ECLI:NL:GHSHE:2017:1466 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Huurprijsvaststelling winkelruimte na verwijdering verdie...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.168.657/01

arrest van 4 april 2017

in de zaak van

Stichting Alri,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Alri,

advocaat: mr. T.H.G. Steenmetser te Amsterdam,

tegen

Forecast Huur B.V. (rechtsopvolger onder algemene titel van Coltex B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Forecast,

advocaat: mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 19 juni 2014 en 8 januari 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Alri als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Forecast, destijds nog geheten Coltex B.V., als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer .900192/13-6139)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij H12-formulieren door partijen toegezonden productie, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht, bestaande uit het advies van deskundige Van Arnhem, éénmaal met en éénmaal zonder de bijlagen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen hebben in augustus 1999 een huurovereenkomst ondertekend, krachtens welke Coltex B.V. met ingang van 1 september 1999 van Alri bedrijfsruimte huurt. Deze bedrijfsruimte heeft twee entrees, gelegen aan de [adres 1] en de [adres 2] te [plaats] . De overeenkomst is aangegaan voor tien jaar.

Bij aanvang van de huurovereenkomst bestond het gehuurde uit twee kelders, een begane grond en drie verdiepingen. Coltex B.V. heeft, voordat zij het gehuurde als winkelruimte in gebruik nam, de eerste verdiepingsvloer verwijderd. Partijen zijn overeengekomen dat bij beëindiging van de huurovereenkomst de vloer weer zal worden teruggeplaatst. Dit is namens Alri bij brief van 22 oktober 1999 aan Coltex B.V. bevestigd.

Coltex B.V. heeft de begane grond in gebruik als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van kleding. De oorspronkelijke tweede verdieping gebruikt zij voor opslag en de derde verdieping gebruikt zij niet.

De huurprijs voor de periode 1 september 2008 tot 1 september 2009 bedroeg, na jaarlijkse aanpassingen, € 433.597,-- exclusief btw.

De huurovereenkomst is na de eerste termijn verlengd.

Omdat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de huurprijs vanaf 1 september 2009 hebben zij de bedrijfshuuradviescommissie, hierna te noemen de BHAC, benoemd als deskundige.

Op 9 april 2013 heeft de BHAC haar definitief advies uitgebracht. Zij adviseert een huurprijs van € 335.403,-- exclusief btw per jaar van toepassing te verklaren, zulks met ingang van 1 september 2009.

Partijen hebben ondanks dit advies geen overeenstemming over de hoogte van de huurprijs kunnen bereiken.

Alri heeft twee andere deskundigen ingeschakeld om over de huurprijs een advies uit te brengen. Zij stelt dat [deskundige aan de zijde van Alri] de huurprijs op € 478.000,-- exclusief btw per jaar heeft bepaald. [expert] becijfert de huurwaarde op jaarbasis per 1 september 2009 op € 493.300,-- exclusief btw per jaar.

De huurovereenkomst is op dit moment, althans op het moment dat partijen in deze zaak arrest hebben gevraagd, nog lopende. Op verzoek van Alri heeft de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 12 november 2015 de heer Van Arnhem benoemd teneinde de huurprijs met ingang van 8 september 2015 te bepalen. Hij heeft geconcludeerd de nadere jaarlijkse huurprijs per 8 september 2015 te bepalen op € 490.000,-- exclusief btw.

3.2.1.

In de onderhavige procedure hebben partijen in eerste aanleg (Coltex in conventie en Alri in reconventie) gevorderd dat de kantonrechter de huurprijs voor de bedrijfsruimte aan de [adres 1] / [adres 2] met ingang van 1 september 2009 vaststelt. De vordering van Forecast is gebaseerd op de huurprijs zoals aangegeven door de BHAC, de vordering van Alri is gebaseerd op de huurprijs zoals in het rapport van [expert] is aangegeven. De nevenvorderingen van beide partijen houden verband met het betalen of terugbetalen van huurpenningen over de periode vanaf 1 september 2009. Tot slot hebben beide partijen een veroordeling in de proceskosten gevorderd.

3.2.2.

In het tussenvonnis van 19 juni 2014 heeft de kantonrechter een aantal geschilpunten beslecht en vervolgens een comparitie van partijen gelast. Aan partijen is daarbij opgedragen de BHAC uit te nodigen voor de comparitie.

Na gehouden comparitie heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 8 januari 2015 de huurprijs met ingang van 1 september 2009 vastgesteld op € 335.403,-- exclusief btw per jaar overeenkomstig het advies van de BHAC. Alri is veroordeeld om aan Coltex het verschil aan huurpenningen tussen de laatst geldende contractuele huurprijs en de vastgestelde huurprijs over de periode vanaf 1 september 2009 terug te betalen. Alri is in conventie veroordeeld in de proceskosten en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd. Al het overige is afgewezen.

3.2.3.

Alri vordert in hoger beroep dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd en dat haar vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen.

Forecast heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

Alri heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd tegen beide vonnissen van de kantonrechter.

Grief 1

3.4.1.

Door middel van grief 1 betoogt Alri dat de kantonrechter ten onrechte ervan uitgaat dat het gehuurde geen kelderruimte heeft. Zij onderbouwt haar stelling met een verwijzing naar het meetrapport NEN 2580, dat in eerste aanleg is overgelegd.

Forecast erkent dat er fysiek wel kelderruimte in het gehuurde aanwezig is, maar dat als gevolg van de slechte toegankelijkheid deze ruimte in het kader van de huurprijsvaststelling buiten beschouwing moet worden gelaten.

3.4.2.

Het hof is van oordeel dat de grief slaagt, nu tussen partijen vast staat dat het gehuurde beschikt over kelderruimte. Alri betwist evenwel niet dat deze ruimte bij de bepaling van de huurprijs buiten beschouwing moet blijven. Alri heeft dan ook geen belang bij deze grief: het slagen ervan leidt niet tot een ander oordeel.

Grief 2

3.5.1.

Door middel van grief 2 betoogt Alri dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen alleen de begane grond exclusief als winkelruimte hebben bestemd.

3.5.2.

Alri stelt dat partijen zijn overeengekomen dat Forecast het gehuurde, en dus niet alleen de begane grond, uitsluitend mag gebruiken als winkelruimte. Zij verwijst naar artikel 1.2 van het huurcontract. Daarin is tevens opgenomen dat de huurder geen andere bestemming aan het gehuurde mag geven zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder. In de bijzondere bepalingen van het contract is opgenomen dat Forecast het recht heeft de eerste tot en met de derde verdieping onder te verhuren aan derden. Onderverhuur aan seks-, horeca- en gokexploitaties is uitgesloten. Deze laatste zin leidt er, aldus Alri, niet toe dat partijen enkel de begane grond exclusief als winkelruimte hebben bestemd.

3.5.3.

Forecast stelt dat Alri geen belang heeft bij grief 2 nu er van onderhuur geen sprake is en het gehuurde als geheel als winkelruimte wordt gebruikt. Overigens is de overweging van de kantonrechter juist, zo stelt Forecast. Op grond van de bepalingen in de huurovereenkomst had Forecast het recht om de verdiepingen onder te verhuren aan bijvoorbeeld een accountantskantoor. De verdiepingen hebben dus geen exclusieve winkelbestemming. Als dat wel zo zou zijn geweest, dan was de bepaling dat onderverhuur aan seks-, horeca- en gokexploitaties uitgesloten is, overbodig geweest.

3.5.4.

Met Forecast is het hof van oordeel dat Alri geen belang heeft bij deze grief. Vast staat immers dat van onderverhuur geen sprake is en dat Forecast het gehuurde geheel als winkelruimte gebruikt. De vraag of de verdiepingen bij onderverhuur een andere bestemming kunnen krijgen, is voor de vaststelling van de huurprijs niet van belang, getuige niet alleen het BHAC-advies maar ook de adviezen van de door Alri ingeschakelde deskundigen. Het hof laat dan ook in het midden of Forecast de verdiepingen anders dan met een bestemming als winkelruimte mag onderverhuren. Het slagen van de grief leidt niet tot een ander oordeel.

Grief 3

3.6.1.

Door middel van de grieven 3a en 3b betoogt Alri dat de kantonrechter ten onrechte het advies van de BHAC heeft gevolgd daar waar de BHAC de inmiddels verwijderde eerste verdieping niet als winkelruimte maar als opslagruimte heeft gewaardeerd en daar waar zij de oorspronkelijke tweede en derde verdieping niet heeft gewaardeerd in die zin dat deze bij de vaststelling van de huurprijs geen invloed/waarde hebben.

Alri stelt dat alle verdiepingen bouwkundig geschikt zijn om als winkelruimte te worden gebruikt. Dit blijkt wel uit het feit dat vorige huurders het gehuurde ook op deze wijze hebben gebruikt. Alri stelt dat uit de foto’s die van het pand zijn gemaakt voordat Forecast het gehuurde betrok, duidelijk blijkt dat het pand van origine een warenhuis is geweest. Het pand had een lift en zogeheten “luie trappen” waardoor alle verdiepingen toegankelijk waren voor het winkelend publiek. Alri verwijst voorts naar de originele bouwtekeningen die de genoemde gebruiks- en bouwkundige mogelijkheden onderbouwen.

Het advies van [expert] waardeert deze eerste verdieping op 35 % van de huurprijs (voor zone A), de tweede verdieping op 10 % en de derde op 5 %.

3.6.2.

Forecast stelt dat de oorspronkelijke eerste verdieping en de overige verdiepingen niet geschikt zijn om als publieksruimte te worden gewaardeerd. Zij onderschrijft het advies van de BHAC en de onderbouwing die door de BHAC is gegeven.

Forecast onderschrijft voorts het oordeel van de kantonrechter dat Alri geen zwaarwegende argumenten heeft aangevoerd tegen het advies van de gezamenlijk benoemde deskundige, de BHAC.

3.6.3.

Voor zover in de stellingen van Alri moet worden gelezen dat de oorspronkelijke tweede en derde verdieping ten behoeve van de vaststelling van de huurprijs moeten worden gewaardeerd als winkelruimte oordeelt het hof dat Alri deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. De BHAC heeft gemotiveerd aangegeven dat aan de tweede verdieping en hoger, gelet op de veel lagere gebruikswaarde bij de vergelijking met refertepanden, geen waarde wordt toegekend. Ook in het rapport van [expert] , waarop Alri haar vordering baseert, zijn die verdiepingen niet gewaardeerd als winkelruimte of publieksruimte maar als overige ruimtes. De stelling dat de oorspronkelijke tweede en derde verdieping moeten worden gewaardeerd als winkel- of publieksruimte verwerpt het hof dan ook.

3.6.4.

Het geschil tussen partijen ziet vervolgens op de onderstaande drie vragen:

a. dient de oorspronkelijke eerste verdieping als winkelruimte of als overige ruimte (opslagruimte) te worden gewaardeerd,

b. welke concrete waarde moet aan deze verdieping worden toegekend en

c. welke concrete waarde moet aan de oorspronkelijke tweede en derde verdieping worden toegekend?

3.6.5.

Uitgangspunt bij de vaststelling van de huurprijs volgens artikel 7:303 BW Pro is de huurwaarde van het gehuurde pand met ingang van de verlenging van de huurovereenkomst. Deze huurwaarde wordt in beginsel bepaald door de bouwkundige gedaante van het gehuurde ten tijde van de ingang van de eerste huurtermijn. Voor zover Forecast met een beroep op het arrest van het hof Amsterdam van 12 jul 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2812) stelt dat moet worden uitgegaan van de huidige bouwkundige staat van het gehuurde, verwerpt het hof dit betoog. Een vergelijking met de zaak waarover het hof Amsterdam oordeelde, gaat niet op. In de onderhavige zaak heeft Alri weliswaar ingestemd met het verwijderen van de tussenvloer maar zij heeft tevens bedongen dat deze op kosten van de huurder bij beëindiging van de huurovereenkomst moet worden teruggeplaatst indien zij dit wenst. Alri heeft dan ook niet ingestemd met een definitieve wijziging van de bouwkundige gedaante en zij heeft geen afstand gedaan van het aantal m² te verhuren vloeroppervlak in het gehuurde.

De BHAC neemt, naar het oordeel van het hof, terecht de bouwkundige gedaante van het gehuurde ten tijde van de ingangsdatum van de eerste huurtermijn als uitgangspunt. De geschilpunten zien vervolgens in feite op de wijze waarop de waardering per verdiepingsvloer is gedaan en daarbij gaat het in de kern om een invulling van de begrippen bruikbaarheid en functionaliteit van het gehuurde.

De wijze waarop het gehuurde feitelijk wordt gebruikt, is daarvoor niet doorslaggevend. Dit geldt overigens niet alleen voor de wijze waarop Forecast het gehuurde gebruikt maar ook voor de wijze waarop het gebruik in het verleden heeft plaatsgevonden door de vorige huurders. Bij de invulling van de begrippen moet wel in het oordeel worden betrokken welk soort bedrijf in het gehuurde wordt geëxploiteerd. Zo zijn verdiepingen voor de exploitatie van een warenhuis bruikbaarder dan voor een andersoortig bedrijf.

Ad a. de bruikbaarheid en functionaliteit van de oorspronkelijke eerste verdieping

3.6.6.

De BHAC heeft de oorspronkelijke eerste verdieping gewaardeerd als opslagruimte. Zij motiveert dit als volgt. In zijn algemeenheid geldt, aldus de BHAC, dat de gebruikswaarde van verdiepingen sterk wordt bepaald door het comfort van het verticale transport en de hoogte. Naarmate de bereikbaarheid afneemt, neemt de potentiële bruikbaarheid als verkoop- respectievelijk magazijnruimte af.

In haar reactie op het concept rapport, neergelegd in de brief van 19 december 2012 aan mr. Steenmetser, geeft de BHAC aan dat voor het verwijderen van de verdiepingsvloer van de eerste verdieping, deze verdieping een veel geringere hoogte had dan de hoogte op de begane grond; dit maakt deze verdieping minder bruikbaar/geschikt als verkoop/winkelruimte. De BHAC kan zich niet aan de indruk onttrekken, zo schrijft zij, dat dit de reden is geweest voor de huurder om tot verwijdering van de verdiepingsvloer over te gaan. Voorts merkt de BHAC op dat mede de niet meer zichtbare en van geringe omvang zijnde verticale verkeersruimten redenen zijn om de eerste verdieping als overige ruimte te waarderen.

3.6.7.

Alri heeft gesteld dat het pand van origine een warenhuis is geweest, hetgeen uit de foto’s duidelijk zou blijken. Het pand is derhalve qua bouwkundige gedaante bij uitstek geschikt om daarin een warenhuis te exploiteren. Alri betwist niet, althans niet voldoende, dat de oorspronkelijke eerste verdieping een geringere hoogte had dan de hoogte op de begane grond maar zij geeft wel aan, onder verwijzing naar foto’s, dat deze hoogte niet tot gevolg heeft dat de verdieping als winkelruimte ongeschikt zou zijn. Voorts betwist Alri, onderbouwd met een verwijzing naar de tekeningen, dat de verticale verkeersruimten van geringe omvang zouden zijn. Er waren twee trapopgangen en een lift. In één van de trapopgangen was er een zogenoemde “luie trap”, bedoeld om het winkelend publiek uit te nodigen. Er was sprake van een groot trappenhuis.

Alri verwijst tot slot naar de rapporten van twee deskundigen die beiden de oorspronkelijke eerste verdieping waarderen als winkelruimte bij het bepalen van de huurprijs.

3.6.8.

Het hof oordeelt dat de beslissing van de BHAC om de oorspronkelijke eerste verdieping als overige ruimte en niet als winkelruimte in de waardering te betrekken, niet overtuigt. Alri heeft voldoende gemotiveerd betwist dat die oorspronkelijke verdieping niet of minder geschikt was als winkelruimte..

De BHAC geeft in haar motivering niet aan dat de hoogte van de oorspronkelijke eerste verdieping deze onbruikbaar maakt om als winkelruimte te fungeren; zij stelt slechts dat de ruimte daardoor minder bruikbaar is als winkelruimte. Enige objectieve onderbouwing van die aanname, zoals de vermelding van de hoogte van die verdieping alsmede de thans geldende gebruikelijke criteria in dat opzicht is niet gegeven. Voorts heeft Alri onbetwist gesteld dat de oorspronkelijke eerste verdieping ruim toegankelijk was voor het publiek; zij heeft gewezen op het bestaan van de trappen waaronder een luie trap en een lift. Forecast heeft het bestaan ervan niet betwist. Tot slot is gesteld noch gebleken dat de aard van het bedrijf met zich brengt dat exploitatie daarvan op een eerste verdieping niet functioneel is. Onbetwist heeft Alri gesteld dat de vorige huurder van het pand de eerste verdieping als winkelruimte heeft gebruikt.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de oorspronkelijke eerste verdieping bruikbaar en functioneel was als winkelruimte en derhalve als zodanig dient te worden gewaardeerd in het kader van de vaststelling van de huurprijs.

Ad b. de waardering van de oorspronkelijke eerste verdieping

3.6.9.

De BHAC heeft de oorspronkelijke eerste verdieping in de huurprijs meegenomen voor 12,5 %, zulks gebaseerd op haar oordeel dat de verdieping als opslagruimte moet worden gewaardeerd. Dat percentage kan niet worden aangehouden nu het hof van oordeel is dat deze ruimte moet worden gewaardeerd als winkelruimte.

3.6.10.

De vraag ligt voor op welke wijze de oorspronkelijke eerste verdieping moet worden gewaardeerd als zij als winkelruimte kan worden meegenomen bij het bepalen van de huurprijs.

3.6.11.

De BHAC noemt in haar rapport de marges binnen welke de publieksruimtes worden gewaardeerd wanneer zij zich bevinden op de eerste verdieping. Deze marges zijn 30 tot 70 % van de huurprijs.

De BHAC heeft de winkelruimte op de eerste verdieping in het referentiepand dat in het rapport is aangeduid als pand A, gewaardeerd op 30 %. De overige referentiepanden kennen geen eerste verdieping die als winkelruimte is aangemerkt.

De deskundige die Alri geraadpleegd heeft, [deskundige aan de zijde van Alri] , heeft de oorspronkelijke eerste verdieping meegenomen voor 30 % van de “zone A”-huurprijs. Zij heeft de ruimte van voormeld referentiepand ook meegenomen voor deze 30 %. [expert] hebben deze ruimte gewaardeerd op 35 % van de “zone A”-huurprijs. Dit percentage is, zoals het rapport aangeeft, een standaard correctie op de huurprijs voor verkoopruimte op de eerste verdieping. De rapporteur werkt niet met marges. De verkoopruimte in het referentiepand, eerder aangeduid met pand A, is dan ook in dit rapport met eenzelfde percentage meegenomen bij het bepalen van de huurprijs.

Alri heeft bij pleidooi betoogd dat de vierkante meters van de oorspronkelijke eerste verdieping tenminste tegen 30 % moeten worden gewaardeerd.

3.6.12.

Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de winkelruimte op de eerste verdieping in redelijkheid gewaardeerd dient te worden op 30 % van de huurprijs.

De grief slaagt derhalve op dit punt.

Ad c. de oorspronkelijke tweede en derde verdieping

3.6.13.

De oorspronkelijke tweede en derde verdieping moeten, zoals hiervoor reeds overwogen, niet als publieksruimtes maar als overige ruimte worden meegenomen in de huurprijsvaststelling. De BHAC heeft deze ruimtes niet in de waardering betrokken.

Alri stelt dat de verdiepingen onderdeel uitmaken van het gehuurde en dus in de waardering moeten worden betrokken. Zij verwijst naar de deskundigenberichten die zij in het geding heeft gebracht. Deze deskundigen hebben deze verdiepingen meegenomen in de waardering.

3.6.14.

De BHAC heeft in bijlage 1 van haar rapport de uitgangspunten bij de waardering van de ruimtes geformuleerd. Zij geeft daarin aan dat aan een tweede verdieping en hoger bij de vergelijking geen waarde wordt toegekend. Dit geldt dan met uitzondering van warenhuizen en daarmee gelijk te stellen bedrijven. De BHAC ziet de ruimtes op tweede verdiepingen en hoger niet als potentieel bruikbare ruimtes, gegeven de bereikbaarheid ervan.

3.6.15.

Het hof stelt voorop dat de BHAC de oorspronkelijke tweede en derde verdieping op 0 % heeft gewaardeerd. De daarvoor gegeven motivering van de BHAC overtuigt het hof, zulks in het licht van het navolgende. De BHAC hanteert als regel dat een tweede en volgende verdieping niet bruikbaar of functioneel zijn voor een bedrijf. Deze regel past zij niet alleen bij het hier in het geding zijnde gehuurde pand toe maar ook bij de referentiepanden. Nu gesteld noch gebleken is dat deze verdiepingen in het gehuurde pand veel beter toegankelijk of veel beter bruikbaar zijn dan in de vergelijkingspanden, leidt dit ertoe dat een juiste vergelijking wordt gemaakt.

3.6.16.

Het hof verwerpt dan ook de stelling dat die hogere verdiepingen in de waardering moeten worden meegenomen, althans voor meer dan 0 %. Alri heeft onvoldoende gemotiveerd aangegeven waarom het advies van de BHAC op dit punt niet kan worden gevolgd. Het hof verwerpt de grief, voor zover het dit onderdeel betreft.

Voorlopige conclusie

3.6.17.

Op grond van het vorenstaande en met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:303 lid 2 BW Pro, leidt dit tot een vaststelling van de huurprijs, zulks op basis van de stelling dat de eerste verdieping gewaardeerd wordt op 30 % in plaats van 12,5% hetgeen dan neerkomt op een jaarlijkse huurprijs van € 387.027,23 exclusief btw, namelijk 767,50 m2 x € 504,27.

Grief 4

3.7.1.

Met grief 4 betoogt Alri dat de BHAC de vloeroppervlaktes van het gehuurde onjuist heeft ingemeten en dat de kantonrechter de in het advies genoemde oppervlaktematen als vaststaand heeft aangenomen. Alri verwijst naar het door haar overgelegde NEN-meetrapport waarin de juiste maten staan weergegeven.

3.7.2.

Forecast stelt dat de BHAC in het onderhavige pand en in de referentiepanden op dezelfde wijze de meting heeft verricht. Om nu enkel in het onderhavige pand een andere meting uit te voeren en daarvan uit te gaan, doet geen recht aan de vergelijking van de huurprijs van de panden.

3.7.3.

De BHAC heeft in haar rapport aangegeven waarom zij de 2580 NEN-meting niet heeft gevolgd. Zij diende immers uit te gaan van de oorspronkelijke begane grond en de eerste verdieping. Bij het bepalen van de oppervlakten zijn de tekeningen leidend geweest en heeft de BHAC rekening gehouden met andere verkeersruimten en pilaren dan op dit moment aanwezig. Voorts is de aparte ingang aan [adres 2] meegenomen.

Gegeven deze uiteenzetting van de BHAC in haar definitieve advies is het aan Alri om gemotiveerd aan te geven waarom deze meting niet juist zou zijn. Het overgelegde meetrapport biedt daarvoor geen onderbouwing. In dit rapport wordt immers uitgegaan van de huidige situatie op de begane grond. Voorts is het vloeroppervlak van de eerste verdieping gemeten op basis van de maatvoering en de gebruiksfunctie van de huidige begane grond (zie productie 8, p. 4, overgelegd bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie).

De stelling van Alri dat de meting van de BHAC oncontroleerbaar zou zijn, is evenmin voldoende onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat de op basis van de tekeningen de BHAC niet tot haar gedane meting had kunnen komen. Het hof verwerpt dan ook deze grief.

Grief 5

3.8.1.

Met grief 5 betoogt Alri dat de kantonrechter het navolgende ten onrechte heeft overwogen:

“De kantonrechter kan Alri in haar betoog niet volgen. Coltex heeft er terecht op gewezen dat niet uitgesloten is te achten dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst een relatief hoge aanvangshuurprijs zijn overeengekomen en dat het logische gevolg hiervan kan zijn dat de huurprijs verlaagd moet worden, ook als de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse zich gedurende die afgelopen periode gemiddeld in opwaartse richting bewogen hebben. De kantonrechter is verder met Gerechtshof Amsterdam van oordeel dat de gevonden huur die lijkt af te wijken van de huurprijs van soortgelijke panden in de directe omgeving hoogstens voor een partij aanleiding kan zijn om (nog) kritischer te bezien of door de deskundige het wettelijke systeem juist is toegepast, maar voor een rechter geen zelfstandige grond kan zijn om de uitkomst van het rapport te verwerpen.”

3.8.2.

Alri stelt dat de kantonrechter ten onrechte Forecast heeft gevolgd in haar stelling dat er wellicht sprake was van een relatief hoge aanvangshuur; deze stelling van Forecast is, aldus Alri, niet onderbouwd en onjuist. Alri stelt voorts dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat de huurprijs de trend van de huurprijsontwikkeling volgt. Tot slot betoogt Alri dat een geadviseerde huurprijs die afwijkt van de trend van de huurprijsontwikkeling ter plaatse niet alleen voor een partij maar ook voor de rechter die de huurprijs vaststelt, kritisch moet worden bekeken. Samenvattend had de kantonrechter niet zonder meer de grote discrepantie tussen de nieuwe huurprijs en de trend van de huurprijzen ter plaatse kunnen negeren met een enkele verwijzing naar voormelde stelling van Coltex.

3.8.3.

Forecast brengt daartegen in dat de kantonrechter het betoog van Alri terecht heeft verworpen; dit betoog is in strijd met de wet en de wijze waarop volgens de wet de huurprijs moet worden vastgesteld. Dat de aanvangshuur niet relatief hoog was, hetgeen Alri veronderstelt, is niet alleen irrelevant maar bovendien op geen enkele wijze onderbouwd. Forecast wijst erop dat de BHAC een eerste objectieve toetsing van de huurprijs van het gehuurde heeft verricht. Tot slot wijst zij op hetgeen het hof Amsterdam in de aangehaalde uitspraak van 18 september 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BY0272) heeft overwogen als uitgangspunt, namelijk dat als de systematiek van artikel 7:303 BW Pro door de deskundige op de juist wijze is toegepast de aldus gevonden huurprijs per definitie realistisch is.

3.8.4.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat de kantonrechter met de aangehaalde overweging het betoog van Alri heeft verworpen. Dit betoog kwam erop neer dat de huurprijs die de BHAC van toepassing heeft verklaard, niet aansluit bij en niet in overeenstemming is met de ontwikkeling van het huurprijspeil ter plaatse. Zij heeft daarbij gewezen op de adviezen van de door haar ingeschakelde deskundigen en de algemene huurprijsontwikkeling van [plaats] over de periode 1999-2010 volgens [makelaar] .

In haar betoog gaat Alri ervan uit dat de aanvangshuurprijs in overeenstemming was met de gemiddelde huurprijs ter plaatse. Deze stelling is echter niet, althans onvoldoende onderbouwd. Bovendien is gesteld noch gebleken dat er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat bij het vaststellen van de huurprijs rekening moet worden gehouden met de hoogte van de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs. Anders dan Alri betoogt, ligt het evenmin op de weg van Forecast om te stellen en te bewijzen dat sprake is geweest van een relatief hoge aanvangshuur.

Het hof verwerpt dan ook de stelling van Alri dat het aan Forecast is om te stellen en te bewijzen dat er sprake zou zijn geweest van een relatief hoge aanvangshuur.

3.8.5.

Dat de kantonrechter de discrepantie tussen de geadviseerde huurprijs en de trend van de huurprijzen ter plaatse zou hebben genegeerd, zoals Alri verder in grief 5 stelt, veronderstelt dat er een dergelijke discrepantie is. Dit heeft Alri weliswaar gesteld doch niet onderbouwd. Uit het rapport van de BHAC blijkt dat de BHAC bij ieder referentiepand ter berekening van de gemiddelde herleide huurprijs rekening heeft gehouden met de ontwikkeling van de huurprijs in de vijf jaren voorafgaand aan 1 september 2009.

Het hof concludeert dat de bezwaren van Alri tegen het advies van de BHAC voor zover betrekking hebbend op het niet volgen van de trend van de huurprijzen onvoldoende heeft onderbouwd om dit advies niet te volgen. Deze grief faalt dan ook.

Grief 6

3.9.1.

Met grief 6 betoogt Alri dat de kantonrechter, ondanks het gegeven dat de BHAC een tweetal door Alri aangedragen panden gelegen aan de [adres 3] en [adres 4] niet als referentiepanden heeft gebruikt en ondanks het gegeven dat de BHAC slechts vier referentiepanden heeft meegenomen in haar advies, toch dit advies heeft gevolgd.

Mocht een pand minder vergelijkbaar zijn, zo stelt Alri, dan biedt de ITZA-methode uitkomst in die zin dat met gebruikmaking van deze methode de verschillen kunnen worden geëcarteerd. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de BHAC de aangedragen referentiepanden niet in haar advies heeft betrokken.

3.9.2.

Forecast betwist dat de twee door Alri aangedragen panden vergelijkbare panden zijn in de zin dat zij bruikbaar zijn om een huurprijsvergelijking te kunnen doen. Bovendien beschikte de BHAC reeds over vier referentiepanden hetgeen een voldoende basis biedt voor een juiste huurprijsvaststelling. Voorts maakt Forecast bezwaar tegen het hanteren van de ITZA-methode in verband met het sterke subjectieve karakter van deze methode bij het berekenen van de verschillende zones.

3.9.3.

Het hof stelt vast dat de BHAC op de navolgende wijze is gekomen tot haar beslissing met betrekking tot de vier gebruikte referentiepanden. Eerst heeft de BHAC partijen verzocht hun medewerking te verlenen bij het zoeken naar vergelijkbare bedrijfsruimten. Partijen hebben ieder een aantal panden aangedragen. In haar rapport geeft de BHAC aan dat zij bij de selectie prioriteit geeft aan de grootte (totale oppervlakte) van de bedrijfsruimte maar vooral aan de locatie waar de bedrijfsruimte is gelegen. Een vergelijking slaagt vervolgens op het moment dat de verhuurder of huurder van het betreffende pand de juiste huurgegevens verstrekt en de huurder de gelegenheid tot bezichtiging en opmeting geeft. Alle in de vergelijking betrokken panden zijn gelegen in een straal van 50 meter van het litigieuze pand. In het concept rapport ging de BHAC uit van vijf referentiepanden maar, na commentaar van partijen, is één pand uit de lijst verwijderd omdat dit pand over een te kleine winkelruimte beschikte. Alri is in de gelegenheid gesteld om een ander referentiepand aan te dragen, bij gebreke waarvan zou worden uitgegaan van de vier referentiepanden die reeds in het concept waren meegenomen. Alri heeft twee panden aangedragen, gelegen aan de [adres 3] en [adres 4] , maar beide panden voldeden om verschillende redenen niet aan de criteria zoals de BHAC die had gesteld. De BHAC vermeldt zulks ook in hoofdstuk 6 van haar rapport: het pand aan de [adres 3] heeft een veel betere ligging, namelijk tegenover de V&D, dan het litigieuze pand; het pand aan de [adres 4] is niet vergelijkbaar gelet op de oppervlakte. De BHAC heeft vervolgens besloten om, zoals op voorhand aangegeven, uit te gaan van vier referentiepanden. Zij hebben, zo concludeert de BHAC, een identieke ligging en hebben alle een publieksruimte die ligt tussen de 350 en 700 m².

3.9.4.

Het hof is van oordeel dat BHAC in haar rapport transparant, begrijpelijk en concludent aangeeft op welke wijze zij tot de keuze van de referentiepanden is gekomen. De stelling van Alri dat beide door haar aangedragen panden ten onrechte door de BHAC zijn afgewezen is, naar het oordeel van het hof, in dat licht bezien onvoldoende onderbouwd om het advies van de door beide partijen benoemde deskundige niet te volgen.

3.9.5.

Voorts oordeelt het hof dat het feit dat de BHAC in haar rapport vier en geen vijf referentiepanden gebruikt om tot huurprijsvaststelling te komen, onvoldoende grond is om van het advies af te wijken. Het is aan de deskundige om te beoordelen welke panden geschikt zijn om als referentiepand te worden gebruikt en er bestaat geen eis dat er minimaal vijf referentiepanden bij vaststelling van de huurwaarde moeten worden betrokken. Dat het mogelijk is om andere en meerdere panden als referentiepand te duiden en verschillen van de panden met het litigieuze pand te corrigeren met een bepaald percentage en/of met behulp van een andere methode, leidt niet tot een ander oordeel. De grief faalt derhalve.

Grief 7

3.10.1.

Met grief 7 betoogt Alri dat de BHAC ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het verschil in passantentelling tussen het gehuurde en de referentiepanden. Alri wijst dan met name op het feit dat het gehuurde ook een ingang heeft aan [adres 2] waarmee geen rekening is gehouden.

3.10.2.

De BHAC heeft in haar rapport opgenomen dat, nu de referentiepanden allen zijn gelegen in een straal van 50 meter van het litigieuze pand, het meenemen van (naar de mening van de BHAC discutabele) passantentellingen niet relevant is omdat de attentiewaarde van de referentiepanden niet afwijkt van het litigieuze pand.

Alri heeft als reactie op het concept van de BHAC het onderhavige bezwaar reeds naar voren gebracht. De BHAC heeft daarop gereageerd in haar brief van 19 december 2012. Zij geeft aan dat één van de referentiepanden ook een ingang heeft aan [adres 2] en stelt daarnaast dat deze tweede ingang eerder een lagere waardering tot gevolg heeft dan dat het de waardering positief beïnvloedt.

Nu de deskundige de stelling van Alri, onder meer op grond van zijn ervaring en intuïtie en kennis van de huurmarkt gemotiveerd heeft verworpen en Alri haar bezwaar zonder nadere motivering enkel herhaalt, verwerpt het hof de grief van Alri als onvoldoende onderbouwd.

Grief 8

3.11.1.

Met grief 8 betoogt Alri dat rekening moet worden gehouden met de huurprijsverhoging die ten aanzien van een referentiepand na afloop van de referentieperiode is doorgevoerd. Om te voldoen aan de eis dat de huurprijs aansluit bij de ontwikkeling van het huurprijspeil dient het gegeven dat kort na afloop van de referentieperiode de huurprijs van een referentiepand aanzienlijk is gestegen, namelijk van € 250.957,-- naar € 293.00,--, te worden meegenomen.

3.11.2.

Met Forecast is het hof van oordeel dat de BHAC terecht geen rekening heeft gehouden met huurprijswijzigingen na de referentieperiode, zulks gelet op hetgeen in artikel 7:303 lid 2 BW Pro staat vermeld. Er moet worden gelet op het gemiddelde van de huurprijzen die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Gelet op de omvang van de genomen periode en de huurprijzen van de vier panden, is daarmede een voldoende basis gegeven om de huurprijs, nu deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, vast te stellen.

Het enkele feit dat ten aanzien van (slechts) één referentiepand ongeveer een jaar na de hiervoor aangegeven periode een aanzienlijke huurprijsverhoging is doorgevoerd, is onvoldoende om te onderbouwen dat de huurprijsvaststelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De grief faalt derhalve.

Grieven 9 tot en met 11

3.12.1.

De grieven 9 tot en met 11 zien op de eindconclusie van de kantonrechter en de proceskostenveroordeling. Zij hebben geen zelfstandige betekenis maar slagen in na te melden zin.

Conclusie

3.13.1.

Het hof zal de huurprijs vaststellen op een bedrag van € 387.027,23 per jaar te vermeerderen met btw met ingang van 1 september 2009. Alri vordert dat dit bedrag jaarlijks moet worden geïndexeerd, voor het eerst per 1 september 2009. Forecast heeft tegen dit deel van de vordering geen verweer gevoerd zodat het hof dit deel van de vordering zal toewijzen, met dien verstande dat de indexering voor het eerst per 1 september 2010 zal worden toegepast, nu een eerdere ingangsdatum niet is onderbouwd.

Alri vordert de handelsrente over hetgeen niet tijdig is betaald. Ingevolge art. II van de Invoeringswet van 7 november 2002,
Stb.2002, 545 is art. 6:119a BW niet van toepassing op handelsovereenkomsten gesloten vóór 1 december 2002. Derhalve zal niet de handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen.

3.13.2.

Omdat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de kosten, inclusief de deskundigenkosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende,

stelt de huurprijs van de door Forecast van Alri gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] met ingang van 1 september 2009 nader vast op een bedrag van € 387.027,23 te vermeerderen met btw per jaar,

bepaalt dat de huurprijs ieder jaar per 1 september, met ingang van 1 september 2010, met terugwerkende kracht wordt herzien op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI werknemers laag (2006-110) gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek,

veroordeelt Forecast om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Alri de huurpenningen, te vermeerderen met BTW, die zij ingevolge dit arrest te weinig heeft betaald te betalen, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens vanaf de eerste dag van de maand waarop deze nieuwe huurprijs geacht moet worden te hebben gegolden tot aan de dag der betaling,

veroordeelt Forecast om al hetgeen Alri ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan haar heeft voldaan, aan Alri terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag van terugbetaling,

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en J.J. Minnaar raadsheer-plaatsvervanger en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 april 2017.

griffier rolraad