ECLI:NL:GHSHE:2016:4959

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.134.463/01

arrest van 8 november 2016

in de zaak van

1.Veco Groente & Fruit Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1]

2. De besloten vennootschap
Prodimex B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2]

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Veco en Prodimex

advocaat: mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam,

tegen

Thopol B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Thopol,

advocaat: mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 maart 2012 van de rechtbank Middelburg en 5 juni 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Veco en Prodimex als eiseressen en Thopol en [mede-gedaagde] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/12/72483/HAZA 10-133)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties;
de akte van Thopol van 12 augustus 2014;
de akte na het wisselen van memories van Veco van 19 augustus 2014;
de antwoordakte na het wisselen van memories van Thopol van 16 september 2014;
de antwoordakte van Veco in het incidenteel appel van 16 september 2014.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

Het hof stelt vast dat geen grief gericht is tegen de beslissing in het tussenvonnis van de rechtbank van 28 maart 2012, inhoudende dat Prodimex niet ontvankelijk is in haar vordering. Indien beoogd mocht zijn dat Prodimex ook in hoger beroep nog procespartij is, zal het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover dat inhoudt dat Prodimex niet ontvankelijk is in haar vordering, bekrachtigen.

Ten aanzien van de in eerste aanleg als mede-gedaagde in de procedure betrokken partij [mede-gedaagde] stelt het hof vast, dat [mede-gedaagde] noch in de appeldagvaarding noch in de memorie van grieven en de overige stukken in hoger beroep als procespartij/mede-geïntimeerde wordt genoemd. Het hof gaat er daarom van uit dat partijen hiermee beoogd hebben dat [mede-gedaagde] in hoger beroep geen procespartij is.

Hierna zal alleen nog naar Prodimex en [mede-gedaagde] worden verwezen voor zover dat relevant is voor dit hoger beroep.

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

Thopol heeft met Veco op of omstreeks 1 mei 2006 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot aandelen in Prodimex.

De stichting administratiekantoor Prodimex was houdster van alle geplaatste aandelen in Prodimex. De heer [mede-gedaagde] (verder: [mede-gedaagde] ) was enig bestuurder van de stichting en enig bestuurder van Thopol. Thopol was eigenaar van 15 certificaten van aandelen in Prodimex.

Veco kocht van Thopol alle certificaten van gewone aandelen van Prodimex voor € 3.084.000,00. Voorts heeft Thopol aan Prodimex diverse roerende en onroerende zaken in [vestigingsplaats 2] en [vestigingsplaats 2] overgedragen.

3.2.2.

Artikel 5 van de overeenkomst luidt:

“De verkoper en de vennootschap verklaren dat zij aan de koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en daarvan geen hebben weggelaten of verzwegen die zij redelijkerwijs aan de koper behoren te verstrekken, zodat koper zich een juist oordeel over de financiële en vermogensrechtelijke positie van de vennootschap heeft kunnen vormen.”

3.2.3.

Artikel 6 van de overeenkomst luidt:

“De verkoper stelt zich jegens koper volledig aansprakelijk voor de schade die de koper mocht lijden door een onjuiste en/of onvolledige voorstelling van de feiten en omstandigheden als bedoeld in het vorige artikel.”

3.2.4.

Artikel 9 van de overeenkomst heeft als aanhef: “De verkoper garandeert dat”

Artikel 9 lid 7 van de overeenkomst luidt:

“De vennootschap in het bezit is van alle krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunningen of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze zoals zij thans doet. Koper is ervan op de hoogte, dat de vennootschap op 21 november 2005 een concept-milieuvergunningaanvraag heeft gedaan voor haar inrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats 2] , bij de gemeente [vestigingsplaats 2] . Met de inhoud van de aanvraag is koper bekend…..De aan de aanvraag verbonden kosten komen voor rekening van de vennootschap.

Indien op basis van de eventueel te verlenen vergunning investeringen moeten worden gedaan, zullen dezen voor rekening van verkoper komen, voor zover dezen gezamenlijk een bedrag ad € 100.000 exclusief BTW overstijgen. Koper is gehouden de noodzakelijke investeringen tegen zo gering mogelijke kosten te realiseren en zal verkoper daarbij betrekken. Tot de bovengenoemde investeringen wordt niet gerekend de (aan te leggen) put met beluchtingsinstallatie. Verkoper garandeert dat zowel tot het tijdstip dat de aangevraagde vergunning zal worden verkregen als nadat de vergunning zal zijn verstrekt de vennootschap ten minste op basis van haar huidige bedrijfsvoering kan blijven opereren.”

3.2.5.

Artikel 10 van de overeenkomst luidt:

“In geval van overtreding van één of meerdere garanties zal de verkoper de daardoor bij de koper of bij de vennootschap veroorzaakte schade aan de koper vergoeden.”

3.2.6.

Prodimex werkte ten tijde van de verkoop onder een revisievergunning van 1983, aangepast door de Raad van State in 1985 voor wat betreft de geluidvoorschriften en een uitbreidings/wijzigingsvergunning van 14 januari 1986. De vergunningen waren verleend voor een was- en schilinrichting voor zilveruien, het bewaren en koelen van landbouwproducten en voor het wassen en spoelen van bloembollen. Het wassen van aardappelen viel niet onder de vergunning. In november 2005 heeft Prodimex een concept vergunningaanvraag ingediend. Prodimex heeft op 20 december 2006 de definitieve aanvraag ingediend onder de Wet Milieubeheer.

De gemeente [vestigingsplaats 2] heeft op 19 oktober 2007 een revisievergunning als bedoeld in de Wet Milieubeheer verleend voor het produceren van zilveruien en voor de daarmee samenhangende activiteiten, gedurende maximaal 8 weken per jaar. De vergunning ziet verder op uitlevering van de geproduceerde zilveruien en het wassen, koelen en bewaren van andere agrarische producten in de periode buiten de uiencampagne. De gevraagde vergunning is geweigerd voor zover het het verwerken van andere landbouwgewassen dan uien, wortelen en aardappelen betreft.

Deze vergunning is door de Raad van State bij uitspraak van 10 december 2008 vernietigd wegens motiveringsgebreken.

Prodimex heeft op 29 februari 2008 een aanvraag “tot het veranderen van de inrichting” ten behoeve van de vestiging [vestigingsplaats 2] bij de gemeente [vestigingsplaats 2] ingediend. Hierop is door de gemeente bij besluit van 28 oktober 2008 positief beslist.

De gemeente heeft aan Prodimex bij besluit van 10 augustus 2010 een vergunning verleend onder de voorschriften van de Wet Milieubeheer. Deze vergunning werd afgegeven ten behoeve van de verwerking van uien in een productieperiode van zes weken. Deze vergunning is na bezwaar van Prodimex door de gemeente nog aangepast.

3.3.1.

In de onderhavige procedure heeft Veco na eiswijziging en voor zover in hoger beroep nog aan de orde, gevorderd, voor zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar voorraad:

A Primair:

- voor recht te verklaren dat Thopol jegens Veco hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Veco geleden en nog te lijden schade als gevolg van de schendingen van de door Thopol verstrekte garanties en/of informatieplicht en Thopol en [mede-gedaagde] te veroordelen tot betaling van die, bij staat op te maken schade;

- veroordeling van Thopol om aan Veco te betalen de door Veco, althans Prodimex geleden en nog te lijden schade als gevolg van de schendingen van de door Thopol verstrekte garanties en/of informatieplicht van Thopol, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW;

- toewijzing aan Veco van een voorschot op de schade van € 500.000,00.

A Subsidiair:

- voor recht te verklaren dat Thopol jegens Veco, aansprakelijk is voor de gemaakte en nog te maken kosten met betrekking tot de aanvraag milieuvergunning door Veco, althans Prodimex en Thopol te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente;

- toewijzing van een voorschot op de definitieve bijdrage van € 75.114,41 vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00 en met rente.

- Thopol te veroordelen in de kosten van de procedure te vermeerderen met de nakosten.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft Veco kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Thopol is aansprakelijk voor alle door Veco en/of Prodimex geleden schade gelet op de niet nakoming van verstrekte garanties en het schenden door Thopol van haar informatieplicht. Deze schade bestaat voor Veco uit waardevermindering van haar aandelen en voor Prodimex uit de kosten voor het verkrijgen van een nieuwe vergunning en de investeringen die ten behoeve van die vergunning gedaan zijn of moeten worden.

Thopol en/of [mede-gedaagde] hebben voor het sluiten van de verkoopovereenkomst gezegd dat de activiteiten van Prodimex volledig vergund waren of zouden worden op basis van de concept-milieuvergunningaanvraag die op 21 november 2005 bij de gemeente was ingediend. Veco en Prodimex verwijzen naar artikel 9 lid 7 van de koopovereenkomst. Deze mededeling Van Thopol en [mede-gedaagde] bleek niet juist.

Veco heeft ter onderbouwing verwezen naar een fax van de gemeente [vestigingsplaats 2] van 18 januari 2001. Uit deze fax blijkt dat Prodimex op 16 januari 2001 door die gemeente ervan op de hoogte is gesteld dat de onderneming niet opereerde in overeenstemming met de vigerende vergunningen. De niet vergunde activiteiten moesten worden meegenomen in een aanvraag voor een revisievergunning. Met name van belang is dan de wasinstallatie op het buitenterrein die niet vergund was.

Thopol heeft een garantie afgegeven waarvan zij wist dat die niet gegeven kon worden en zij heeft Veco onvolledig geïnformeerd. Dat maakt haar aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.

Prodimex heeft op 29 februari 2008 een veranderingsvergunning voor de inrichting aangevraagd. Na vernietiging van de oorspronkelijk aangevraagde milieuvergunning door de Raad van State op 10 december 2008, moest teruggevallen worden op de vergunning van 1983. Die vergunning sloot niet meer aan op de bedrijfsactiviteiten ten tijde van de overname in 2006. Prodimex heeft in overleg met de gemeente een serie maatregelen genomen die ertoe hebben geleid dat zij op 9 november 2009 een nieuw verzoek tot het verlenen van een vergunning kon indienen. Daarop is een nieuwe vergunning gegeven. Die betrof niet meer de buitenwasinstallatie. De kosten van de aanvraag moeten Thopol en [mede-gedaagde] aan Veco en Prodimex vergoeden op grond van de garantstelling.

De wasactiviteiten voor uien die op het buitenterrein plaatsvonden, waren niet vergund. Prodimex kon dat daar alleen blijven doen na het maken van hoge kosten. Zij heeft er voor gekozen deze activiteit naar elders te verplaatsen. Als gevolg daarvan is de capaciteit van de vestiging [vestigingsplaats 2] gehalveerd. Hierdoor lijdt zij schade die eruit bestaat dat haar aandelen in waarde zijn gedaald.

De kosten voor de geluidwerende voorzieningen en geurmaatregelen die Prodimex heeft moeten treffen, bedragen ongeveer € 311.000,00. Voor deze kosten staat Thopol op grond van art 9 lid 7 van de koopovereenkomst garant. Veco en Prodimex hebben geprobeerd Thopol te betrekken bij deze investeringen, maar Thopol heeft niet, of afwijzend gereageerd.

[mede-gedaagde] is persoonlijk aansprakelijk omdat de vermogensinstandhoudingsverklaring slechts voor een periode van drie jaar is afgegeven, terwijl de garantie die is afgegeven veel langer kan lopen. Verder legt [mede-gedaagde] geen bewijs over dat Thopol over voldoende vermogen beschikt, zodat Veco en Prodimex het ervoor houden dat dat vermogen er niet is. Alsdan is [mede-gedaagde] ook persoonlijk aansprakelijk.

3.3.3.

Thopol heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna waar nodig ingegaan.

3.4.1.

In het tussenvonnis van 28 maart 2012 heeft de rechtbank onder andere, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen:

- Prodimex is niet ontvankelijk in haar vordering: zij was geen partij bij de overeenkomst en er is geen sprake van een zogenaamde derdenbeding.

- Vanwege de garantie die Thopol heeft gegeven moet zij de investeringen die Prodimex of Veco heeft gedaan om de vergunning te verkrijgen boven de grens van € 100.000,-- betalen. De kosten van de aanvraag van de vergunning vallen hierbuiten. De rechtbank gaat er vanuit dat Veco, die ten tijde van de verkoop werd bijgestaan door deskundigen, heeft kunnen voorzien dat er nog kosten voor die aanvraag gemaakt moesten worden. Zij is desalniettemin overeengekomen die kosten voor haar rekening te nemen en kan daar nu niet op terugkomen.

- Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van Thopol en/of [mede-gedaagde] is geen grond. [mede-gedaagde] is niet aansprakelijk naast Thopol. Hij is evenmin aansprakelijk omdat hij niet iedere keer dat Veco daarom vraagt toont dat hij voldoende kapitaal in Thopol houdt. De vordering onder B komt niet voor toewijzing in aanmerking.

- Voor zover de vordering van Veco betrekking heeft op de gestelde waardevermindering van de aandelen Prodimex zal die worden afgewezen, omdat de rechtbank oordeelt dat de wijziging in bedrijfsvoering die tot de waardevermindering zou hebben geleid het gevolg is geweest van een door Veco/Prodimex zelf uitgevoerde pilot in 2008.

De rechtbank verwijst vervolgens de zaak naar de rol om Veco de gelegenheid te geven een opstelling van de gedane investeringen te maken met de daarbij behorende kosten, waarbij zij dan kan aangeven wat het verband is tussen de inmiddels gegeven vergunning en die investering.

3.4.2.

Bij eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank Thopol veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Veco te betalen een bedrag van € 105.951,56, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 9 mei 2012 tot de dag der voldoening, met compensatie van de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt en heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.5.

Veco heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. Veco heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van Veco, met veroordeling van Thopol in de kosten van de procedure in beide instanties. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Veco toewijsbaar zijn.

3.6.

Thopol heeft ten principale verweer gevoerd. Op die verweren zal het hof bij de beoordeling hierna, voor zover nodig, ingaan.

3.7.

Thopol heef in incidenteel appel zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 5 juni 2013 en, opnieuw recht doende, Veco, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van het door haar op 11 juni 2013 aan Veco betaalde bedrag van € 115.382,13, te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2013, met veroordeling van Veco in de kosten van de procedure in beide instanties. Op de inhoud van de incidentele grieven van Thopol zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

3.8.

Veco heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd. Voor zover nodig zal het hof hierna op die verweren ingaan.

3.9.

Uitleg van de overeenkomst en aansprakelijkheid Thopol

3.9.1.

Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst, meer in het bijzonder de hiervoor bij 3.2. weergegeven bepalingen, dient te worden uitgelegd. Daarbij is niet alleen van belang de letterlijke tekst van de in het geding zijnde bepalingen. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof zal hierna eerst de uitleg van artikel 9 lid 7 in verband met artikel 10 van de overeenkomst bespreken, alvorens in te gaan op de overige geschilpunten (schending garanties, waardevermindering aandelen, schending informatieplicht en schadeberekening).

3.9.2.

Voor wat betreft de omstandigheden van het geval overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat Veco en Thopol beide commerciële partijen zijn met ervaring op het (agrarische) terrein waarop de tussen partijen gesloten overeenkomst betrekking heeft. Het hof neemt daarom aan dat partijen op voet van gelijkheid met elkaar hebben onderhandeld en daarbij hun eigen en elkaars belangen op adequate wijze bij hun beraadslagingen en beslissingen hebben kunnen betrekken en dat zij bewust voor de bewoordingen van de afspraken tussen partijen hebben gekozen.

3.9.3.

In artikel 9, zevende lid, staat voorop dat Thopol garandeert dat Prodimex in het bezit is van
alle(cursivering hof) krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunningen of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze zoals zij thans doet. Behoudens de hierna te bespreken clausule, heeft Thopol aan deze garantie geen enkele beperking in tijd of omvang verbonden. Integendeel, in de laatste volzin van het zevende lid wordt uitdrukkelijk door Thopol gestipuleerd dat zij garandeert dat zowel tot het tijdstip dat de (hierna te bespreken) aangevraagde vergunning zal worden verkregen als nadat die vergunning zal zijn verstrekt Prodimex ten minste op basis van haar huidige bedrijfsvoering kan blijven functioneren. In artikel 10 verplicht Thopol zich om in geval van overtreding van één of meer garanties de daardoor bij Veco of Prodimex ontstane schade aan Veco te vergoeden. Gelet op deze bewoordingen en gezien het gegeven dat partijen één expliciete uitzondering op de garantieverplichtingen van Thopol zijn overeengekomen en hebben uitgewerkt (zie 3.9.4.), mocht Veco verwachten dat Thopol in beginsel voor het overige zou instaan voor
alle(-al dan niet financiële- gevolgen van problemen met) andere vergunningen/overheidsvoorschriften.

3.9.4.

Partijen zijn slechts van de hiervoor vermelde garantieregeling afwijkende bepalingen overeengekomen (zie 3.2.4.) in verband met de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij de gemeente [vestigingsplaats 2] ingediende concept-milieuvergunningaanvraag. Deze conceptaanvraag is als bijlage aan de overeenkomst tussen partijen gehecht. Ten eerste is bepaald dat de kosten van de aanvraag van deze milieuvergunning voor rekening komen van Prodimex. Ten tweede is bepaald dat de eventueel op basis van die te verlenen milieuvergunning noodzakelijke investeringen voor rekening van Thopol komen voor zover deze investeringen een franchisebedrag van € 100.000,-- overstijgen.

Gezien de in overweging 3.9.3. gegeven uitleg van de in artikel 9 lid 7 opgenomen garantiebepalingen en met name ook de reikwijdte daarvan, is het hof van oordeel dat deze specifieke kosten- en investeringsafspraken redelijkerwijs slechts betrekking kunnen hebben op bovengenoemde concept aanvraag voor een milieuvergunning. De in algemene termen door Thopol gegeven garantie zou bij een andere uitleg immers zonder zin zijn. Uit niets blijkt ook dat partijen beoogd zouden hebben de specifieke kosten- en investeringsregeling in het algemeen van toepassing te verklaren. Dit betekent concreet dat de in artikel 9 lid 7 vermelde kosten- en investeringsregeling slechts geldt: (i) voor het traject dat geleid heeft tot de definitieve vergunningaanvraag van 20 december 2006 en (ii) voor de investeringen die verband houden met de voorwaarden die de gemeente [vestigingsplaats 2] gesteld heeft bij het verlenen van de vergunning op 19 oktober 2007.

In dit verband overweegt het hof dat onder de kosten van de aanvraag van de betreffende milieuvergunning ook de kosten van juridisch en milieutechnisch advies, nodig om te komen tot de aanvraag van 20 december 2006, worden begrepen. Deze kosten komen dus in beginsel voor rekening van Veco/Prodimex. Voor wat betreft de investeringen die in verband met de op 19 oktober 2007 verleende vergunning noodzakelijk waren overweegt het hof als volgt. Juridische en/of milieutechnische adviezen, nodig om de noodzakelijke investeringen te kunnen doen, moeten tot bedoelde investeringen worden gerekend. Zonder dergelijke adviezen is het immers redelijkerwijs niet mogelijk om op verantwoorde wijze een milieutechnische/bouwkundige investering te doen. Deze kosten vallen dus ook onder de hiervoor vermelde franchise-regeling.

3.9.5.

Alle andere kosten en investeringen, voortvloeiende uit of verband houdende met problemen die zich na het sluiten van de overeenkomst en na de vergunningverlening van 19 oktober 2007 hebben voorgedaan inzake milieu-, omgevings- en gebruiksvergunningen vallen om deze reden buiten de specifieke regeling van artikel 9 lid 7 van de overeenkomst. Daarom vallen zij in beginsel onder de algemene door Thopol gegeven garantie, zoals hierna zal worden besproken. Voor die kosten (waaronder ook de juridische en milieutechnische advieskosten) en investeringen dient Thopol, gelet op het bepaalde in artikel 10 van de overeenkomst, in beginsel in te staan. In beginsel, omdat kosten en investeringen die toegeschreven moeten worden aan een wijziging in de bedrijfsvoering waartoe Veco/Prodimex onverplicht heeft besloten, niet vallen onder voormelde garantie. Dit laatste geldt ook voor het geval er sprake is van handelen door Prodimex na de overdracht van de aandelen in strijd met vergunningsvoorschriften of andere overheidsvoorschriften.

3.9.6.

In verband met hetgeen hiervoor onder 3.9.3. tot en met 3.9.5. is overwogen is het hof van oordeel dat Veco bij akte een overzicht moet overleggen, waarin zij aangeeft welke kosten en investeringen verband houden met, kort gezegd, het traject van de aanvraag van de milieuvergunning van 20 december 2006 en de daarop verleende vergunning van 19 oktober 2007. Veco heeft in eerste aanleg bij akte van 9 mei 2012 weliswaar een overzicht gegeven van de door Veco/Prodimex gemaakte kosten en gedane investeringen, maar het hof kan uit dat overzicht niet afleiden welke kosten en investering vallen onder de hiervoor in overweging 3.9.4. genoemde specifieke kosten- en investeringsregeling van artikel 9 lid 7 van de overeenkomst en welke onder de algemene garantieregeling.

3.9.7.

In de in overweging 3.9.6. vermelde akte dient Veco tevens aan te geven op welke wijze en wanneer zij Thopol heeft betrokken bij de investeringen die voortvloeien uit/verband houden met de op 19 oktober 2007 verleende vergunning. Het hof overweegt hierbij ter vermijding van misverstanden nadrukkelijk dat het dus
nietgaat om de investeringen die zijn gedaan:

- ter voorkoming van handhaving door de gemeente;

- tot verkrijging/behoud van de gebruiksvergunning

- in het kader van de tweede milieuvergunningaanvraag

- in het kader van de procedure die geleid heeft tot de beslissing van de Raad van State van 10 december 2008.

Deze kosten en investeringen vallen immers, zie overweging 3.9.5., in beginsel onder de algemene door Thopol gegeven garantie (zie hierna). Voor de duidelijkheid dient Veco bij voormelde akte ook een afzonderlijk overzicht te geven van deze kosten en investeringen.

3.9.8.

Gelet op wat in de overwegingen 3.9.1. tot en met 3.9.7. is overwogen is het hof van oordeel dat de principale grieven II en III in zoverre slagen.

3.10.

De garantieverplichting van Thopol

3.10.1.

De in artikel 9 lid 7 van de overeenkomst door Thopol gegeven garanties vallen in twee onderdelen uiteen:

a. de garantie dat Prodimex ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst in het bezit is van alle krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunning of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze zoals zij thans doet;

b. de garantie dat Prodimex zowel tot het tijdstip dat de aangevraagde vergunning zal worden verkregen als nadat de vergunning zal zijn verstrekt ten minste op basis van de huidige bedrijfsvoering kan blijven opereren.

Bij de beoordeling is, gelet op de inhoud van deze garantiebepalingen, allereerst van belang te bepalen op welke wijze Prodimex ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst haar onderneming uitoefende. Vervolgens dient beoordeeld te worden of Prodimex na het sluiten van de overeenkomst in de gelegenheid is geweest om haar onderneming op dezelfde wijze te blijven uitoefenen.

3.10.2.

Veco heeft als productie 1 bij de inleidende dagvaarding de conceptvergunningaanvraag van 19 november 2005 overgelegd, zoals die door Prodimex/de heer [mede-gedaagde] was ingediend. Op het hier relevante punt van de toenmalige bedrijfsvoering vermeldt de conceptaanvraag onder meer het volgende:

“(…) Op 3 augustus 1966 is door de gemeente [vestigingsplaats 2] vergunning verleend op grond van de toenmalige Hinderwet voor het oprichten en in werking hebben van een zilveruien producerend bedrijf. Naar aanleiding van een aanvraag d.d. 16 juli 1981 is op 10 augustus 1983 revisievergunning verleend voor een was- en schilinrichting voor zilveruien en het bewaren en koelen van landbouwproducten. Deze vergunning is d.d. 22 augustus 1985 bij uitspraak van de Raad van State aangepast. Op 14 januari 1986 is een uitbreidings/wijzigingsvergunning verleend voor een was- en spoelinrichting voor bloembollen.

In 1993 is de Hinderwet komen te vervallen. Daarvoor in de plaats kwam de Wet Milieubeheer. In datzelfde jaar is aanvrager eigenaar geworden van het bedrijf. De bedrijfssituatie is inmiddels ingrijpend verbeterd. Het wassen vond vroeger plaats in de huidige “schilruimte”en het “schillen”vond plaats in de geamoveerde [loods] . De buitenmuur van de toenmalige wasruimte (huidige schilruimte)was, aan de zijde van de [weg] , open. Het schillen van uiten vond dag en nacht plaats in de [loods] voornoemd. Ter terugdringing van geluid en geuroverlast is in 1994 door aanvrager de “wasruimte” ingericht als schil- en sorteerruimte. Dit nadat de muur aan de zijde van de [weg] was dichtgezet en akoestisch geïsoleerd. In 1994 is het betreffende gedeelte van de [loods] geamoveerd. In 1995 is een tussenwand aangebracht in de productieruimte waardoor de schil- en sorteeractiviteiten van elkaar werden gescheiden. Hiermee is bereikt dat het geluid en de uienlucht ten gevolge van de schilactiviteiten werd geïsoleerd met gunstig gevolg voor de geursituatie. Medio 1997 en 1998 is het plafond van de schil- en sorteerruime vernieuwd en akoestisch geïsoleerd.

Momenteel staan de sorteerders en eindsorteerders star gemonteerd op de vloer. Medio 2005 zullen de sorteerders worden geplaatst op rubberen klossen waardoor de overdracht van trillingen wordt gereduceerd.

Tot op heden wordt tijdens de “productieperiode” gebruik gemaakt van een gehuurde generator ter opwekking van elektriciteit. Deze generator stond opgesteld op het buitenterrein en wordt aangemerkt als relevante geluids- en trillingsbron. Medio 2005 zal een aanvraag worden ingediend voor een transformatorhuisje c.q. stroomvoorziening van voldoende capaciteit.

Van oudsher vinden de wasactiviteiten buiten plaats. Om aan de huidige geluidseisen te kunnen voldoen is afscherming naar achterzijde van de woningen aan de [adres] noodzakelijk. Uit het akoestisch onderzoek blijkt de haalbaarheid zodra een geluidsscherm kan worden gerealiseerd.

Van oudsher vond de aanvoer van veldgewas plaats via een doorgang tussen de woningen aan de [weg] . Deze situatie stond op gespannen voet met de huidige inzichten inzake de geluidsbelasting van woningen van derden. In 2000 is, in overleg met het bevoegd gezag, een nieuwe aan- en afrit, inclusief kantine, in gebruik genomen (…)”

En (pag. 6):

“(…) Aard van de inrichting:

Primair worden in de inrichting zilveruien geproduceerd en incidenteel worden er aardappels gewassen (…)”

En (pag. 7 en 8):

“(…) De aangevoerde uien worden op het buitenterrein in een stortbak gelost, respectievelijk droog gereinigd en gewassen waarna bewaard in voorraadbunkers.

(…)

2.1

eerder verleende vergunning(en)

Voor de inrichting zijn ingevolge de Wet Milieubeheer de volgende vergunningen verleend:

o
Revisievergunning 10 augustus 1983;

o
Wijziging door Raad van State d.d. 22 augustus 1985;

o
Uitbreiding/wijziging d.d. 14 januari 1986;

o
Melding opslaggebouw/ [loods] , medio 2005.

2.11.

Samenhang met andere vergunningen

o
Bouwaanvraag t.b.v. transformatorhuisje/stroomaansluiting; medio 2005;

o
Sloopvergunning oude [loods] ; medio 2005;

o
Bouwvergunning opslaggebouw/ [loods] ; medio 2005 (…)”

Op grond van het voorgaande constateert het hof dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen partijen en de aandelenoverdracht het buiten wassen van uien en aardappelen in elk geval onderdeel uitmaakte van de bedrijfsactiviteiten van Prodimex.

3.10.3.

Vast staat dat na de uitspraak van de Raad van State van 10 december 2008, waarbij de door de gemeente [vestigingsplaats 2] op 19 oktober 2007 verleende revisievergunning werd vernietigd, teruggevallen moest worden op de revisievergunning van 1983. Het buiten plaats vinden van het wassen van uien en aardappelen (een van de belangrijkste activiteiten van Prodimex) was in die vergunning niet vergund. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat in elk geval vanaf 10 december 2008 Prodimex niet langer op dezelfde wijze als voorheen bij wijze van bedrijfsactiviteit buiten de uien en aardappelen kon wassen.

Voor zover Thopol zich er op heeft beroepen dat Veco/Prodimex het er zelf toe hebben geleid dat de buurtbewoners bezwaar en beroep hebben aangetekend tegen de vergunningverlening en dat de vergunning werd vernietigd, overweegt het hof als volgt. Thopol heeft haar stelling (inhoudende dat Prodimex mogelijk meer aardappelen buiten is gaan wassen dan voorheen en dat dat een factor van betekenis is geweest bij de oordeelsvorming van de Raad van State en dat, als Prodimex dat niet had gedaan, de door de gemeente verleende vergunning in stand zou zijn gebleven) niet, althans onvoldoende concreet onderbouwd, zodat zij op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Bovendien heeft Thopol ook geen grief ingediend tegen het oordeel op dit punt van de rechtbank in overweging 4.4. van het tussenvonnis.

Het voorgaande betekent dat de garanties zoals onder 3.10.1. weergegeven door Thopol op dit punt niet zijn nagekomen .

3.10.4.

Handhavingsmaatregelen

Veco heeft gesteld dat zij kort na de overname onder meer werd geconfronteerd met de dreiging van handhavingsmaatregelen (zie productie 10 bij repliek) en van strafrechtelijke vervolging (productie 11 bij repliek) in verband met geluidsoverlast van, kort gezegd, de koelinstallaties van Prodimex. Veco/Prodimex heeft toen diverse geluid reducerende maatregelen moeten treffen. Veco acht Thopol gehouden om die kosten te vergoeden nu het niet voldoen aan de geluidsnormen geacht moet worden te vallen onder de door Thopol gegeven garantie (de garantie dat Prodimex ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst in het bezit is van alle krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunning of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze zoals zij thans doet).

Het hof zal te zijner tijd bij de beoordeling van de incidentele grief III, die betrekking heeft op -kort gezegd- de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Veco ter zake van de kosten van de geluidsisolerende maatregelen, beoordelen of deze kosten onder de door Thopol gegeven garantie vallen en, zo ja, of die kosten als gevorderd kunnen worden toegewezen.

3.10.5.

De gebruiksvergunning

Veco heeft aangevoerd (nummer 3.6. van repliek) dat Prodimex na de overname diverse maatregelen heeft moeten treffen om een gebruiksvergunning te verkrijgen respectievelijk te voldoen aan diverse voorschriften. De door Thopol aan Veco overgedragen onderneming voldeed dus niet aan alle krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunningen en had niet alle benodigde toestemming om de onderneming te kunnen blijven uitoefenen zoals zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deed. Daarmee is Thopol haar garantieverplichting niet nagekomen, aldus Veco.

Thopol heeft, kort gezegd, het verband tussen de beweerde schending van de garantieverplichting en het verkrijgen van een verbruiksvergunning betwist. De gebruiksvergunning heeft betrekking op een nieuw, na de overname te bouwen hal en had dus niets van doen met de bedrijfsvoering ten tijde van de aandelenoverdracht, waarvoor Thopol een garantie had afgegeven.

Het hof overweegt op dit punt als volgt.

Uit het schouwingsrapport van de gemeente van 22 mei 2008 en de brief van de gemeente van 30 juni 2008 (producties 83 en 84 bij de akte van Veco van 18 juli 2012) blijkt dat de bedrijfsgebouw
en(cursivering hof) op een aantal punten niet voldeden aan de daaraan in het kader van de aanvraag en het verlenen van een gebruiksvergunning (de vergunning is uiteindelijk op 28 oktober 2008 verleend, zie productie 13 bij repliek) te stellen eisen. Die eisen hadden betrekking op, kort gezegd, een aantal (brand)veiligheidseisen. In het licht hiervan is het hof van oordeel dat Thopol haar (door Veco gemotiveerd betwiste) stelling, inhoudende dat het niet voldoen aan de eisen het gevolg is van een door Veco/Prodimex na de aandelenoverdracht toegepaste wijziging in de bedrijfsvoering, onvoldoende heeft onderbouwd en het hof verwerpt die stelling dan ook. Daarmee gaat het hof er ook vanuit dat ook ten tijde van de aandelenoverdracht Prodimex op deze punten niet voldeed aan voormelde eisen, waarmee de niet nakoming van de garantieverplichting door Thopol gegeven is.

3.12.

De informatieverplichting

3.12.1.

Veco heeft voorafgaande aan de comparitie van partijen op 7 oktober 2010 als productie 9 een kopie van een brief van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [vestigingsplaats 2] van 16 januari 2001 Prodimex/Thopol in het geding gebracht. In die brief wordt –kort samengevat- aangegeven dat er sprake is van een groot aantal niet vergunde bedrijfsactiviteiten, waaronder het hebben van een wasinstallatie op het buitenterrein. Veco stelt zich op het standpunt dat Thopol haar niet heeft geïnformeerd over deze brief en de daarin vervatte bezwaren van het college niet aan haar heeft meegedeeld en dat Thopol daarmee haar informatieplicht heeft geschonden. Veco stelt daardoor schade te hebben geleden, waarvoor zij Thopol aansprakelijk stelt. Bij grief 1 heeft Veco aangevoerd dat er enkel een financiële due dilligence is gedaan en geen due dilligence met betrekking tot de vergunningssituatie van Prodimex. Bedoelde brief zat niet in de financiële administratie die Veco heeft laten bekijken door deskundigen.

3.12.2.

Thopol heeft betwist dat zij zou hebben verzwegen dat bepaalde activiteiten niet waren vergund. Veco heeft volledige inzage gehad in de administratie van Prodimex en heeft een uitgebreid due dilligence onderzoek door haar deskundigen laten uitvoeren en heeft van alle relevante informatie kennis kunnen nemen. Veco heeft, aldus Thopol, verzwegen wat de herkomst van de brief is en zij vermoedt dat die brief gewoon in de administratie van Prodimex is aangetroffen in de ter inzage aan Veco gegeven stukken.

Thopol voert verder aan dat de inhoud van bedoelde brief door het tijdsverloop volledig is achterhaald, waarbij zij er onder meer op wijst dat de niet vergunde wasinstallatie is meegenomen in de aanvraag van een revisievergunning, zoals te lezen is in de als productie 1 door Veco overgelegde conceptvergunningaanvraag.

3.12.3.

Het hof is van oordeel dat Veco haar stelling, inhoudende dat zij schade heeft geleden door het beweerdelijk achterhouden van voormelde brief onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Bovendien staat op grond van het hiervoor in overwegingen 3.11.3 en 3.11.5 overwogene reeds vast dat Thopol haar garantieverplichting heeft geschonden, zodat de juistheid van de stelling van Veco en de daarop betrekking hebbende principale grief 1 verder ook geen bespreking behoeven.

3.13.

De schade

3.13.1.

Waardevermindering aandelen Prodimex

Veco heeft op het punt van de door haar gestelde schade aangevoerd dat de waarde van haar aandelenpakket in Prodimex met de helft is verminderd als gevolg van het feit dat het wassen van uien niet langer vergund was. Dat wassen moest daardoor elders plaats vinden, wat grote kosten met zich brengt. Op de markt zal geen interesse zijn voor een onderneming, waarvan belangrijke onderdelen van het productieproces niet op de betreffende bedrijfslocatie kan plaats vinden en men afhankelijk is van externe wasplaatsen.

Thopol heeft de stellingen van Veco bestreden.

Het hof is van oordeel dat dat Veco niet voorshands heeft bewezen dat Veco het wassen van de uien noodgedwongen elders moest gaan doen en dat daardoor er sprake is van een waardevermindering van de aandelen Prodimex. Het hof overweegt daartoe als volgt:

Op het moment dat Veco in 2008 besloot om bij wijze van pilot de uien en aardappelen elders te gaan wassen, was er, zoals Thopol terecht aanvoert, nog geen sprake van dat de door de gemeente [vestigingsplaats 2] daartoe verleende vergunning was vernietigd. Een causaal verband met die latere vernietiging van de vergunning, zoals door Veco gesteld en door Thopol betwist, is vooralsnog niet duidelijk geworden
De juistheid van de stelling van Veco, inhoudende dat, indien Veco/Prodimex bij de tweede vergunningaanvraag de buitenwasactiviteiten wel hadden aangevraagd, de vergunning niet door de gemeente [vestigingsplaats 2] zou zijn verleend, staat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ter zake door Thopol, vooralsnog niet vast. In de vergunningsvoorwaarden van de op 10 augustus 2010 verleende milieuvergunning (productie 16 bij repliek) worden op pagina 6 voorwaarden op het gebied van de geluidsnormen binnen (paragraaf 3.1.1.) en buiten (paragraaf 3.1.2.) de productieperiode/uiencampagne gesteld. Binnen de productieperiode geldt dat het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau niet meer mag bedragen dan 50 db (A) in de dagperiode, 42 dB (A) in de avondperiode en 35 dB (A) in de nachtperiode. Indien deze normen/waarden vergeleken worden met waarden die volgens het rapport van WNP Raadgevende Ingenieurs van 25 juni 2009 (productie A bij akte van 19 augustus 2014) na het uitvoeren van bronmaatregelen/afscherming volgens het in het rapport beschreven scenario III berekend zouden zijn (zie pagina 29), dan is op grond van die vergelijking niet zonder meer duidelijk, zoals Veco stelt en Thopol betwist, dat bij het handhaven van de wasactiviteiten hoe dan ook niet voldaan kon worden aan de gestelde geluidsnormen.
Veco heeft betoogd (nummer 40 bij memorie van grieven) dat scenario III niet uitgevoerd kon worden, omdat in dat scenario er een gebouw voor het inpandig wassen had moeten worden gebouwd en de gemeente [vestigingsplaats 2] had laten weten dat het vigerende bestemmingsplan zich daartegen verzette. Veco verwijst daarbij naar de als productie 14 bij repliek overgelegde brief van de gemeente van 23 april 2009. Uit de inhoud van die brief kan niet zonder meer worden afgeleid dat de gemeente van oordeel was dat het bouwen van een gebouw voor de wasactiviteiten in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. De drie bouwwerken waarover in de brief wordt gesproken (een schoorsteen, een aarden wal en een schutting) hebben naar het lijkt immers geen betrekking op een eventueel te bouwen voorziening voor de wasactiviteiten.

Nu Veco gelet op het voorgaande haar stellingen met betrekking tot –samengevat- de waardevermindering van de aandelen niet voorshands heeft bewezen, zal het hof haar in de gelegenheid stellen tot het leveren van bewijs als hierna vermeld. Bij meergenoemde akte dient Veco zich uit te laten over de wijze waarop zij het bewijs wil leveren.

3.13.2.

Schade in verband met de niet nakoming van de garantieverplichtingen.

Zoals hiervoor in de overwegingen 3.11.3. tot en met 3.11.5 weergegeven is er ter zake van het niet langer buiten kunnen wassen van uien en de gebruiksvergunning sprake van schending van de garantieverplichting door Thopol. Gelet op het bepaalde in artikelen 9 lid 7 en 10 van de overeenkomst dient Thopol de al gevolg van die schendingen ontstane schade te vergoeden. Deze schade betreft in elk geval:

de kosten van de procedure van bezwaar en beroep tegen de vergunningverlening van 17 oktober 2007;
de kosten die gepaard zijn gegaan met de indiening van de tweede vergunningaanvraag, waaronder de kosten van milieutechnische en juridische advisering, zonder welke niet op verantwoorde wijze kon worden overgegaan tot het aanvragen van een tweede vergunningaanvraag;
de kosten van de investeringen die verband houden met het voldoen aan de voorwaarden om met succes een tweede milieuvergunning te kunnen aanvragen en verkrijgen, daaronder begrepen de kosten milieutechnische en juridische advisering nodig om op de juiste wijze de benodigde investeringen te kunnen doen;
de kosten van de investeringen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden van de te verkrijgen gebruiksvergunning, inclusief de kosten van milieutechnische en/of juridische advisering daaromtrent.

Veco dient, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, een nieuwe schade-opstelling over te leggen, waaruit blijkt welke schadeposten tot welk bedrag toegeschreven kunnen worden aan de in beginsel voor vergoeding in aanmerking komende posten als gevolg van de twee nu reeds vastgestelde schendingen van de garantieverplichting door Thopol. Zij dient dat te doen bij dezelfde akte als hiervoor bedoeld.

3.14.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Veco als bedoeld in overwegingen 3.9.6., 3.9.7. en 3.13.1. en 3.13.2., waarna Thopol de gelegenheid krijgt daarop bij antwoordakte te reageren.

3.15.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

laat Veco toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij noodgedwongen het wassen van de uien naar een andere locatie heeft moeten verplaatsen en dat daardoor de waarde van haar aandelen Prodimex is verminderd;

bepaalt, voor het geval Veco bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 22 november voor opgave door Veco van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Veco tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2016 voor het nemen door Veco van een akte als bedoeld in de overwegingen 3.9.6., 3.9.7., 3.13.1. en 3.13.2;

bepaalt dat Thopol daarna de gelegenheid krijgt om bij antwoordakte te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, P.M. Arnoldus-Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2016.

griffier rolraadsheer