ECLI:NL:GHSHE:2017:1780 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vaststelling en oplegging betalingsverplichting profijton...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002768-12 OWV

Uitspraak : 24 april 2017

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 augustus 2012 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-889035-08 tegen:

[veroorldeelde] ,

geboren te [geboortegegevens] ,

wonende te [woongegevens] ,

thans uit anderen hoofde verblijvende in [verblijfadres] .

Hoger beroep

De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 227.000 en een betalingsverplichting voor dat bedrag zal opleggen.

De verdediging heeft gesteld:

primair: dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen;

subsidiair: dat het voordeelsbedrag op € 100.000 dient te worden vastgesteld;

meer subsidiair: dat het voordeelsbedrag op een bedrag lager dan € 100.000 dient te worden vastgesteld.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 24 mei 2012 (parketnummer 20-001787-10) tot straf veroordeeld ter zake onder meer het “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd” ten aanzien van een vijftal schilderijen in de periode van 14 maart 2007 tot en met 13 september 2008.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

De schatting

Korte beschrijving van de feiten

Uit het arrest in de hoofdzaak blijkt van het navolgende.

In de avond van 24 maart 2002 werd geconstateerd dat er in het Frans Hals Museum te Haarlem was ingebroken en dat er in totaal vijf schilderijen waren weggenomen. Het ging om “De kwakzalver” en “De tevreden drinker” van Adriaen van Ostade, “De kwakzalver” van Jan Steen, “Drinkgelag” van Cornelis Dusart en “ De Straatmuzikanten” van Cornelis Bega.

Dankzij een infiltratie-actie van de politie zijn de schilderijen, zij het met enige schade, teruggekeerd naar het Frans Hals Museum.

De overdracht van de schilderijen heeft – blijkens de bewijsmiddelen in de hoofdzaak – in drie gedeelten plaatsgevonden. Op 12 september 2008 in de ochtend werden de eerste twee schilderijen geleverd en werden twee geldbundels van in totaal € 500.000 door de politie-infiltrant gegeven. Dit bedrag is uiteindelijk aan de medeveroordeelde (hierna te noemen: [naam medeveroordeelde] ) afgegeven die bij het hotel Novotel te Eindhoven stond te wachten.

In de avond zijn vervolgens weer twee schilderijen afgeleverd en is door de politie-infiltrant opnieuw een geldbedrag van € 500.000 gegeven. Ook dit bedrag is uiteindelijk aan [naam medeveroordeelde] overhandigd die op dat moment bij een sportschool was.

Het laatste schilderij zou in de middag van 13 september 2008 worden geleverd, welke transactie uiteindelijk niet is doorgegaan door de aanhouding van betrokkenen, onder wie de veroordeelde (hierna te noemen [naam veroordeelde] ) en de medeveroordeelde [naam medeveroordeelde] .

Het losgeld

Zoals hiervoor aangegeven is door een politie-infiltrant in totaal een bedrag van

€ 1.000.000 (het losgeld) betaald om de vijf schilderijen terug te krijgen.

Tijdens het politieonderzoek is van dat losgeld een bedrag van € 100.000 aangetroffen in de woning van [naam veroordeelde] en een bedrag van € 95.500 in de woning van [naam medeveroordeelde] . Waar het restant van het losgeld is gebleven is tijdens de procedure in eerste aanleg niet duidelijk geworden. [naam veroordeelde] en [naam medeveroordeelde] hebben er het zwijgen toe gedaan.

De rechtbank heeft in het beroepen ontnemingsvonnis geoordeeld dat [naam veroordeelde] en [naam medeveroordeelde] op enig moment over een bedrag van € 1.000.000 hebben kunnen beschikken. Dit bedrag heeft de rechtbank in gelijke mate aan beiden toegerekend. Na aftrek van het onder [naam veroordeelde] aangetroffen geldbedrag, heeft de rechtbank het geschatte voordeelsbedrag bij hem vastgesteld op € 400.000. Bij [naam medeveroordeelde] komt het voordeel neer op een bedrag van € 404.500, op welk bedrag de rechtbank € 500 als kosten voor een geldkoerier in mindering heeft gebracht, waarna het voordeel op € 404.000 is gesteld.

Verklaring [naam medeveroordeelde] bij de raadsheer-commissaris

In het hoger beroep van de ontnemingszaak is op 22 januari 2014 [naam medeveroordeelde] als getuige gehoord bij de raadsheer-commissaris van dit hof. Hij heeft toen een verklaring over het losgeld afgelegd.

[naam medeveroordeelde] heeft verklaard dat de schilderijen afkomstig waren van [leverancier] in België en dat hij na de eerste transactie van twee schilderijen van het losgeld van € 500.000 een bedrag van € 100.000 heeft gehouden en het restant van € 400.000 in België heeft gegeven aan [leverancier] . Dit zou ook zo zijn afgesproken.

Bij die gelegenheid zou [naam medeveroordeelde] weer twee schilderijen hebben meegekregen voor de tweede transactie. Na deze transactie zou hij eveneens van het losgeld een bedrag van

€ 100.000 hebben achtergehouden en zou het restantbedrag bij hem in Nederland zijn opgehaald.

Tenslotte zou [naam medeveroordeelde] aan de derde transactie van het vijfde en laatste schilderij eveneens een bedrag van € 100.000 hebben overgehouden, ware het niet dat deze transactie zoals aangegeven geen doorgang heeft gevonden door de aanhouding van de betrokkenen. Volgens [naam medeveroordeelde] zou derhalve van het losgeld van € 1.000.000 uiteindelijk een bedrag van € 800.000 bij [leverancier] in België terecht zijn gekomen.

Verklaring [leverancier] bij de raadsheer-commissaris

Naar aanleiding van de verklaring van [naam medeveroordeelde] voornoemd is op 20 september 2016 [leverancier] ten overstaan van de raadsheer-commissaris als getuige gehoord.

[leverancier] heeft verklaard dat [naam medeveroordeelde] in de ochtend van 12 september 2008 bij hem is geweest, hem € 50.000 heeft overhandigd, waarna hij vervolgens de eerste twee schilderijen aan [naam medeveroordeelde] heeft meegegeven.

Vervolgens zou in de middag [naam medeveroordeelde] met een bedrag van € 500.000 bij [leverancier] zijn gekomen, waarna [leverancier] hem de volgende twee schilderijen mee zou hebben gegeven.

Tenslotte zou de volgende dag, zaterdag 13 september 2008, [leverancier] naar [naam medeveroordeelde] zijn gegaan, hem € 200.000 hebben gegeven, waarna [naam medeveroordeelde] naar België zou zijn gekomen om het laatste schilderij op te halen. Volgens [leverancier] heeft hij dan ook geen € 800.000, maar € 350.000 aan de schilderijendeal overgehouden.

Oordeel van het hof ten aanzien van beide getuigenverklaringen

Uit de weergave van de getuigenverklaringen van [naam medeveroordeelde] en [leverancier] volgt dat er een verschil zit in het bedrag dat aan [leverancier] uiteindelijk zou zijn toegevloeid. Volgens [leverancier] is dit € 350.000 geweest en volgens [naam medeveroordeelde] een bedrag van € 800.000. Juist op dit verschil lopen de standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging eveneens uiteen. De advocaat-generaal legt aan de ontnemingsvordering de verklaring van [leverancier] ten grondslag en de verdediging volgt de verklaring van [naam medeveroordeelde] . Voor het waarheidsgehalte van de verklaring van [leverancier] heeft de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep nog gewezen op de verklaring van [getuige] , waaruit eveneens zou volgen dat aan [leverancier] een bedrag van € 350.000 is toegekomen.

Het hof zal zich gelet op het vorenstaande een oordeel moeten vormen over de vraag aan welke van beide getuigenverklaringen het meeste gewicht dient te worden toegekend.

Beide getuigenverklaringen zijn eensluidend omtrent het bedrag dat in de relatie tussen [leverancier] en [naam medeveroordeelde] aan deze laatste zou moeten toekomen voor de schilderijendeal, te weten een bedrag van € 200.000.

Uitgaande van genoemd bedrag schuilt er in de verklaring van [leverancier] een ongerijmdheid, te weten de wijze waarop dit bedrag in handen van [naam medeveroordeelde] is terechtgekomen.

Waar de verklaring van [naam medeveroordeelde] op dit punt logisch en duidelijk is: [naam medeveroordeelde] heeft van de ontvangen gelden telkens een bedrag van € 100.000 afgenomen en heeft het restant aan [leverancier] in België (eerste transactie) danwel in Nederland (tweede transactie) afgegeven, is de verklaring van [leverancier] heel wat minder praktisch.

Met de verdediging is het hof van oordeel dat het niet goed denkbaar is dat [naam medeveroordeelde] na de eerste transactie een bedrag van € 500.000 naar België zou hebben gebracht, waarna [leverancier] vervolgens, met alle risico’s voor ontdekking, de volgende dag naar [naam medeveroordeelde] zou zijn gereden om hem het afgesproken bedrag van € 200.000 uit te betalen. Dit alles in de wetenschap dat [naam medeveroordeelde] diezelfde dag weer naar België zou moeten om daar weer een schilderij op te halen.

De genoemde ongerijmdheid doet twijfel ontstaan aan het waarheidsgehalte van de verklaring van [leverancier] . Het door [leverancier] geschetste scenario valt evenmin goed te passen in het beeld dat uit het arrest van het hof in de hoofdzaak omtrent de doortraptheid van de opgezette schilderijendeal naar voren komt en waarbij het hof heeft overwogen dat het losgeld op een “doordachte manier” is bemachtigd.

De twijfel aan het waarheidsgehalte van de verklaring van [leverancier] wordt versterkt door de omstandigheid dat – zoals de verdediging terecht heeft aangevoerd – bij [naam medeveroordeelde] en [naam veroordeelde] zowel losgeld van de eerste als de tweede schilderijentransactie is aangetroffen. Deze vaststelling past beter in de verklaring van [naam medeveroordeelde] dat hij van de eerste en tweede transactie telkens een bedrag voor zichzelf heeft afgehaald dan in de verklaring van [leverancier] waarbij hij na een transactie in één keer een bedrag van

€ 200.000 aan [naam medeveroordeelde] zou hebben betaald.

Verder acht het hof van belang dat de schilderijentransacties hebben plaatsgevonden in de ochtend en de avond van 12 september 2008 en dat de volgende dag, 13 september 2008, er door de politie is ingegrepen waarbij [naam veroordeelde] en [naam medeveroordeelde] zijn aangehouden en hun woning is doorzocht. Veel tijd om het ontvangen losgeld weg te maken hebben [naam veroordeelde] en [naam medeveroordeelde] derhalve niet gehad. Dit maakt het des te onwaarschijnlijker dat zij meer dan het genoemde bedrag van € 200.000 hebben ontvangen. Alleen [naam medeveroordeelde] is er kennelijk in geslaagd om in een kort tijdsbestek een bedrag van € 4.500 uit te geven nu bij hem van het bedrag van € 100.000 slechts een bedrag van € 95.500 is aangetroffen.

Dit in tegenstelling tot [leverancier] bij wie eerst op 1 oktober 2008 een doorzoeking heeft plaatsgevonden en die pas op 19 november 2008 is aangehouden. Bij hem is een scenario waarbij hij de tijd heeft gehad om een aanzienlijk deel van het losgeld te verbergen, beter denkbaar .

Eindoordeel en toerekening

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat gelet op de verklaring van [naam medeveroordeelde] aannemelijk is gemaakt dat hij voor de opzetheling van de schilderijen in totaal een bedrag van € 200.000 heeft ontvangen.

Het hof volgt derhalve de advocaat-generaal niet in het standpunt dat de getuigenverklaring van [leverancier] gevolgd zou moeten worden. Daaraan doet het gestelde omtrent de getuigenverklaring van [getuige] niet af. Deze verklaring is daarvoor in te algemene bewoordingen gesteld. Daarbij overweegt het hof dat [getuige] - anders dan dat de advocaat-generaal naar voren heeft gebracht - niet heeft verklaard dat hij een geldbedrag van

€ 320.000
mochthouden, maar slechts dat hij dit bedrag voor zichzelf
wildehouden.

Dit maakt het door de advocaat-generaal geschetste scenario minder aannemelijk.

Verweren verdediging

Primair verweer

De verdediging van [naam veroordeelde] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, hoewel het kan zijn dat aan [naam medeveroordeelde] enig geldbedrag is toegekomen, dit niet impliceert dat [naam veroordeelde] daarvan heeft geprofiteerd.

Volgens de verdediging is [naam veroordeelde] niet in beeld gekomen bij de transacties met de schilderijen zoals volgt uit de verklaringen van [naam medeveroordeelde] en de getuigenverklaring van [getuige2] , gehoord bij de raadsheer-commissaris op 8 september 2015. De laatstgenoemde heeft verklaard de vader van [naam medeveroordeelde] (hof: [naam veroordeelde] ) tijdens de hele actie niet gesproken of gezien te hebben.

Het hof verwerpt dit primaire verweer van de verdediging.

In de eerste plaats is [naam veroordeelde] in de hoofdzaak veroordeeld terzake het medeplegen van de opzetheling van de schilderijen. In de tweede plaats sluit het hof aan bij de overwegingen van het hof in het strafarrest (pagina 48) waarbij in het kader van de bewuste en nauwe samenwerking is overwogen – kort gezegd – dat tussen de verschillende verdachten een specifieke rolverdeling bestond. Daarbij was [naam veroordeelde] degene die de meeste zeggenschap had over de schilderijen. [naam veroordeelde] werkte achter de schermen, maar was wel degene die de regie in handen had. In het licht van deze overwegingen is heel goed verklaarbaar dat voor verschillende verdachten bij dit delict [naam veroordeelde] onzichtbaar is geweest, maar wel degelijk voordeel uit de schilderijendeal heeft gehad.

Subsidiair verweer

Uit het vorenstaande volgt dat het aannemelijk is dat aan [naam medeveroordeelde] en [naam veroordeelde] in totaal een bedrag van € 200.000 is toegekomen. Het hof zal dit op gelijke wijze aan beiden toerekenen zodat het geschatte voordeel ten aanzien van [naam veroordeelde] op € 100.000 zal worden vastgesteld, overeenkomstig het subsidiaire standpunt van de verdediging.

Op te leggen betalingsverplichting

Beslag

De verdediging heeft nog een verweer gevoerd dat er in de kern op neer komt dat de betalingsverplichting op nihil dient te worden vastgesteld omdat het bedrag dat [naam veroordeelde] als voordeel heeft gehad, reeds onder hem in beslag is genomen.

Het hof volgt de verdediging niet in dit deel van het betoog nu op goederen die op grond van artikel 94a Wetboek van Strafvordering in beslag zijn genomen, het verhaal plaats zal vinden op de wijze voorzien in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering krachtens de onherroepelijke einduitspraak, waarbij de ontnemingsmaatregel is opgelegd. Deze einduitspraak geldt als een executoriale titel. Derhalve vindt geen steun in het recht het standpunt van de verdediging dat het inbeslaggenomen geld met het wederrechtelijk verkregen voordeel verrekend dient te worden.

Redelijke termijn

De verdediging heeft matiging van de betalingsverplichting bepleit nu de redelijke termijn in hoger beroep zou zijn overschreden.

Het ontnemingsvonnis van de rechtbank is van 8 augustus 2012. [naam veroordeelde] heeft daartegen op 9 augustus 2012 hoger beroep ingesteld. Het hof doet op 24 april 2017 uitspraak. Daarmee is de redelijke termijn, die voor de beroepsfase doorgaans op twee jaren wordt gesteld, met ruim twee jaren en acht maanden overschreden.

Op 25 oktober 2013 heeft een eerste regiezitting bij het hof plaatsgevonden waarbij door de verdediging getuigenverzoeken zijn gedaan en waarbij het verzoek tot het horen van de getuige [naam medeveroordeelde] is toegewezen en zijn er op verzoek van partijen tevens termijnen gesteld voor het indienen van conclusies. De getuige [naam medeveroordeelde] is op 22 januari 2014 gehoord door de raadsheer-commissaris.

Naar aanleiding van de getuigenverklaring van [naam medeveroordeelde] heeft de verdediging op
30 januari 2014 verzocht meerdere getuigen te horen waarop het hof ter terechtzitting van 12 mei 2014 positief heeft beslist en heeft bevolen een vijftal getuigen te horen. Aansluitend zijn schriftelijke conclusies gewisseld. Verder heeft [naam veroordeelde] geen enkele bijdrage geleverd aan een vlotte afwikkeling van deze ontnemingszaak door zich op zijn zwijgrecht te blijven beroepen.

Het hof volstaat gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de veroordeelde en zijn raadsman op het procesverloop, zoals uit het vorenstaande volgt en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is benaderd, met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden, zonder daar verder consequenties aan te verbinden. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt verworpen.

Het hof zal aan [naam veroordeelde] de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 100.000,00 (éénhonderdduizend euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 100.000,00 (éénhonderdduizend euro).

Aldus gewezen door

mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,

mr. P.T. Gründemann en mr. J. Swinkels, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier,

en op 24 april 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.