ECLI:NL:GHSHE:2017:2829 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vergoeding deskundigenkosten ondernemingsraad bij concess...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak: 22 juni 2017

Zaaknummer: 200.204.456/01

Zaaknummer eerste aanleg: 5280837 AZ VERZ 16-164

in de zaak in hoger beroep van:

de Ondernemingsraad [de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de OR,

advocaat: mr. S.J.A. Jansen,

tegen

voorheen genaamd:

[de vennootschap 1],

thans -sinds 1 januari 2017- genaamd:
[de vennootschap 3],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [de vennootschap 1] ,

advocaat: mr. R.J.C. Brouwer.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 13 oktober 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 29 november 2016, heeft de OR verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het door het hof alsnog toekennen van de verzoeken zoals die zijn geformuleerd in het inleidende verzoekschrift.

2.2.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 6 januari 2017, heeft [de vennootschap 1] verzocht om de bestreden beschikking, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, te bekrachtigen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer [voorzitter van de OR] , voorzitter van de OR, bijgestaan door mr. Jansen;
de heer [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] , bijgestaan door mr. Brouwer.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 4 oktober 2016;
de ter zitting van dit hof overgelegde en voorgedragen pleitnota’s van mrs. Jansen en Brouwer.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

[de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) is onderdeel van het [de vennootschap 1] concern. Deze groep van bedrijven voorziet in allerlei vormen van openbaar vervoer, zoals ferry’s, taxi’s, treinen en bussen. [de vennootschap 1] heeft ongeveer 1.100 werknemers. [de vennootschap 1] verzorgde de bus- en treinverbindingen van de provincie Limburg, tot 11 december 2016.

3.1.2.

De provincie Limburg heeft voor het openbaar vervoer binnen haar provinciegrenzen een aanbesteding uitgeschreven voor de periode van 11 december 2016 tot 11 december 2031 (15-jarige concessie). [de vennootschap 2] heeft deze aanbesteding gewonnen en is met ingang van 11 december 2016 concessiehouder geworden. [de vennootschap 1] was tot 11 december 2016 de concessiehouder. Het personeel van [de vennootschap 1] is op een enkeling na in dienst gekomen van [de vennootschap 2] .

3.1.3.

Bij brief van 3 juni 2016 en een vooraf toegezonden (eerste) kostenmelding van de deskundige d.d. 1 juni 2016 (respectievelijk bijlagen 3 en 4 verzoekschrift eerste aanleg), wendde de OR zich tot [de vennootschap 1] met de volgende mededelingen:

“De OR VTL is een onderzoek gestart naar de bevoegdheden van de door de nieuwe vervoerder [de vennootschap 2] te benoemen regio directeur Limburg.

Het onderzoek richt zich er op of [de vennootschap 2] Limburg een onderneming is volgens artikel 1c WOR.

Met deze brief willen wij u, vooraf, in kennis stellen volgens WOR artikel 22, lid 2.

De offerte hebben we u al doen toekomen.”

Blijkens de (eerste) kostenmelding d.d. 1 juni 2016 ad € 2.950,-- (exclusief btw en kosten) is de OR een onderzoek gestart naar de
“inrichting van de medezeggenschapsstructuur in het kader van de aanbesteding” uit te voerendoor de externe deskundige mr. [externe deskundige] van [advocaten/mediators] Advocaten / Mediators.

3.1.4.

Bij brief van 9 juni 2016 (bijlage 5 verzoekschrift eerste aanleg) heeft [de vennootschap 1] (in de persoon van concessiedirecteur [directeur van de vennootschap 1] ) bezwaar gemaakt tegen de (eerste) kostenmelding, schrijvende:
“Vanuit jullie brief (…) leid ik af, dat jullie willen weten of [de vennootschap 2] Limburg vanaf 11 december 2016 een onderneming is volgens de WOR artikel 1c. Dit is echter geen bevoegdheid van de ondernemingsraad van ons huidig bedrijf, [de vennootschap 1] Transport, maar van [de vennootschap 2] . Om deze reden wijs ik jullie verzoek tot het vergoeden van juridische kosten af.”

3.1.5.

Bij brief van 29 juni 2016, vergezeld van een (tweede) kostenmelding d.d. 24 juni 2016 ad € 5.900,-- exclusief btw en kosten, inzake de op te starten juridische procedure (respectievelijk bijlagen 6 en 7 verzoekschrift eerste aanleg), heeft de OR aan [de vennootschap 1] medegedeeld dat de (eerste) kostenmelding zag op het vragen van advies over de gevolgen van de medezeggenschap na het overgaan van de concessie, het wel of niet mee (kunnen) overgaan van de OR alsmede een toets van het ondernemingsbegrip uit de WOR voor en na de overgang van de concessie, welke zaken - aldus de OR – “de kern (raken) van het bestaan en voortbestaan van de ondernemingsraad”. Voorts heeft de OR in deze brief medegedeeld de afwijzing van [de vennootschap 1] van de (eerste) kostenmelding juridisch te willen laten toetsen.

3.1.6.

Bij brief van 4 juli 2016 (bijlage 8 verzoekschrift eerste aanleg) heeft [de vennootschap 1] ook tegen de (tweede) kostenmelding gemotiveerd bezwaar gemaakt.

3.1.7.

Bij brief van 27 juli 2016 verstuurde de OR naar [de vennootschap 1] een (derde) kostenmelding d.d. 15 juli 2016 ad € 5.900,-- exclusief btw en kosten, inzake aanvullende uren van het deskundigenonderzoek (bijlage 9 verzoekschrift eerste aanleg).

3.1.8.

Bij brief van 29 juli 2016 (bijlage 10 verzoekschrift eerste aanleg) heeft [de vennootschap 1] (opnieuw) aan de OR medegedeeld dat dat de door de deskundige geleverde diensten niet bij haar in rekening kunnen worden gebracht.

3.1.9.

De OR heeft op grond van artikel 36 van Pro de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) de kantonrechter - kort gezegd - verzocht om voor recht te bepalen dat de reeds gemaakte kosten en nog te maken kosten door de deskundigen die vallen onder de drie kostenmeldingen (alsmede de proceskosten) ten laste komen van [de vennootschap 1] en voorts [de vennootschap 1] op te dragen deze kosten binnen 14 dagen na ontvangst van de declaraties respectievelijk de factuur te betalen, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

De OR vraagt zich af of de overgang van concessie van [de vennootschap 1] naar [de vennootschap 2] (medezeggenschapsrechtelijke) gevolgen heeft voor het (voort)bestaan (eventueel in gewijzigde vorm) en de bevoegdheden van de OR van [de vennootschap 1] . De OR is van mening dat hij op goede gronden - in lijn met de in de WOR gestelde eisen - heeft kunnen besluiten tot het inschakelen van deskundigen voor het bijwonen van zijn vergadering, het schriftelijk geven van advies en het voeren van de procedure. Voorts is de OR van mening dat de door de deskundigen gemaakte kosten redelijk zijn en dat deze kosten door de ondernemer ( [de vennootschap 1] ) dienen te worden gedragen.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het door de OR verzochte afgewezen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting d.d. 4 oktober 2016 heeft de OR de eveneens verzochte op te leggen dwangsommen tijdens die zitting ingetrokken.

De kantonrechter heeft in de beschikking overwogen dat vaststaat dat de OR [de vennootschap 1] - conform het bepaalde in artikel 22 lid 2 WOR Pro - vooraf in kennis heeft gesteld van de kosten voor het raadplegen van een deskundige en van het voeren van de procedure.

Volgens de kantonrechter ziet het verzoek van de OR op een toekomstige medezeggenschapsrechtelijke positie van de OR van [de vennootschap 1] binnen [de vennootschap 2] , geen betrekking heeft op het takenpakket van de OR in haar relatie tot [de vennootschap 1] . In het onderhavige geval heeft de OR volgens de kantonrechter dan ook geen te vervullen taak als bedoeld in artikel 22 WOR Pro. Artikel 16 WOR Pro bepaalt voorts dat deskundigen kunnen worden uitgenodigd tot het bijwonen van de vergadering of tot het uitbrengen van een schriftelijk advies, met het oog op de behandeling van een bepaald onderwerp. Artikel 16 WOR Pro biedt volgens de kantonrechter dus geen basis voor het inschakelen van deskundigen voor advisering over onderwerpen die niet ter vergadering worden behandeld. Het inschakelen van een deskundige teneinde informatie in te winnen over een toekomstige medezeggenschapsrechtelijke positie - en waarvan niet gebleken is dat dit op de besluitvormingsagenda van [de vennootschap 1] staat - staat niet in verband met de vervulling van de taak van de OR, aldus de kantonrechter.

3.3.

Het appel van de OR omvat twee grieven.

3.3.1.

In grief 1 stelt de OR - samengevat - zich niet te kunnen verenigen met de overweging van de kantonrechter (4.2. van de beschikking waarvan beroep) dat het onderwerp betreffende de overgang van de concessie niet ter vergadering is behandeld en dit onderwerp - en de inschakeling van deskundigen hiervoor - aldus niet onder artikel 16 WOR Pro is te scharen. De OR stelt dat in artikel 16 lid 1 WOR Pro door de wetgever nadrukkelijk gedoeld is op de (eigen) vergadering van de OR, waarvan de OR zelf de orde - waaronder de agenda - bepaalt. Volgens de OR stond het onderwerp ten aanzien van de (medezeggenschappelijke) gevolgen van de aanstaande overgang van de concessie wel op de agenda van de OR en heeft de OR aan de deskundigen verzocht bij die vergadering aanwezig te zijn om de gevolgen van de concessie-overgang voor zijn positie in kaart te brengen en te onderzoeken. De deskundigen hebben voorts naar aanleiding van het met de OR gevoerde gesprek en de informatie en vragen die tijdens en na de vergadering werden verkregen, een schriftelijk advies opgesteld en gestuurd aan de OR. Dit advies is later besproken, toegelicht en enkele malen aangepast. De deskundigen hebben aldus in lijn met artikel 16 WOR Pro hun werkzaamheden verricht. Volgens de OR heeft de kantonrechter ten onrechte de besluitvormingsagenda van de bestuurder [de vennootschap 1] als uitgangspunt genomen. De OR verwijst naar een zaak van dit hof van 30 juni 2006 (JAR 2006/189; ECLI:NL:GHSHE:2006:AY5770), waaruit blijkt dat een OR een zelfstandige bevoegdheid toekomt om een deskundige in te schakelen en dat het de ondernemer is die de kosten van die deskundige dient te dragen.

3.3.2.

In grief 2 stelt de OR - samengevat - zich niet te kunnen verenigen met de overweging van de kantonrechter dat het verzoek tot het inschakelen van deskundigen ziet op een toekomstige medezeggenschapsrechtelijke positie, hetgeen geen betrekking heeft op het takenpakket van de OR in relatie tot [de vennootschap 1] (als bedoeld in artikel 22 lid 1 WOR Pro) en dus niet voor vergoeding van de kosten in aanmerking komt.

De OR heeft voor twee verschillende doelen deskundigen ingezet (die kosten hebben gemaakt):

(i) het bespreken en onderzoeken van de (medezeggenschapsrechtelijke) gevolgen van de overgang van de concessie en

(ii) het voeren van een procedure ter beslechting van het geschil over de kosten van de deskundigen.

Met betrekking tot doel (i) is de OR van mening dat dit aspect - het in stand houden van medezeggenschap in de huidige en toekomstige onderneming - wel degelijk tot het takenpakket van de OR behoort, gezien het belang en de aard van het onderwerp.

Vele werknemers en hun achterban alsmede de bestuurders, maken zich sinds de bekendmaking van de concessie-overgang druk over de transitie. De OR heeft het belang van de transitie van [de vennootschap 1] naar [de vennootschap 2] en het behoud van de medezeggenschap daarbinnen, al dan niet vanuit [de vennootschap 1] , dusdanig belangrijk geacht om het op de agenda te plaatsen en te bespreken. Daarbij zijn vragen en scenario’s gerezen die de OR juridisch heeft willen laten toetsen door een onafhankelijke deskundige. Het onderzoek van de deskundigen heeft zich gericht op de (toen nog) huidige onderneming én op de toekomstige onderneming. Een bijkomend aspect was dat wanneer de OR pas ná de concessie-overgang een deskundige zou hebben ingeschakeld, [de vennootschap 2] mogelijk zou stellen dat zij de kosten van de deskundige niet hoeft te dragen omdat de OR ( [de vennootschap 1] ) dan mogelijk niet meer zou bestaan.

De OR heeft niet zelf de expertise om de gevolgen van de concessie-overgang te onderzoeken en zijn mogelijkheden te beoordelen. De eerste en derde kostenmelding zien op de inhuur van deskundigen ter bijwoning van de vergadering en het verlenen van advies en bedragen respectievelijk € 2.950,-- (excl. btw) en € 5.900,-- (excl. btw en kosten). De tweede kostenmelding ziet op het voeren van het rechtsgeding en bedraagt € 5.900,-- (excl. btw en kosten). Ter zitting in hoger beroep heeft de OR verklaard dat uiteindelijk ten behoeve van de advisering - inclusief aanvullende kosten - een (lager) bedrag van € 4.724,11 (inclusief btw) in rekening is gebracht en voor de procedure in eerste aanleg een bedrag van € 5.715,27 (inclusief btw). Voor de kosten van deze procedure in hoger beroep verwacht de OR eenzelfde bedrag als in eerste aanleg.

Zowel de omvang (hoogte) van de juridische kosten als de financiële draagkracht van [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] Transport Nederland maakte in 2013 een jaaromzet van 305,7 miljoen euro) laten volgens de OR toe dat de kosten als redelijk gezien kunnen worden.

Met betrekking tot doel (ii) is de OR van mening dat hij geen andere keus had dan het geschil op de voet van artikel 36 lid 2 WOR Pro juncto artikel 22 lid 1 WOR Pro ter beslechting voor te leggen aan de kantonrechter, nu partijen - na diverse contacten met elkaar - over de inhuur van deskundigen geen overeenstemming konden krijgen. De kosten zijn niet buitensporig hoog en de OR had (en heeft) geen alternatief. Zolang de procedure niet klaarblijkelijk van elke grond is ontbloot, is er volgens de OR voldoende belang aanwezig om het door de ondernemer dragen van de kosten te rechtvaardigen. De kantonrechter had moeten overgaan tot het veroordelen van [de vennootschap 1] tot betaling van de kosten van het rechtsgeding, nu deze kosten vooraf zijn gemeld aan de bestuurder en het voeren van het geding ter finale beslechting behoort tot de taak van de OR, wanneer bestuurder en OR er niet uitkomen of bepaalde kosten voor deskundigen wel of niet gemaakt mogen worden.

3.4.

[de vennootschap 1] heeft in haar verweerschrift in hoger beroep aangegeven dat zij zich in eerste aanleg primair op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van een noodzaak tot het inschakelen van deskundigen en het voeren van een rechtsgeding respectievelijk dat de OR ten onrechte [de vennootschap 1] (in plaats van [de vennootschap 2] ) hiervoor heeft aangesproken. Subsidiair heeft zij in eerste aanleg gesteld dat de omvang van de kosten niet redelijkerwijze noodzakelijk is voor de vervulling van de taak van de OR, zodat [de vennootschap 1] slechts gehouden is tot betaling van een deel van de uit de kostenmeldingen voortvloeiende kosten.

[de vennootschap 1] stelt zich in hoger beroep - zakelijk weergegeven - op de eerste plaats op het standpunt dat er onvoldoende belang is om het (herhaalde) verzoek van de OR te rechtvaardigen. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen op grond van artikel 3:303 BW Pro. De OR had zich voorafgaand aan de gang naar de kantonrechter voor bemiddeling en advies kunnen wenden tot de bevoegde bedrijfscommissie dan wel tot [de vennootschap 2] . De OR heeft nagelaten deze alternatieven te benutten en dat acht [de vennootschap 1] onredelijk.

Voorts stelt [de vennootschap 1] dat de gemachtigde van de OR (tevens deskundige) ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard in geval van een afwijzing van het verzoek de kosten te zullen dragen. Nu de OR desondanks toch in hoger beroep is gegaan, concludeert [de vennootschap 1] dat aan de zijde van de OR geen sprake is van enig financieel belang.

Verder stelt [de vennootschap 1] dat er onvoldoende belang is nu per 11 december 2016 de werknemers van [de vennootschap 1] - op een enkeling na - in dienst zijn gekomen van [de vennootschap 2] en hun belangen afdoende worden behartigd door het medezeggenschapsorgaan van [de vennootschap 2] . Ter zitting in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] dit standpunt aangevuld met de verklaring dat [de vennootschap 1] met ingang van 11 december 2016 geen onderneming meer drijft ter uitvoering van een concessie voor openbaar vervoer. Er is vanaf deze datum dus geen onderneming meer in de zin van de WOR en de OR is per 11 december 2016 opgehouden te bestaan. De OR heeft daarmee geen belang meer bij een uitspraak in appel.

3.4.1.

[de vennootschap 1] bestrijdt voorts de eerste grief van de OR door - samengevat - te stellen dat uit de literatuur volgt dat de vrijheid van de OR ten aanzien van het uitnodigen van deskundigen aan banden is gelegd. [de vennootschap 1] verwijst naar Verburg, Rood’s Wet op de Ondernemingsraden, tweede druk, p. 174 en Sprengers, T&C Arbeidsrecht, commentaar op art. 16 WOR Pro. Het verzoek van de OR ziet volgens [de vennootschap 1] op een toekomstige medezeggenschapsrechtelijke positie, hetgeen niet op de besluitvormingsagenda van [de vennootschap 1] staat en ook niet tot het noodzakelijke takenpakket van de OR van [de vennootschap 1] behoort. [de vennootschap 1] verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 4 maart 2015 (ECLI:RBOVE:2015:1194) en de annotatie hierbij van A. Briejer (JIN 2015/76).

De OR heeft van tevoren onvoldoende overleg gepleegd alvorens hij deskundigen uitnodigde, met name nu [de vennootschap 1] zich telkens op het standpunt heeft gesteld dat de kosten niet voor haar rekening komen en zowel de leden van de OR als de deskundigen hadden kunnen weten dat er problemen rond de betaling van de declaraties zouden ontstaan (vgl. hof Leeuwarden 25 augustus 2009, JAR 2009/234; ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6301).

Uit het door de OR aangehaalde arrest van dit hof van 30 juni 2006 (JAR 2006/189; ECLI:NL:GHSHE:2006:AY5770) volgt volgens [de vennootschap 1] juist dat een besluit van de OR om een externe deskundige in te schakelen niet zonder meer leidt tot een verplichting aan de zijde van de ondernemer tot vergoeding van de kosten. Wanneer de ondernemer bezwaar maakt dient er een belangenafweging plaats te vinden op grond van artikel 22 WOR Pro. Voorts wijst [de vennootschap 1] erop dat artikel 16 WOR Pro wordt begrensd door artikel 22 lid 1 WOR Pro, te weten het algemene redelijkheidscriterium. Ter zitting in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] nog eens benadrukt dat artikel 16 WOR Pro in samenhang tot artikel 22 WOR Pro dient te worden beschouwd.

3.4.2.

[de vennootschap 1] bestrijdt de tweede grief van de OR door - samengevat - aan te voeren dat de gemaakte kosten niet in verband staan met de vervulling van de taak van de OR en dus niet redelijkerwijze noodzakelijk zijn. Wat betreft de hoogte van de kosten verwijst [de vennootschap 1] naar haar verweer in eerste aanleg op dit punt (punt 8.6 tot en met 8.17), dat er - kort gezegd - op neerkomt dat de OR haar informatieplicht jegens [de vennootschap 1] heeft geschonden: in de kostenmeldingen wordt de reikwijdte van het onderzoek telkens verbreed en lijken de brieven van de OR niet te stroken met de offertebrieven van de deskundigen. Voorts is de noodzaak van een aanvullende (derde) kostenmelding alsmede de inzet van een tweede deskundige niet onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van een urenregistratie.

[de vennootschap 1] stelt voorts dat het voorbestaan van de OR gedurende de tot 11 december 2016 lopende concessie niet ter discussie stond. De positie van de OR na de concessieovergang is volgens [de vennootschap 1] een vraagstuk dat voor rekening en risico van [de vennootschap 2] komt. De medezeggenschapsrechtelijke positie van de OR na de concessieovergang is eveneens afhankelijk van de medezeggenschapsstructuur van [de vennootschap 2] . [de vennootschap 1] heeft hierover geen zeggenschap noch bevoegdheden.

Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 25 augustus 2009 (JAR 2009/234; ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6301) is in de literatuur betoogd dat de kosten in een overgangssituatie als eind vorig jaar aan de orde op grond van artikel 7:611 BW Pro alsnog voor rekening en risico komen van [de vennootschap 2] (E.L.J. Bruyninckx en G.W. van der Voet, “Vergoeding van de kosten van deskundige ondersteuning van medezeggenschapsorganen niet goed geregeld”, TAP 2010/7).

Voor zover de OR desondanks de bevoegdheid zou hebben om de kosten in rekening te brengen bij [de vennootschap 1] , maakt hij misbruik van haar bevoegdheid als bedoeld in art 3:13 BW Pro, nu de OR deze kosten niet in rekening heeft gebracht bij [de vennootschap 2] noch om voorafgaande bemiddeling de bedrijfscommissie heeft verzocht.

Voor het voeren van onderhavige procedure spelen niet dezelfde belangen waarvan sprake was in het door de OR aangehaalde arrest van dit hof van 30 juni 2006. Daarin dreigden werknemers als gevolg van een voorgenomen sluiting van een vestiging te worden overgeplaatst dan wel te worden ontslagen. In de onderhavige kwestie is van een dergelijk belang - het behartigen van de rechtspositionele belangen van de werknemers van [de vennootschap 1] - geen sprake, nu nagenoeg alle werknemers van [de vennootschap 1] in dienst zijn gekomen van [de vennootschap 2] . Voor zover de (voormalige) OR zou zijn opgehouden te bestaan, worden de belangen van de (voormalige) werknemers van [de vennootschap 1] afdoende behartigd door het medezeggenschapsorgaan van [de vennootschap 2] .

[de vennootschap 1] wijst ten slotte nog op het amendement Leijnse (Kamerstukken II 1989/90, 20 583, nr. 17), dat ervoor zorgt dat voor de kosten van het voeren van rechtsgedingen hetzelfde regime van toepassing is als op de kosten van het raadplegen van een deskundige: het algemene redelijkheidsvereiste. De OR had andere mogelijkheden dan het voeren van de onderhavige gerechtelijke procedure. De OR had vooraf om schriftelijke bemiddeling door de bedrijfscommissie moeten vragen. Daarnaast had de OR de medezeggenschapsrechten onder de aandacht kunnen brengen in het “artikel 40-overleg”. Dit is het in de Wet Personenvervoer 2000 geborgde overleg tussen de bestaande en de nieuwe werkgever en de vakbonden, waarbij kaderleden - vaak tevens OR-lid - ook zijn vertegenwoordigd. Ter zitting in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] benadrukt dat volgens haar de OR te lichtvaardig advies heeft ingewonnen en te snel (eveneens lichtvaardig) de procedure is begonnen, waardoor de kosten van het rechtsgeding hetzelfde lot dienen te delen als de kosten van de deskundigen.

3.5.

Het hof overweegt als volgt.

3.5.1.

Ter zitting in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] verklaard, zonder daar een formeel punt van te willen maken, dat haar naam met ingang van 1 januari 2017
[de vennootschap 3]is geworden. Daarop heeft de OR verklaard er geen bezwaar tegen te hebben als het hof in (de kop van) deze uitspraak de nieuwe naam vermeldt. Het hof zal voor de leesbaarheid van deze beschikking, alsook gezien de aanduiding ‘ [de vennootschap 1] ’ als gehanteerd in alle processtukken de nieuwe naam enkel in de kop en in het dictum vermelden en [de vennootschap 3] verder enkel aanduiden met de (oude) naam [de vennootschap 1] .

Belang van de OR/ontvankelijkheid

3.5.2.1. Het hof verwerpt het verweer van [de vennootschap 1] dat de OR geen belang (meer) heeft om een uitspraak in hoger beroep te verkrijgen, nu de OR met ingang van 11 december 2016 heeft opgehouden te bestaan. Nu de OR in eerste aanleg onbetwist bevoegd was op te treden en hij tevens in ieder geval nog bestond toen het hoger beroep werd ingesteld, is er geen reden om de OR thans niet te ontvangen in zijn verzoek in hoger beroep (vgl. r.o. 3.31 van een uitspraak van dit hof van 26 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1116).

3.5.2.2. Het verweer van [de vennootschap 1] dat de OR geen financieel belang (meer) zou hebben omdat de gemachtigde van de OR (tevens de deskundige) ter zitting in eerste aanleg blijkens het proces-verbaal heeft verklaard de kosten te zullen dragen indien later mocht blijken dat [de vennootschap 1] deze niet draagt, verwerpt het hof eveneens. Volgens de OR is deze weergave in het proces-verbaal, althans de uitleg die [de vennootschap 1] eraan heeft gegeven, niet geheel juist. Bovendien betreft het hier – uitgaande van de weergave in het proces-verbaal – evident een onderlinge afspraak tussen de OR en de deskundigen, die niet ten gunste van [de vennootschap 1] strekt en waaraan – gegeven de opstelling in de onderhavige procedure - inherent is dat de OR juist eerst wel vergoeding door [de vennootschap 1] zal trachten te bewerkstelligen. De voorwaarde waaronder de gestelde kwijtschelding voorts aan de orde zou zijn is bovendien nog niet vervuld: het staat thans (nog) geenszins vast dat [de vennootschap 1] de kosten niet geheel of gedeeltelijk hoeft te dragen.

3.5.2.3. Het overig door [de vennootschap 1] gestelde in het kader van haar beroep op 3:303 BW, kort gezegd dat de OR eerst bemiddeling en advies had moeten inwinnen bij de bedrijfscommissie dan wel de kwestie bij [de vennootschap 2] had moeten neerleggen alvorens het verzoek bij de kantonrechter in te dienen, kan weliswaar relevant zijn in het kader van een mogelijk toe te passen redelijkheidscriterium, maar is geen reden om bij gebrek aan (proces)belang het verzoek af te wijzen danwel de OR niet-ontvankelijk te verklaren. Overigens is met ingang van 19 juli 2013 de verplichte bemiddelingsrol van de bedrijfscommissie alvorens een 36 WOR-procedure te starten, komen te vervallen.

3.5.3.

Voorts gaat de zaak in hoger beroep over de vraag of [de vennootschap 1] gehouden is de kosten van het deskundigenonderzoek en/of de kosten van het rechtsgeding te betalen, waarbij de artikelen 16 en 22 lid 1 en 2 WOR, al dan niet in samenhang met elkaar, een rol spelen.

Artikel 16 WOR Pro luidt:

“1. De ondernemingsraad kan een of meer deskundigen uitnodigen tot het bijwonen van een vergadering van die raad, met het oog op de behandeling van een bepaald onderwerp. Hij kan een zodanige uitnodiging ook doen aan een of meer bestuurders van de onderneming, dan wel aan een of meer personen als bedoeld in artikel 24, tweede lid.

2. De leden van de ondernemingsraad kunnen in de vergadering aan de in het eerste lid bedoelde personen inlichtingen en adviezen vragen.

3. Een deskundige kan eveneens worden uitgenodigd een schriftelijk advies uit te brengen.

4. De voorgaande leden zijn van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de commissies van de ondernemingsraad.”

Artikel 22 lid 1 en Pro 2 - voor zover relevant - WOR luidt:

“1. De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad en de commissies van die raad komen ten laste van de ondernemer.

2. Met inachtneming van het bepaalde in het eerste lid komen de kosten van het overeenkomstig artikel 16 en Pro artikel 23a, zesde lid, raadplegen van een deskundige door de ondernemingsraad of een commissie van die raad, alsmede de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de ondernemingsraad slechts ten laste van de ondernemer, indien hij van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. (…)”

3.5.4.

Voor wat betreft de beantwoording van de vraag of de kosten van de deskundige redelijkerwijze noodzakelijk zijn, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat daarbij in aanmerking dient te worden genomen: het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd, de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de ondernemer (Kamerstukken II 1987/1988, 20 583, nr. 3).

3.5.5.

Ter zitting in hoger beroep heeft de OR verklaard dat er door de deskundigen een rapport is opgesteld van 16 pagina’s. De OR heeft het rapport niet in het geding gebracht omdat zij niet wil dat (het bestuur van) [de vennootschap 1] kennis neemt van het rapport.

Volgens de OR leefden bij de OR diverse vragen waarover zij advies heeft ingewonnen bij de deskundigen. De vraagstukken zijn onder meer verkort weergegeven in de brief van de OR van 29 juni 2016 (bijlage 6 verzoekschrift eerste aanleg; zie ook onderdeel 3.1.5):

- de gevolgen voor de medezeggenschap na het overgaan van de concessie;

- het wel of niet mee (kunnen) overgaan van de onderneming;

- een toets van het ondernemingsbegrip uit de WOR voor en na de overgang van de concessie;

Blijkens het verzoekschrift in eerste aanleg had de OR nog de aanvullende vraag:

- op welke wijze wordt de OR voor de overgang betrokken bij besluiten in het kader van de overgang ?

De OR heeft ter zitting in hoger beroep nog de navolgende vragen die speelden opgesomd:

- blijven de leden van de OR in functie na de overgang van de concessie nu de gekozen zittingsperiode loopt tot oktober 2018 ?

- blijft de OR als geheel bestaan of mag deze worden opgeknipt of opgeheven ?

- hoe ziet na de overgang van concessie de medezeggenschapsstructuur eruit, oftewel hoe worden de 1.100 werknemers van [de vennootschap 1] voldoende vertegenwoordigd ?

- is of zijn er na de overgang een of meerdere ondernemingen in de zin van de WOR en zo ja, welke ?’

- zijn er verschillen tussen het busdeel en het treindeel van de onderneming ten aanzien van deze vragen ?

- wat gaat één op één op basis van de wet (o.a. Wet Personenvervoer 2000) over van de oude naar de nieuwe situatie en op welke gebieden kan de OR, al dan niet via de vakbonden of de bestuurder, nog het proces of de gewenste uitkomst daarvan beïnvloeden ?

- hoe moet de procedure binnen de OR gaan, nu eenmaal bekend is dat 5 personen uit de OR (van [de vennootschap 1] ) mogen aansluiten bij de OR van [de vennootschap 2] (welke persoon wel en welke persoon niet) ?

[de vennootschap 1] heeft gesteld dat alles over de concessie al bij de OR bekend was - de OR was immers nauw betrokken bij de voorbereidingen van de overgang van de concessie - en dat de vragen van de OR nog slechts zagen op de periode ná de overgang van de concessie (na 11 december 2016).

Mede gelet op dit verweer van [de vennootschap 1] , acht het hof het voor de uit te voeren redelijkheidstoets nodig om kennis te nemen van de inhoud van het deskundigenrapport.

Ter zitting in hoger beroep heeft het hof voorts geconstateerd dat de exacte hoogte dan wel de specificatie van de kosten van het deskundigenonderzoek - die volgens verklaring van de OR aldus lager zijn uitgevallen dan begroot in de twee kostenmeldingen - en van de kosten van het rechtsgeding (in eerste en tweede aanleg) bij [de vennootschap 1] noch het hof met stukken onderbouwd bekend zijn. Het hof acht het derhalve relevant dat ook de gespecificeerde (definitieve) nota’s in het geding worden gebracht.

3.5.6.

Het hof ziet dan ook aanleiding om de OR in de gelegenheid te stellen het deskundigenrapport alsmede de gespecificeerde nota’s van het deskundigenonderzoek en van het rechtsgeding (in eerste en, voor zover mogelijk, in hoger beroep) over te leggen en - indien nodig - nader toe te lichten.

3.5.7.

Op de door de OR te verschaffen informatie zal het hof voorts [de vennootschap 1] in de gelegenheid stellen te reageren.

3.5.8.

In verband met de komende vakantieperiode zal het hof daarop toegesneden termijnen hanteren.

3.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.De beslissing

Het hof:

stelt de OR in de gelegenheid om op uiterlijk
20 juli 2017het deskundigenrapport en de gespecificeerde nota’s over te leggen -als in onderdeel 3.5.5 en 3.5.6 bedoeld- als ook eventuele toelichting op deze bescheiden te verschaffen, zulks onder gelijkluidend afschrift van een en ander aan de advocaat van [de vennootschap 1] ;

zal (voorheen genaamd) [de vennootschap 1] , thans genaamd [de vennootschap 3] , vervolgens in de gelegenheid stellen om op de door de OR ingezonden bescheiden en de (mogelijk daarbij) verstrekte toelichting uiterlijk
17 augustus 2017te reageren, zulks onder gelijkluidend afschrift van een en ander aan de advocaat van de OR;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers - van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.