Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.076.627/02
arrest van 15 november 2016
in de zaak van
Koninklijke Schelde Groep B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: De Schelde,
advocaat: mr. M. Timpert-de Vries te Arnhem,
tegen:
[geïntimeerde] ,pro se en handelend als erfgenaam van
[erflater],
[erflater],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 18 december 2012 en 9 april 2013 (zaaknummer HD 200.076.627/01) in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg tussen partijen onder zaaknummer 185563/09-2785 gewezen vonnis van 23 augustus 2010.
10.Het verdere verloop van het geding
Het verloop van de procedure blijkt uit:
zaaknummer HD 200.076.627/01
- de tussenarresten van dit hof van 18 december 2012 en 9 april 2013;
- de akte van De Schelde van 23 april 2013;
- de akte van De Schelde van 18 juni 2013;
- het ambtshalve royement op 10 september 2013;
zaaknummer 200.076.627/02
- de hervatting op 26 juli 2016;
- de akte van [geïntimeerde] van 26 juli 2016 met producties en eiswijziging;
- de antwoordakte van De Schelde van 6 september 2016.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in de tussenarresten van 18 december 2012 en 9 april 2013 en de stukken van de eerste aanleg.
11.De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
11.1
In het tussenarrest van 9 april 2013 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld te bevestigen dat het verzoek van De Schelde om tussentijds beroep in cassatie open te stellen is ingetrokken en dat van de zijde van [geïntimeerde] geen beroep in cassatie is ingesteld. Partijen hebben een en ander bij akte bevestigd.
11.2
In het tussenarrest van 9 april 2013 is tevens bepaald dat daarna de zaak naar de rol zal worden verwezen voor het nemen van de akte aan de zijde van [geïntimeerde] met de in het tussenarrest van 18 december 2012 onder 4.52 vermelden doeleinden. In verband met schikkingsonderhandelingen tussen partijen is de procedure geruime tijd stil komen te liggen. Met haar akte van 26 juli 2016 heeft [geïntimeerde] deze hervat.
11.3
Met betrekking tot de vorderingen van partijen is de stand van zaken in deze procedure als volgt.
In eerste aanleg heeft de kantonrechter in conventie als volgt beslist (samengevat en met een door het hof aangebrachte nummering):
voor recht verklaard dat De Schelde jegens [erflater] verwijtbaar tekort geschoten is ingevolge artikel 7:658 BW Pro en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden;
De Schelde veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 39.143,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 25.000,= vanaf 7 juni 2009;
De Schelde veroordeeld om aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden wegens verlies van levensonderhoud door het overlijden van [erflater] op 7 juni 2009, met wettelijke rente, op te maken bij staat.
Het bedrag van € 39.143,15 in onderdeel 2) bestaat uit de volgende posten:
immateriële schadevergoeding € 60.000,=
betaald voorschot
€ 35.000,=./.
€ 35.000,=./.
resteert € 25.000,=
schadevergoeding ex artikel 6:107 BW Pro € 1.873,56
totaal € 39.143,15.
In het tussenarrest van 18 december 2012 heeft het hof over deze drie onderdelen van de vordering in conventie als volgt geoordeeld/overwogen:
Ad 1)toewijsbaar met uitzondering van het woord
verwijtbaar(r.o. 4.41)
verwijtbaar(r.o. 4.41)
Ad 2)toewijsbaar met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente over het
bedrag van € 12.269,59 (r.o. 4.48)
Ad 3)de verwijzing naar de schadestaatprocedure is niet gehandhaafd; vanwege verlies van levensonderhoud wordt een bedrag van € 7.950,= gevorderd, door De Schelde is deze post betwist; [geïntimeerde] kan daarop bij akte ingaan en (eventueel) haar vordering aanpassen en van documentatie voorzien (r.o. 4.52).
De reconventionele vordering van De Schelde is door de kantonrechter afgewezen. De grief hiertegen is door het hof verworpen (r.o. 4.53).
11.4
De post ‘verlies van levensonderhoud’ is, afgezien van de proceskosten, het enige resterende geschilpunt. [geïntimeerde] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid die haar in het tussenarrest van 18 december 2012 is geboden om deze post nader toe te lichten. De Schelde heeft hier van haar kant op gereageerd.
11.5
Alvorens hierop in te gaan moet het hof een vergissing in dat arrest rechtzetten. De beslissing over de ingangsdatum van de wettelijke rente bij onderdeel 2) is niet juist. In eerste aanleg is alleen wettelijke rente gevorderd en toegewezen over het bedrag van € 25.000,= en niet over beide andere posten (r.o. 8.4 van het vonnis van 23 augustus 2010). Dat betekent dat van toewijzing van wettelijke rente over het bedrag van € 12.269,59 geen sprake is, zodat een aanpassing van de ingangsdatum daarvan evenmin aan de orde is. Dit betekent dat onderdeel 2) toewijsbaar is zoals dit door de kantonrechter is toegewezen.
11.6
[geïntimeerde] heeft bij haar akte een rapport van [expertisebureau] Expertisebureau BV van 23 mei 2013 overgelegd waarin een nieuwe schadeberekening is opgenomen die uitkomt op een bedrag van € 43.045,= aan schade wegens verlies van levensonderhoud. In haar akte vermeldt [geïntimeerde] dat haar oorspronkelijke berekening van € 7.950,= bij nader inzien niet houdbaar is en dat zij een bedrag van € 43.045,= vordert, naast een bedrag van € 6.125,72 aan kosten van [expertisebureau] Expertisebureau BV als kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW.
11.7
In haar antwoordakte maakt De Schelde bezwaar tegen deze eisvermeerdering. Zij voert hiertoe aan dat de zogenaamde twee-conclusie-regel in hoger beroep aan een eiswijziging na de memorie van antwoord van [geïntimeerde] in de weg staat. Van nieuwe gegevens of omstandigheden die een uitzondering op die regel rechtvaardigen is geen sprake, aldus De Schelde. Subsidiair betwist De Schelde de inhoud van het rapport en de daarbij behorende berekeningen.
11.8
Het hof overweegt hierover het volgende. De strekking van de akte van [geïntimeerde] is onmiskenbaar een vermeerdering van eis, zowel ten aanzien van de schadevergoeding wegens verlies aan levensonderhoud als ten aanzien van de door haar opgevoerde kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder Pro b BW.
De twee-conclusie-regel die in artikel 347 lid 1 Rv Pro ligt besloten, beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Deze omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. De Schelde heeft juist ondubbelzinnig bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en in de aard van het geschil is geen rechtvaardiging voor een uitzondering gelegen.
Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ook deze uitzondering doet zich hier niet voor. In haar akte heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat sprake is van feiten of omstandigheden die opgekomen zijn na het moment waarop zij de memorie nam waarbij als onderdeel 3) de vordering tot betaling van het bedrag van € 7.950,= werd ingesteld.
Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld deze vordering nader toe te lichten en eventueel aan te passen en te onderbouwen, maar dat houdt geen uitnodiging in voor een eisvermeerdering die in dit stadium in beginsel niet meer is toegelaten. Alleen binnen de grenzen van haar vordering zoals deze in de plaats van de verwijzing naar de schadestaatprocedure was ingesteld kon [geïntimeerde] tegenover de door De Schelde geuite kritiek op haar berekeningen die nadere toelichting, aanpassing en/of onderbouwing verstrekken.
De slotsom is dat de eiswijziging van [geïntimeerde] om de hiervoor vermelde redenen niet kan worden toegelaten.
11.9
Met haar akte heeft [geïntimeerde] de door het hof bedoelde toelichting op haar vordering ten bedrage van € 7.950,= evenwel niet verschaft. Integendeel, zij heeft juist aangevoerd dat die vordering niet houdbaar is. Dat standpunt heeft ook De Schelde in haar memorie van antwoord in het incidenteel appel ingenomen. De consequentie hiervan is dat onderdeel 3) van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.
11.1
In haar antwoordakte heeft De Schelde gesteld dat [geïntimeerde] gehouden is haar een aantal bedragen terug te betalen, onder meer in verband met de berekening van de wettelijke rente. Het hof gaat hieraan voorbij aangezien om de hiervoor weergegeven redenen het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van de onderdelen 1) en 2) in conventie en ten aanzien van de reconventie (vrijwel geheel) in stand blijft, zodat van een verplichting tot terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen uit hoofde van dat vonnis door De Schelde is voldaan, geen sprake is.
11.11
Het vonnis van 23 augustus 2010 blijft in stand met uitzondering van het woord ‘verwijtbaar ’in de toegewezen verklaring voor recht en onderdeel 3) van de vordering in conventie. Ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft bij dit resultaat in stand. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
11.12
De Schelde heeft in het principaal appel te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten daarvan wordt veroordeeld. [geïntimeerde] is in het incidenteel appel in het ongelijk gesteld zodat zij de kosten daarvan dient te dragen. De laatste aktewisseling betreft alleen het incidenteel appel zodat de kosten daarvan geheel aan het incidenteel appel worden toegerekend. De aktes in verband met het overwogen beroep in cassatie blijven voor rekening van De Schelde.
12.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 23 augustus 2010 en, opnieuw rechtdoende:
in conventie:
verklaart voor recht dat De Schelde jegens [erflater] tekort is geschoten ingevolge art. 7:658 BW Pro (voorheen art. 1638x BW) en daardoor jegens hem schadeplichtig is geworden;
veroordeelt De Schelde om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 39.143,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 25.000,= te berekenen vanaf 7 juni 2009 tot de dag van voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
wijst de vordering af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt De Schelde in de kosten van het geding en die van het voorlopig getuigenverhoor, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 3.247,97, waaronder begrepen een bedrag van € 2.700,= wegens salaris van de
gemachtigde van [geïntimeerde] ;
verklaart ook deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt De Schelde in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 640,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Schelde begroot op € 632,= aan salaris advocaat, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening en wat betreft de nakosten met € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel met € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
griffier rolraadsheer