Uitspraak
Parketnummer : 20-002086-15
Uitspraak : 7 juli 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 juni 2015 in de strafzaak met parketnummer 01-885086-12 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
wonende te [woonplaats] , [adres] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- de verdachte zal vrijspreken van het primair ten laste gelegde;
- de verdachte ter zake van het subsidiair ten laste gelegde feit zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis met aftrek overeenkomstig artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
De verdediging heeft:
- primair bepleit dat de verdachte van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken;
- subsidiair (voorwaardelijk) verzocht om het alsnog horen van drie getuigen;
- meer subsidiair bepleit dat bij de eventuele strafoplegging rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is geschonden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
primair
hij op of omstreeks 19 oktober 2012 te Veldhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in / uit een op parkeerplaats Oeienbosch, gelegen aan de autosnelweg A67, geparkeerde vrachtauto (trekker met oplegger) heeft weggenomen een aantal dozen met stofzuigers (merk Sebo), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Sebo (UK) Ltd en/of LKW Walter, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking, te weten het openbreken van een deur van de oplegger van die vrachtauto, en/of inklimming;
subsidiair
[medeverdachte 1] en/of (een) onbekend gebleven perso(o)n(en) op of omstreeks 19 oktober 2012
te Veldhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het
oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een op parkeerplaats Oeienbos, gelegen
aan de autosnelweg A67 geparkeerde vrachtauto (trekker met oplegger) heeft weggenomen meerdere, althans een doos/dozen stofzuigers (merk Sebo), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Sebo (UK) Ltd en/of LKW Walter, in elk geval aan een ander of anderen dan aan die [medeverdachte 1] en/of die onbekende perso(o)n(en) en/of zijn/haar/hun mededaderes) en/of aan verdachte, waarbij die [medeverdachte 1] en/of die onbekende perso(o)n(en) en/of zijn/haar/hun mededaderes) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goede eren) onder zijn/haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen daar opzettelijk behulpzaam is geweest door het huren en/of(vervolgens) beschikbaar stellen van meerdere, althans een auto('s) (bedrijfswagen(s) merk Mercedes en/of Opel) al dan niet voor het vervoer naar de plaats des misdrijfs en/of voor het vervoer van de weggenomen goederen en/of het beschikbaar stellen van een telefoon (merk Nokia) ten behoeve van de contacten tijdens het misdrijf.
De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 19 oktober 2012 te Veldhoven tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een op parkeerplaats Oeienbosch, gelegen aan de autosnelweg A67, geparkeerde vrachtauto (trekker met oplegger) heeft weggenomen een aantal dozen met stofzuigers (merk Sebo), toebehorende aan Sebo (UK) Ltd en/of LKW Walter, waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en/of verbreking, te weten het openbreken van een deur van de oplegger van die vrachtauto.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
I.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte van de gehele tenlastelegging moet worden vrijgesproken. Daartoe heeft de verdediging zich in het bijzonder gebaseerd op het door de verdachte ter terechtzitting naar voren gebrachte alternatieve scenario dat -zakelijk weergegeven- op het volgende neerkomt.
De verdachte heeft op 18 oktober 2012 tijdens een cafébezoek in Eindhoven van zijn kennis [medeverdachte 2] het verzoek gekregen om een bus te huren om bepaalde spullen te vervoeren. De verdachte dacht het ging om het vervoer van spullen van een hennepkwekerij. Er werd door [medeverdachte 2] gezegd dat hij de bus met spoed nodig had. De verdachte zou een bedrag van
€ 250,00 ontvangen voor deze dienst.
De verdachte heeft vervolgens in de avond van diezelfde dag bij het bedrijf [bedrijf 1] te Eindhoven een bus van het merk Mercedes Benz, type Sprinter, met het kenteken [kenteken] , gehuurd. De verdachte is vervolgens, zoals was afgesproken met [medeverdachte 2] , met de bus naar het huis van [voornaam] [medeverdachte 3] te Eindhoven gereden en heeft daar de sleutel van de bus afgegeven aan [medeverdachte 3] .
De verdachte is vervolgens vertrokken, maar heeft per ongeluk zijn telefoon van het merk iPhone in de bus achtergelaten. Op het hoesje van zijn telefoon had de verdachte zijn pin- en beveiligingscode geschreven. Het kan niet anders zijn dan dat de degenen die de ladingdiefstal hebben gepleegd, gebruik gemaakt hebben gemaakt van de iPhone van verdachte om allerlei zoekacties op internet uit te voeren, zoals naar stofzuigers van het merk en type die bij de diefstal zijn weggenomen.
In de vroege ochtend van 19 oktober 2012, omstreeks 7.00 uur, is de verdachte opnieuw naar de woning van [medeverdachte 3] gegaan om de bus op te halen om deze terug naar de verhuurder [bedrijf 1] te brengen. Hij werd daar met de auto naartoe gebracht door [medeverdachte 1] , een neef van zijn ex-partner. In het appartementencomplex waar [medeverdachte 3] woont, kwam hij in het trappenhuis [medeverdachte 2] tegen, die hem vervolgens zijn telefoon teruggaf. De verdachte is vervolgens met [medeverdachte 2] doorgelopen naar de woning van [medeverdachte 3] , waar hij van laatstgenoemde de sleutel van de bus heeft ontvangen.
In de woning van [medeverdachte 3] kreeg verdachte te horen dat ‘ze’ (het hof begrijpt: [medeverdachte 3] c.s.) nog een bus nodig hadden. De verdachte wilde wel aan dat verzoek voldoen, maar omdat hij op dat moment zijn portemonnee niet kon vinden heeft hij aan [medeverdachte 1] gevraagd of hij de tweede bus wilde huren. [medeverdachte 1] stemde daarmee in. De verdachte heeft vervolgens met zijn telefoon contact opgenomen met het bedrijf [bedrijf 2] en is vervolgens samen met [medeverdachte 1] naar dat bedrijf gereden. In de ochtend van 19 oktober 2012 heeft [medeverdachte 1] vervolgens, in aanwezigheid van de verdachte, een bus van het merk Opel, type Vivaro, gehuurd bij het bedrijf [bedrijf 2] .
In de middag van 19 oktober 2012 heeft de verdachte, samen met [medeverdachte 1] , de Mercedes Benz teruggebracht naar [bedrijf 1] . De verdachte reed daarbij in de Mercedes Benz Sprinter en [medeverdachte 1] in zijn Volkswagen Bora. De verdachte en [medeverdachte 1] zijn vervolgens door de politie op dan wel in de nabijheid van het terrein van [bedrijf 1] aangehouden. De verdachte was op dat moment in het bezit van zowel zijn iPhone als van een mobiele telefoon van het merk Nokia. De Nokia is niet van de verdachte, maar was door hem bij het terugbrengen van de Mercedes Benz aangetroffen op het dashboard.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte heeft zijn verklaringen omtrent het ten laste gelegde gedurende de strafprocedure ten aanzien van opvallende details telkens aangepast:
- Bij gelegenheid van zijn verhoren door de politie, na zijn aanhoudingen op 19 oktober 2012 en op 23 januari 2014, heeft de verdachte verklaard over zijn iPhone en zijn hem vragen met betrekking tot de iPhone gesteld, maar heeft hij nooit iets gezegd over het feit dat hij zijn telefoon en portemonnee in de bus zou hebben achtergelaten en evenmin dat de pin- en beveiligingscode op het hoesje van zijn telefoon zouden zijn geschreven. Wel heeft hij bij de politie op 20 oktober 2012 verklaard dat hij de gebruiker is van de iPhone en dat er geen data in zijn iPhone staan met betrekking tot de ladingdiefstal. De verdachte is eerst ter terechtzitting in eerste aanleg met de verklaring gekomen dat bij het overdragen van de bestelbus zijn iPhone en portemonnee in de deur is blijven liggen en dat de codes van zijn iPhone op het beschermkapje van de iPhone stonden.
- Bij de politie heeft de verdachte op 20 oktober 2012, één dag na het ten laste gelegde feit, verklaard dat hij de sleutel van de bus die hij bij [bedrijf 1] had gehuurd op vrijdag 19 oktober 2012, omstreeks 10.00 in de ochtend had teruggekregen. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij ná de huur van de Opel Vivaro bij [bedrijf 2] zijn iPhone, portemonnee en sleutel van de Mercedes Sprinter heeft teruggekregen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte daarentegen verklaard dat hij zijn iPhone reeds terugkreeg in het trappenhuis naar de woning van [medeverdachte 3] toe, toen hij de sleutel van de Mercedes Sprinter zou gaan ophalen bij [medeverdachte 3] , en derhalve vóórdat er met [bedrijf 2] telefonisch contact is opgenomen door verdachte en hij naar [bedrijf 2] vertrok. Verdachte heeft verklaard dat dit plaatsvond in de vroege ochtend, rond 07.00 uur. Dat hij zijn iPhone op dat moment en die plaats zou hebben teruggekregen en dan nog wel van [medeverdachte 2] , zijn details die hij eerst ter terechtzitting in hoger beroep, derhalve bijna vijf jaar na dato, naar voren heeft gebracht.
- Omtrent het niet kunnen beschikken van zijn portemonnee heeft de verdachte wisselende verklaringen afgelegd. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte verklaard dat deze in de deur van de Mercedes was blijven liggen. Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat toen hem in de woning van [medeverdachte 3] werd gevraagd om een tweede bus te huren hij zijn portemonnee toen even niet kon vinden, omdat die -zoals later bleek- in de auto van [medeverdachte 1] tussen de bank was gevallen.
- Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij de tweede bus (Opel Vivaro) heeft gehuurd, omdat hij op de ochtend van 19 oktober 2012 voor zijn eigen bedrijf een spoedklus van POST NL had. Aanvankelijk is de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij deze verklaring gebleven, maar heeft hij, nadat de voorzitter hem had gevraagd waarom hij een tweede bus moest huren terwijl hij op dat moment reeds de beschikking had over de sleutel van de Mercedes Benz, toegegeven dat deze verklaring niet op de waarheid berust omdat hij helemaal geen spoedklus voor zijn bedrijf had.
- Omtrent zijn beloning van € 250,00 heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij het geld in het café heeft ontvangen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte echter verklaard dat hij in het café een bedrag van € 150,00 ontving en later in de woning van [medeverdachte 3] nog een bedrag van € 100,00 heeft ontvangen.
Gelet op het vorenstaande kan het hof niet anders concluderen dan dat de verdachte, telkens na te zijn geconfronteerd met (nieuwe) gegevens uit zijn strafdossier, zijn verklaringen heeft aangepast om zijn alternatieve scenario toch te kunnen laten aansluiten bij deze gegevens. Het hof stelt daarom het alternatieve scenario van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde en zal de verklaringen van de verdachte in zoverre niet gebruiken voor het bewijs. Gelet daarop, bezien in samenhang en verband met de feiten en omstandigheden zoals die naar voren komen uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, moet het ervoor worden gehouden dat de verdachte, anders dan hij beweert, op de ten laste gelegde datum niet van zijn telefoon (iPhone) gescheiden is geweest. Uitgaande van die aanname, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte -evenals zijn iPhone- in nacht van 18 op 19 oktober 2012 op de plaats van het misdrijf aanwezig is geweest. Op grond van de feiten en omstandigheden zoals die uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komen, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde feit heeft begaan.
Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.
II.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte van het primair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat zijn rol van dusdanige omvang is geweest dat hij als medepleger kan worden bestempeld.
Het hof overweegt als volgt.
Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het ten laste gelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
De vraag of aan de bovenstaande eisen is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval.
Voorts kan bij de beoordeling of van medeplegen sprake is van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijken de navolgende feiten en omstandigheden:
- de onderhavige ladingdiefstal is gepleegd op 19 oktober 2012, omstreeks 4.50 uur in de ochtend, uit een op parkeerplaats Oeienbosch te Veldhoven geparkeerde vrachtauto (trekker met oplegger);
- bij de diefstal is weggenomen een aantal dozen met stofzuigers (merk Sebo, (onder meer) type Felix 1);
- de diefstal is uitgevoerd door totaal vijf personen, van wie is gezien dat twee van hen dozen uit de oplegger van de onderhavige vrachtwagen aan het uitladen waren;
- alle vijf de daders zijn vervolgens van de plaats van het misdrijf weggereden in een bus van het merk Mercedes Benz, type Sprinter, met het kenteken [kenteken] ;
- de verdachte heeft op de avond van 18 oktober 2012 genoemde bus gehuurd op verzoek van [medeverdachte 2] ;
- met de telefoon van verdachte (iPhone) is in de nacht van 18 op 19 oktober 2012 veelvuldig het internet gebruikt, waarbij tussen de tijdstippen 02:36 uur en 03:44 uur de zendmast werd aangestraald op de parkeerplaats Oeienbosch te Veldhoven en dat na 3:44 uur het volgende zendmastcontact van de iPhone van verdachte pas om 5:14 uur te Eindhoven plaatsvond, zodat -gelet op het hiervoor overwogene- het ervoor wordt gehouden dat de verdachte zich op het tijdstip dat het feit is gepleegd op de plaats van het misdrijf bevond;
- uit de data van “web-history” van de iPhone van verdachte komt naar voren dat in de nacht van 18 en 19 oktober 2012, tussen 00:10 uur en 04:57 uur, meermalen de internetbrowser Google werd gebruikt, onder meer voor het om 00:39 uur zoeken naar stofzuigers van het specifieke merk “Sebo”, type “Felix 1”, zijnde een merk en een type stofzuiger, waarvan een deelpartij die nacht werd gestolen uit de voornoemde vrachtwagen op parkeerplaats Oeienbosch te Veldhoven. Uit de zogenoemde mastgegevens blijkt dat de iPhone tijdens internetverbindingen om 00:28 uur en 02:09 uur een zendmast aanstraalde in Veldhoven (de Run).
Gelet op het vorenstaande gaat het hof er vanuit dat de verdachte één van de vijf daders was. Voorts gaat het hof, op grond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, ervan uit dat alle vijf de daders bij de uitvoering van het feit waren betrokken.
Met betrekking tot de toedracht van de ladingdiefstal kan wel worden vastgesteld dat deze door "verenigde personen" is begaan, maar kan niet direct worden vastgesteld welke rol de verdachte daarbij precies heeft gespeeld. Dit staat echter niet aan een bewezenverklaring van het tezamen en in vereniging plegen van de ladingdiefstal in de weg.
Zoals uit het hiervoor onder I. overwogene blijkt, heeft de verdachte geen aannemelijke verklaring gegeven voor de hiervoor weergegeven omstandigheden die op zijn betrokkenheid bij het strafbare feit duiden.
In een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat:
- de verdachte ten behoeve van de uitvoering van het feit een bus heeft gehuurd en dat die bus ten tijde van het feit op de plaats van het misdrijf aanwezig is geweest;
- de verdachte zelf in de nacht waarin het feit is gepleegd op de plaats van het misdrijf aanwezig was;
- in die bewuste nacht op zijn telefoon via internet naar informatie over (een deel van) de weg te nemen goederen is gezocht;
- de vijf daders in de door verdachte gehuurde bus van de plaats van het misdrijf met de buit zijn vertrokken,
is sprake van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte voor die belastende omstandigheden, van belang is voor de beantwoording van de vraag of het ten laste gelegde medeplegen kan worden bewezen.
Op grond van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor omschreven, mede gelet op de omstandigheid dat een dergelijke verklaring is uitgebleven, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde diefstal van voldoende gewicht is geweest om van een nauwe en bewuste samenwerking met zijn mededaders en aldus van medeplegen aan de ten laste gelegde diefstal te kunnen spreken.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
III.
De raadsman heeft terechtzitting in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer, inhoudende dat het onderzoek aan de onder verdachte inbeslaggenomen iPhone onrechtmatig is geweest en dat de resultaten van dat onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, herhaald. De raadsman heeft daarbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017, gepubliceerd onder nr. ECLI:NL:HR:2017:584.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de inhoud van het procesdossier blijkt dat de politie de telefoon van de verdachte systematisch heeft doorzocht met behulp van een technisch systeem (forensische software XRY, versie 6.3.2). Hierdoor zijn alle op de iPhone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens uitgelezen, met uitzondering van de ‘ringtones’, audio- en videobestanden, locaties en afbeeldingen. Mogelijk is door het onderzoek een min of meer compleet beeld van (bepaalde aspecten van) het persoonlijk leven van de verdachte verkregen. Uit het dossier volgt niet dat voorafgaand aan dit onderzoek toestemming daarvoor is gegeven door een officier van justitie of rechter(-commissaris). Hierdoor is het in artikel 8 EVRM Pro gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte geschonden.
Het hof is evenwel van oordeel dat de met het onderzoek naar de telefoon samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zodanig beperkt is geweest, dat aan het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing dan wel bevel van een officier van justitie geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden. Verbalisanten hebben immers alleen onderzoek gedaan naar de gegevens die zij relevant achtten voor het opsporingsonderzoek. Niet aannemelijk is geworden dat de telefoon is onderzocht anders dan om in de zaak waarvoor de verdachte was aangehouden de waarheid aan het licht te brengen. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en kan dus ook niet gelden als nadeel in de zin van artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Naar het oordeel van het hof is bovendien voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zoals die voortvloeien uit artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Een professioneel georganiseerde ladingdiefstal, zoals die waarop het opsporingsonderzoek naar de verdachte gericht was, is een misdrijf dat dermate ingrijpend kan zijn voor de benadeelden en een dermate grote inbreuk op de rechtsorde kan maken, dat zij een beperkte inbreuk op de privacy van de verdachte, zoals in het onderhavige vooronderzoek het geval is geweest, rechtvaardigt. Voorts heeft het hof in overweging genomen dat de verdachte zelf aan de politie de beveiligingscode van de telefoon en ontgrendelingscode van de simkaart heeft verstrekt, waardoor zijn telefoon/simkaart kon worden ontgrendeld en op 25 en 30 oktober 2012 is doorzocht.
Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van een aanzienlijke schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verdachte en voorts het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, niet is geschonden, zal het hof aan voornoemde beperkte inbreuk geen rechtsgevolgen verbinden.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
IV.
De raadsman heeft voorwaardelijk, te weten: voor het geval het hof aan de vrijspraakverweren voorbij zou gaan, verzocht om alsnog drie getuigen te horen, namelijk:
1. [getuige 1] ;
2. Een zekere [getuige 2] ’;
3. [getuige 3] ’.
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens de door de raadsman ter onderbouwing van het verzoek om [getuige 1] te horen gegeven toelichting, zou deze getuige moeten kunnen bevestigen dat hij aan de verdachte gevraagd om een bakwagen te regelen. Het verhoor van de getuigen [getuige 2] ’ en ‘ [getuige 3] ’ is volgens de raadsman van belang voor de waarheidsvinding, zij moeten allemaal de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] kunnen bevestigen, hetgeen ontlastend is voor de verdachte.
Het horen van de getuigen is naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk gelet op de door de raadsman gegeven summiere onderbouwing daarvoor en de voorgaande vaststellingen van het hof, nog daargelaten de vraag of de opgave van de getuigen [getuige 1] en “ [getuige 2] ” door de raadsman wel aan de eisen van de wet, als bedoeld in artikel 263, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering voldoet.
Bijgevolg worden de voorwaardelijke verzoeken afgewezen, omdat het hof de noodzaak daartoe niet gebleken.
V.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op het volgende.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het plegen van een ladingdiefstal, waarbij in het holst van de nacht uit de oplegger van een vrachtwagen die langs de snelweg stond geparkeerd, een hoeveelheid stofzuigers is buitgemaakt. De geraffineerde wijze waarop deze diefstal is uitgevoerd, wijst op een diefstal met een georganiseerd karakter. Ladingdiefstallen vormen in het algemeen voor de transportsector een ernstige bron van schade; niet alleen in de vorm van directe schade, maar ook als gevolg van verhoogde verzekeringspremies en de noodzaak tot het nemen van steeds verdergaande maatregelen ter voorkoming van deze vorm van criminaliteit. Dergelijke feiten verstoren de rechtsorde en brengen in de maatschappij gevoelens van onrust en ergernis naar boven. Door het handelen van verdachte zijn bovendien gevoelens van angst veroorzaakt bij de chauffeur die tijdens de diefstal in de cabine van zijn vrachtwagen lag te slapen.
De verdachte en zijn mededaders hebben zich van dat alles kennelijk geen enkele rekenschap gegeven en hebben slechts gehandeld met het oog op eigen financieel gewin. Uit het handelen van verdachte spreekt bovendien minachting voor andermans goederen.
Het hof heeft bovendien gelet op:
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de mate waarin de bewezen verklaarde feiten hebben geleid tot financiële en/of materiële schade voor de eigenaar van de onderhavige oplegger en/of het betrokken vervoersbedrijf en/of de eigenaar van de weggenomen goederen en/of betrokken verzekeraars.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 20 april 2017, waaruit blijkt dat hij voorafgaand aan het bewezen verklaarde feit niet eerder onherroepelijk door de strafrechter is veroordeeld;
- de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, onder meer de omstandigheden dat:
• hij is gescheiden van de moeder van zijn drie jonge kinderen en hij meerdere dagen per week met de zorg over de kinderen is belast;
• hij vanaf 2014 werkt als filiaalmanager bij een telefoonwinkel en inmiddels een vaste aanstelling heeft;
• hij onlangs opnieuw is getrouwd en een huis heeft gekocht;
• hij inmiddels schuldenvrij is.
Met betrekking tot de strafoplegging zijn binnen de zittende magistratuur ten aanzien van ladingdiefstallen oriëntatiepunten ontwikkeld, dienende als hulpmiddel voor een consistent rechterlijk straftoemetingsbeleid (LOVS-oriëntatiepunten).
Genoemde oriëntatiepunten geven ten aanzien van een ladingdiefstal als uitgangspunt een gevangenisstraf van 3 maanden.
Gelet echter op hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde, in het bijzonder op het geraffineerde en georganiseerde karakter van het feit en de omstandigheid dat het feit is gepleegd in de holst van de nacht terwijl de chauffeur in de cabine van zijn vrachtwagen lag te slapen, ligt aanzienlijke verhoging van voormeld uitgangspunt in de rede. Aan de hand daarvan heeft het hof een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden tot uitgangspunt genomen.
Bij de strafvervolging is het recht van verdachte op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden.
In het onderhavige geval moet deze termijn worden gerekend vanaf 19 oktober 2012, de dag waarop de verdachte werd aangehouden, door de politie werd verhoord en in verzekering is gesteld. Het vonnis in eerste aanleg is gewezen op 25 juni 2015. Daaruit volgt dat niet binnen twee jaren nadat voormelde termijn is aangevangen de rechtbank tot een einduitspraak is gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.
De verdachte heeft op 2 juli 2015 hoger beroep tegen het vonnis van de eerste rechter ingesteld; het hof zal arrest wijzen op 7 juli 2017. Daaruit volgt dat het hof nagenoeg binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld tot een einduitspraak is gekomen. Voor zover de overschrijding van deze termijn met 5 dagen als schending van de redelijke termijn zou moeten worden gezien, kan vanwege het zeer geringe karakter daarvan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat met name in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.
Bij dit oordeel heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak, de vraag of verdachte al dan niet preventief is gedetineerd en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.
Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden naar het oordeel van het hof in deze zaak zonder meer passend zijn geweest.
Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof, mede gelet op in de positieve zin gewijzigde omstandigheden van de verdachte, echter volstaan met oplegging van een taakstraf van de maximaal op te leggen duur, in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf.
Voor het geval de verdachte de taakstraf niet naar behoren vervult, zal het hof bevelen dat aan hem vervangende hechtenis zal worden opgelegd voor de hierna te vermelden duur.
Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) maand.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte voorts tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. J.J.M. Gielen-Winkster, voorzitter,
mr. K.J. van Dijk en mr. P.J. Hödl, raadsheren,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 7 juli 2017 ter openbare terechtzitting uitgesproken.