Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.208.733/01
arrest van 24 oktober 2017
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
5.[appellant 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
6.[appellant 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
7.[appellant 7] ,
wonende te [woonplaats] ,
8.[appellant 8] ,
wonende te [woonplaats] ,
9.[appellant 9] ,
wonende te [woonplaats] ,
10.[appellant 10] ,
wonende te [woonplaats] ,
11.[appellant 11] ,
wonende te [woonplaats] ,
12.de gezamenlijke erfgenamen van [appellant 12] ,
wonende te [woonplaats] ,
13.[appellant 13] ,
wonende te [woonplaats] ,
14.[appellant 14] ,
wonende te [woonplaats] ,
15.[appellant 15] ,
wonende te [woonplaats] ,
16.[appellant 16] ,
wonende te [woonplaats] ,
17.[appellant 17] ,
wonende te [woonplaats] ,
18.[appellant 18] ,
wonende te [woonplaats] ,
19.[appellant 19] ,
wonende te [woonplaats] ,
20.[appellant 20] ,
wonende te [woonplaats] ,
21.[appellant 21] ,
wonende te [woonplaats] ,
22.[appellant 22] ,
wonende te [woonplaats] ,
23.[appellant 23] ,
wonende te [woonplaats] ,
24.[appellant 24] ,
wonende te [woonplaats] ,
25.[appellant 25] ,
wonende te [woonplaats] ,
26.[appellant 26] ,
wonende te [woonplaats] ,
27.[appellant 27] ,
wonende te [woonplaats] ,
28.[appellant 28] ,
wonende te [woonplaats] ,
29.[appellant 29] ,
wonende te [woonplaats] ,
30.[appellant 30] ,
wonende te [woonplaats] ,
31.[appellante 31] ,
wonende te [woonplaats] ,
32.[appellant 32] ,
wonende te [woonplaats] ,
33.[appellant 33] ,
wonende te [woonplaats] ,
34.[appellant 34] ,
wonende te [woonplaats] ,
35. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings-en kantoorplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als FNV c.s.,
advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. A.J.D. Bekius te Zwolle,
in het geding in hoger beroep na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 25 november 2016, nummer 15/03022 (ECLI:NL:HR:2016:2687), gewezen tussen FNV c.s. als eisers tot cassatie en [de vennootschap 1] als verweerster in cassatie.
1.Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad
Voor het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad verwijst het hof naar:
- het vonnis van de rechtbank Overijssel van 8 mei 2013, nummer C/07/194863/HZ ZA 12-51 (ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0582), gewezen tussen FNV c.s. als eisers en [de vennootschap 1] als gedaagde,
- het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 maart 2015, nummer 200.134.475/01 (ECLI:NL:GHARL:2015:1933), gewezen tussen FNV c.s. als appellanten en [de vennootschap 1] als geïntimeerde;
- het arrest van de Hoge Raad.
2.Het geding na verwijzing
Het verdere verloop van het geding na verwijzing blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding d.d. 11 januari 2017 waarbij FNV c.s. [de vennootschap 1] hebben gedagvaard om te verschijnen ter zitting van dit hof om, kort gezegd, voort te procederen in het hoger beroep;
- de memorie na verwijzing van FNV c.s.;
- de memorie van antwoord na verwijzing van [de vennootschap 1] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad.
3.De verdere beoordeling van het hoger beroep
3.1.
de feiten
3.1.
De Hoge Raad is, zoals blijkt uit rov. 3.1 van zijn arrest, in cassatie uitgegaan van de feiten die door het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 3 van het arrest van 17 maart 2015 zijn vastgesteld. Deze feiten dienen ook in het geding na verwijzing tot uitgangspunt. Voor de leesbaarheid van dit arrest zal het hof de feiten hieronder opnieuw vermelden.
( i) FNV stelt zich ten doel de belangen te behartigen van werknemers, onder wie werknemers in de vloerbedekkingsindustrie. Ten behoeve van dit doel is FNV onder meer bevoegd om sociale plannen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.
(ii) [de vennootschap 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). [de vennootschap 2] produceerde tapijt. De directeur/bedrijfsleider van [de vennootschap 2] was [appellant 34] (appellant 34).
(iii) Op 7 april 2010 heeft de directie van [de vennootschap 2] advies gevraagd aan de Ondernemingsraad van [de vennootschap 2] (hierna: de OR) over het voorgenomen besluit tot reorganisatie. De adviesaanvraag betreft het voorgenomen besluit (en de uitvoering daarvan) om:
“(de) inrichting van de organisatie zodanig te wijzigen, waarbij 76,2 FTE arbeidsplaatsen en alle (6) uitzendkrachtplaatsen komen te vervallen en de organisatie wordt afgeslankt tot een kale printorganisatie met 1 printlijn, 1 tuftmachine en 1 scheermachine.”
In paragraaf 6 van de adviesaanvraag staat dat met de beoogde reorganisatie het aantal formatieplaatsen zal worden teruggebracht van 116,7 fte per 29 maart 2010 (inclusief 6 uitzendkrachten) naar 34,5 fte na de reorganisatie.
(iv) Op 7 april 2010 heeft [de vennootschap 2] FNV geïnformeerd over de voorgenomen reorganisatie en een conceptversie van een sociaal plan aan de betrokken bestuurders van FNV, [bestuurder van het FNV 1] en [bestuurder van het FNV 2] , overhandigd.
( v) Op 20 april 2010 heeft de OR aan [de vennootschap 1] (in haar hoedanigheid van bestuurder van [de vennootschap 2] ) een eerste negatieve reactie gegeven op de adviesaanvraag van de directie van [de vennootschap 2] .
(vi) Op 20 mei 2010 vonden onderhandelingen plaats tussen FNV en [de vennootschap 2] . Namens FNV onderhandelden de hiervoor onder (iv) genoemde bestuurders [bestuurder van het FNV 1] en [bestuurder van het FNV 2] alsmede het kaderlid [kaderlid van het FNV] . Namens [de vennootschap 2] onderhandelden [appellant 32] , personeelsfunctionaris van [de vennootschap 2] (appellant 32), de hiervoor onder (ii) genoemde [appellant 34] , [controller van de vennootschap 1] (controller van de [de vennootschap 1] Groep) en [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] (hoofd personeelszaken van de [de vennootschap 1] Groep).
(vii) De onderhandelingen hebben op 20 mei 2010 geresulteerd in een akkoord. Na 20 mei 2010 zijn teksten uitgewisseld voor het sociaal plan.
(viii) De OR heeft, na ontvangst van een aangepaste adviesaanvraag, op 27 mei 2010 een positief advies afgegeven, waarin onder meer staat:
“Zoals wij U mede gedeeld hebben, houden wij moeite met het feit dat [de vennootschap 2] ook na de beoogde herstructurering verliesgevend blijft.
Vanwege de medeondertekening van het sociaal plan door [de vennootschap 1] Capital BV, zijnde ons moederbedrijf, met als extra conditie dat het sociaal plan een werkingsduur heeft tot 2015, zijn wij, ondanks de voorspelde verliezen, van mening dat dit voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [de vennootschap 2] blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt.”
(ix) Het Sociaal Plan [de vennootschap 2] (hierna: het Sociaal Plan), dat op 27 mei 2010 is ondertekend door [bestuurder van het FNV 1] namens FNV en [appellant 34] namens [de vennootschap 2] , vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
“1 Inleiding
De directie van [de vennootschap 2] ziet zich voor de moeilijke taak dit Sociaal Plan in werking te stellen voor het voortzetten van [de vennootschap 2] in afgeslankte vorm zoals bedoeld in de adviesaanvraag van 7 april 2010.
1.1
Partijen
[de vennootschap 2] , te noemen werkgever en FNV Bondgenoten, hierna te noemen vakvereniging hebben op 20 mei 2010 overeenstemming bereikt over de inhoud van dit Sociaal Plan, dat is bedoeld ter opvang van de voor het betrokken personeel nadelige gevolgen van de reorganisatie, zoals verwoord in de oorspronkelijke adviesaanvraag van 7 april 2010.
1.2
Toepassing
Dit Sociaal Plan is uitsluitend van toepassing op het personeel dat op datum van inwerkingtreding van dit Sociaal Plan voor onbepaalde tijd in dienst is van werkgever en die tengevolge van de onder 1.1 genoemde reorganisatie boventallig is verklaard. Het is tevens van toepassing op werknemers voor bepaalde tijd, die bij ongewijzigd functioneren vooruitzicht (zouden) hebben op een vast dienstverband.
(…)
Dit Sociaal Plan heeft derhalve ook betrekking op werknemers die tijdens de looptijd van het Sociaal Plan vanwege het niet willen of kunnen aanpassen aan de nieuwe voorgenomen structuur, werkwijze en cultuur ontslagen moeten worden.
1.3
Datum inwerkingtreding en geldigheidsduur
Dit Sociaal Plan treedt in werking op datum van bereiken van het accoord en zal van kracht zijn tot en met 31 december 2015.
Na ondertekening van deze overeenkomst door werkgever en de vakorganisaties zal het Sociaal Plan als collectieve arbeidsovereenkomst bij het Ministerie van SWZ worden aangemeld.
(…)
2.2
Vergoeding kantonrechtersformule
Aan de werknemer, wiens dienstverband eindigt als gevolg van de in het Sociaal Plan bedoelde reorganisatie en waarop het Sociaal Plan van toepassing is (conform het bepaalde in artikel 1.2 van dit Sociaal Plan) zal een vergoeding worden toegekend. De vergoeding wordt berekend conform de ‘oude kantonrechtersformule’.
(…)
De correctiefactor wordt hierbij op 0,5 gesteld.
(…)”
(x) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door [directeur van de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] . Daarbij is de volgende tekst opgenomen:
“Dit sociaal plan wordt medeondertekend door [de vennootschap 1] Capital BV, dhr. [directeur van de vennootschap 1] , daar [de vennootschap 1] Capital zich garant stelt voor de uitvoering van dit sociaal plan, indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten.”
(xi) Het Sociaal Plan is bij brief van 2 juni 2010 door [de vennootschap 2] als cao bij het Ministerie van SZW aangemeld. In genoemde brief staat onder meer:
“Er zijn op 1 juni 2010 bij [de vennootschap 2] 111 werknemers (waarvan 6 voor bepaalde tijd) in dienst, die onder de werkingssfeer van dit Sociaal Plan, deze CAO vallen.”
(xii) De reorganisatie heeft plaatsgevonden.
(xiii) De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [de vennootschap 2] op 24 mei 2011 in staat van faillissement verklaard.
De curator heeft de arbeidsovereenkomsten van de 39 werknemers die nog in dienst waren van [de vennootschap 2] , opgezegd.
(xiv) Op 14 oktober 2011 heeft ten overstaan van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op die dag zijn vijf getuigen gehoord, te weten de hiervoor onder (ii), (iv) respectievelijk (vi) genoemde [appellant 34] , [bestuurder van het FNV 1] , [bestuurder van het FNV 2] , [kaderlid van het FNV] en [appellant 32] . Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden.
3.2.
wat tot dusver in het geding aan de orde is geweest
3.2.1.
In deze procedure vorderen FNV c.s. dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot betaling aan elk van de voormalige werknemers van [de vennootschap 2] die na de reorganisatie van mei 2010 bij [de vennootschap 2] in dienst zijn gebleven, maar van wie de arbeidsovereenkomsten in 2011 door de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] zijn opgezegd (hierna: de achterblijvers) een vergoeding die is berekend met inachtneming van het Sociaal Plan. Verder vordert FNV dat [de vennootschap 1] wordt veroordeeld tot nakoming van het Sociaal Plan op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot vergoeding van schade van FNV. FNV c.s. hebben daartoe, met een beroep op de Haviltexnorm voor de uitleg van het Sociaal Plan, aangevoerd dat het Sociaal Plan ook geldt voor de achterblijvers. Dit is door [de vennootschap 1] met een beroep op de CAO-norm bestreden. Verder hebben FNV c.s. aangevoerd dat [de vennootschap 1] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van het Sociaal Plan. Dat is door [de vennootschap 1] niet bestreden.
3.2.2.
De rechtbank heeft het verweer van [de vennootschap 1] dat het Sociaal Plan niet geldt voor de achterblijvers gehonoreerd op grond van uitleg van het Sociaal Plan volgens de CAO-norm en de vorderingen van FNV c.s. afgewezen.
3.2.3.
In hoger beroep hebben FNV c.s. met de grieven I tot en met IV de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan en de toepassing van die maatstaf bestreden. Met grief V hebben FNV c.s., subsidiair, de vorderingen ook gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid en op onrechtmatige daad.
3.2.4.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 17 maart 2015 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.2.5.
In cassatie hebben FNV c.s. klachten aangevoerd tegen de overwegingen van het hof over de primaire grondslag (onderdelen 1 en 2 van het middel) en de subsidiaire grondslagen (onderdelen 3, 4 en 5 van het middel).
3.2.6.
De Hoge Raad heeft de onderdelen 1a en 1b en 2a en 2d gegrond geoordeeld, de overige klachten van de onderdelen 1 en 2 ongegrond geoordeeld met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro en de onderdelen 3, 4 en 5 van het cassatiemiddel buiten behandeling gelaten.
3.3.
wat in deze fase van het geding aan de orde is
3.3.1.
In dit stadium is aan de orde de voortzetting van het hoger beroep dat FNV c.s. hebben ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Dit hoger beroep is als gevolg van de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden onvoltooid gebleken. De verdere beoordeling voltrekt zich binnen de volgende kaders.
3.3.2.
Uitgegaan moet van de eindbeslissingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit betreft de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.1 van zijn arrest over de reikwijdte van de grieven van FNV c.s.
3.3.3.
De beoordeling van grieven I tot en met IV over, kort gezegd, de maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan en de toepassing van die maatstaf is opnieuw aan de orde omdat de tegen de rov. 6.2 tot en met 6.12 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden gerichte klachten van FNV c.s. door de Hoge Raad gegrond zijn bevonden. Daarbij gaat het hof uit van de uitleg, die de Hoge Raad in rov. 3.2.3 van zijn arrest heeft gegeven aan de rov. 6.2 tot en met 6.12 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden. De beslissingen van de Hoge Raad in de rov. 3.7.1 en 3.7.2 van zijn arrest op de tegen deze overwegingen gerichte klachten zijn het uitgangspunt voor de verdere beoordeling van de grieven I tot en met IV.
3.3.4.
[de vennootschap 1] heeft betoogd dat hierbij een uitzondering moet worden gemaakt voor die overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.6 en 6.8 , waartegen de klachtonderdelen 2b, 2c en 2e waren gericht, omdat die klachtonderdelen door de Hoge Raad ongegrond zijn geoordeeld. Dit betoog is in zijn algemeenheid juist, maar het mist voor de verdere beoordeling van het hoger beroep betekenis. Het hof motiveert dit met een verwijzing naar de punten 3.27 en verder van de conclusie van de advocaat-generaal mr. Timmerman. De klachtonderdelen 2b en 2e berustten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Klachtonderdeel 2c betrof de overweging van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de omstandigheid dat de looptijd van het Sociaal Plan vijf jaar was, terwijl de reorganisatie volgens FNV c.s. in een paar maanden haar beslag zou krijgen onvoldoende is om de grammaticale uitleg van artikel 1.2 van het Sociaal Plan opzij te zetten. Daarmee heeft het hof Arnhem-Leeuwarden echter niet tot uiting gebracht dat de looptijd van het Sociaal Plan van geen enkele betekenis kan zijn voor de uitleg van het Sociaal Plan, indien bij die uitleg moet worden uitgegaan van een ruimer kader, waarin ook de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan, de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan en het positieve advies van de OR bij de uitleg van het Sociaal Plan moeten worden betrokken.
3.3.5.
In het verdere vervolg van het hoger beroep dienen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen zo nodig opnieuw te worden beoordeeld, omdat het hof niet is gebonden aan de eindbeslissingen in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, die in cassatie zijn bestreden met klachten die de Hoge Raad buiten behandeling heeft gelaten. Dit betreft:
- de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat het betoog van FNV c.s. dat het naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het sociaal plan niet wordt toegepast op de achterblijvers en daarvoor de CAO-norm zou dienen te wijken niet tot toewijzing van de vordering kan leiden (de uitleg door de HR in rov. 3.2.3 onder h van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.11);
- de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden dat FNV c.s. onvoldoende hebben gesteld voor toewijzing van de vordering op de grondslag onrechtmatige daad (de uitleg door de Hoge Raad in rov. 3.2.3 onder i van de overwegingen van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 6.12).
3.3.6.
Ook zal, zo nodig, in het verdere vervolg van het hoger beroep nog geoordeeld moeten worden over de volgende verweren van [de vennootschap 1] :
- het beroep op matiging;
- de betwisting van het causaal verband met betrekking tot de door FNV gevorderde schadevergoeding en de hoogte van de schade;
- de gevorderde dwangsom;
- de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
3.4.
geldt het Sociaal Plan ook voor de achterblijvers?
3.4.1.
Bij de verdere beoordeling van de grieven I tot en met IV is het oordeel van de Hoge Raad heeft over de uitleg van het Sociaal Plan uitgangspunt. De Hoge Raad oordeelt:
“3.7.1
Het onderhavige geval wordt gekenmerkt door de volgende feiten en omstandigheden:
(i) [de vennootschap 1] heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van haar dochteronderneming [de vennootschap 2] uit hoofde van het door laatstgenoemde met FNV gesloten Sociaal Plan. Nu het hof deze garantie – in navolging van partijen – heeft gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht, moeten de verplichtingen van [de vennootschap 1] jegens FNV c.s. worden bepaald door uitleg van het Sociaal Plan.
(ii) De onderhandelingen over het Sociaal Plan vonden plaats tussen – aan de ene kant – vertegenwoordigers van FNV en – aan de andere kant – de personeelsfunctionaris en de bedrijfsleider van [de vennootschap 2] , terwijl namens [de vennootschap 2] mede werd onderhandeld door de controller en het hoofd personeelszaken van de [de vennootschap 1] Groep.
(iii) Het Sociaal Plan is in werking getreden op de datum van bereiken van het akkoord, dat wil zeggen 20 mei 2010, en kent een looptijd tot en met 31 december 2015.
(iv) Het Sociaal Plan is tevens ondertekend door de directeur van [de vennootschap 1] , waarbij aan het Sociaal Plan de bepaling is toegevoegd dat [de vennootschap 1] zich garant stelt voor de uitvoering van dit Sociaal Plan “indien er binnen de looptijd van dit sociaal plan zich een faillissement voordoet danwel [de vennootschap 1] Capital BV besluit om [de vennootschap 2] , binnen de looptijd van dit sociaal plan te sluiten”.
(v) De OR van [de vennootschap 2] heeft ingestemd met de reorganisatie van [de vennootschap 2] , en heeft deze instemming mede verleend op de gronden vermeld hiervoor in 3.1 onder (viii).
(vi) Alle partijen voor wie de uitleg van het Sociaal Plan van belang is, te weten FNV, [de vennootschap 1] en alle achterblijvers, zijn betrokken in de onderhavige procedure, terwijl [de vennootschap 2] failliet is verklaard, en de werknemers die tijdens de reorganisatie van mei 2010 zijn ontslagen, reeds een vergoeding op de voet van het Sociaal Plan hebben ontvangen.
De onderdelen 1a en 1b klagen terecht dat het hof heeft miskend dat de hiervoor in 3.7.1 genoemde feiten en omstandigheden meebrengen dat bij de uitleg van het Sociaal Plan mede betekenis toekomt aan de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan. In het licht van de hiervoor in 3.5 vermelde bestaansgrond van de CAO-norm is de toepassing daarvan in het onderhavige geval immers niet gerechtvaardigd.
Voorts voeren de onderdelen 2a en 2d terecht aan dat in dit geval in die uitleg ook de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan en het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan moeten worden betrokken.
3.4.2.
[de vennootschap 1] heeft in de memorie na verwijzing (13 tot en met 32) betoogd dat deze overwegingen van de Hoge Raad ten dele berusten op een hypothetisch feitelijke grondslag. Hiermee bedoelt [de vennootschap 1] dat de Hoge Raad bij zijn oordeel is uitgegaan van de veronderstelling dat de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen. Deze veronderstelling, die volgens [de vennootschap 1] na verwijzing op haar juistheid moet worden getoetst, is volgens [de vennootschap 1] onjuist. [de vennootschap 1] verbindt hieraan de conclusie dat de beslissing van de Hoge Raad niet op het onderhavige geval van toepassing is en dat het Sociaal Plan volgens de CAO-norm moet worden uitgelegd.
3.4.3.
Dit betoog van [de vennootschap 1] berust naar het oordeel van het hof op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad is in zijn arrest uitgegaan van de door het hof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde feiten, die de Hoge Raad heeft gerecapituleerd in rov. 3.1 van zijn arrest. In rov. 3.7.1 heeft de Hoge Raad uit deze feiten (en
binnendeze feitenvaststelling) de naar zijn oordeel relevante karakteristieken van dit geval gedestilleerd voor de bepaling van de maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan. Of de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over het Sociaal Plan heeft de Hoge Raad daarbij niet benoemd. Daaruit moet worden afgeleid dat deze omstandigheid naar het oordeel van de Hoge Raad niet relevant is, bij welk oordeel het hof zich aansluit. Het hof verwerpt het betoog van [de vennootschap 1] .
binnendeze feitenvaststelling) de naar zijn oordeel relevante karakteristieken van dit geval gedestilleerd voor de bepaling van de maatstaf voor de uitleg van het Sociaal Plan. Of de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over het Sociaal Plan heeft de Hoge Raad daarbij niet benoemd. Daaruit moet worden afgeleid dat deze omstandigheid naar het oordeel van de Hoge Raad niet relevant is, bij welk oordeel het hof zich aansluit. Het hof verwerpt het betoog van [de vennootschap 1] .
3.4.4.
Ook bij de verdere beoordeling van het hoger beroep kan de vraag of de heren [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen, waarover partijen in hun memories na verwijzing uitvoerig hebben gediscussieerd, in het midden blijven. FNV c.s. baseren hun vorderingen immers niet op de stelling dat [de vennootschap 1] , vertegenwoordigd door [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] , partij is geworden bij het Sociaal Plan. Dat de toepassing van de CAO-norm in dit geval niet gerechtvaardigd is staat los van de vraag of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bij de onderhandelingen over het Sociaal Plan ook namens [de vennootschap 1] hebben onderhandeld. [de vennootschap 1] had, als bestuurder en enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] , inzicht in en zeggenschap over het beleid van [de vennootschap 2] met betrekking tot het Sociaal Plan en heeft uit dien hoofde [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bij de onderhandelingen tussen [de vennootschap 2] en FNV over het Sociaal Plan aanwezig laten zijn. Daarom kunnen de uitgesproken partijbedoelingen bij [de vennootschap 1] bekend worden verondersteld. Voorts mag bij [de vennootschap 1] , als bestuurder van [de vennootschap 2] , eveneens de inhoud van de conceptversies van het Sociaal Plan en van de inhoud van het advies van de OR bekend worden verondersteld. Deze omstandigheden rechtvaardigen om af te wijken van de CAO-norm. Voor de uitleg van het Sociaal Plan is daarom niet van belang of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om ook namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over het Sociaal Plan. Evenmin is van belang of [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] bevoegd waren om namens [de vennootschap 1] te onderhandelen over de borgtocht, omdat vaststaat dat de borgtocht namens [de vennootschap 1] is aangegaan door de daartoe bevoegde [directeur van de vennootschap 1] .
Op grond van deze overwegingen zal het hof zal het bewijsaanbod van [de vennootschap 1] om door middel van getuigen te bewijzen dat [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] niet bevoegd waren om namens [de vennootschap 1] te onderhandelen passeren omdat dit niet tot beslissing van de zaak kan leiden.
3.4.5.
In het onderstaande is de toepassing van de maatstaf, zoals opgenomen in rov. 3.7.2 van het arrest van de Hoge Raad, aan de orde. Het hof stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden die leiden tot de slotsom dat ook de achterblijvers onder het Sociaal Plan vallen op FNV c.s. rust. In het bijzonder gaat het, naast de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling volgens de CAO-norm, om:
- de voor derden niet kenbare bedoelingen van de opstellers van het Sociaal Plan;
- de niet-openbare eerdere concepten van het Sociaal Plan;
- het positieve advies van de OR bij het reorganisatieplan.
3.4.6.
Oordelend naar deze maatstaf komt het hof tot de slotsom dat FNV voorlopig is geslaagd in het op haar rustende bewijs. Dit oordeel zal het hof in het navolgende in de punten 3.4.7. tot en met 3.4.11. motiveren.
3.4.7.
FNV c.s. hebben zich allereerst beroepen op de verklaringen, die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor. Omdat ook [de vennootschap 1] bij het verhoor aanwezig was, hebben deze verklaringen ingevolge artikel 192, eerste lid, Rv dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in dit geding zijn afgelegd. De getuigenverklaringen houden onder meer het volgende in.
[bestuurder van het FNV 2] :
“(...) Op 20 mei hebben wij lang gesproken over de vraag of het sociaal plan ook zou moeten gelden voor de achterblijvers. Voor ons was dat erg belangrijk omdat wij het risico hoog inschatten dat ook de afgeslankte onderneming het niet zou redden. Aanvankelijk was er geen bereidheid bij de wederpartij om daar in mee te gaan. Wij hebben echter aan ons standpunt vast gehouden ook omdat de ondernemingsraad en het personeel op dit punt een hele duidelijke boodschap had meegegeven. Na een laatste langdurige schorsing waarin naar ik meen volgens de heer [controller van de vennootschap 1] contact was geweest met de heer [directeur van de vennootschap 1] , bleek de wederpartij bereid om onze voorwaarde in te willigen. Toen wij weer binnenkwamen is door de heer [controller van de vennootschap 1] gezegd: wij zijn akkoord zij het met tegenzin. Ik weet niet meer of hij dat in exact deze bewoording heeft gezegd maar dat was wel de essentie er van. Voor alle zekerheid heb ik toen zelf herhaald wat wij hadden afgesproken. Ik heb in dat verband explicit onder woorden gebracht dat wij hadden afgesproken dat het sociaal plan zou gelden voor de mensen die eruit zouden moeten en voor de achterblijvers en dat het plan een looptijd zou hebben tot een datum in 2015. In dit verband heb ik voorts aangegeven dat wij volgens mij hadden afgesproken dat voor de nakoming van het hele sociaal plan een garantstelling zou worden gegeven door de moedermaatschappij en in het bijzonder door de heer [directeur van de vennootschap 1] . Van de andere kant is daarop door de heren [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] bevestigd dat dit een correcte weergave was van de afspraak. Na het afsluiten van deze overeenkomst hebben wij vanuit de vakbond de resultaten luid en duidelijk in de organisatie kenbaar gemaakt; er zijn personeelsbijeenkomsten geweest, er hebben informatiebriefjes op de borden gehangen, de ondernemingsraad is als eerste op de hoogte gebracht. Die laatste heeft juist op basis van deze gegevens een positief advies uitgebracht.
(….) ”
[bestuurder van het FNV 1] :
“Op 20 mei 2010 zaten wij te [plaats] en hebben verder onderhandeld over het sociaal plan van [de vennootschap 2] . Uit de vorige besprekingen waren nog twee punten met name overgebleven te weten: de kantonrechtersformule en de garantie voor de mensen die achter zouden blijven. Wij hebben in die bespreking heel duidelijk gemaakt dat er met ons geen sociaal plan zou kunnen worden afgesloten als daar ook niet een garantstelling in zat voor de achterblijvers. Dat was een hard punt voor ons en dat hadden wij ook als opdracht vanuit de ondernemingsraad meegekregen. Onze eis was ingegeven door de vrees dat [de vennootschap 2] het ook na de afslanking niet zou redden en dat de achterblijvers hun baan zouden verliezen. Over dit punt is een hele tijd heen en weer gepraat want de werkgever wilde daar niet in meegaan. (…) Na de schorsing is van de andere kant gezegd dat er contact was geweest met ded heer [directeur van de vennootschap 1] en dat het wel heel moeilijk was maar dat men bereid was om onze eis in te willigen. Van de andere kant is daarbij wel gezegd dat de garantstelling niet zou gelden in geval van faillissement van [de vennootschap 1] zelf; ik meen dat het de heer [controller van de vennootschap 1] was die dit zei. Vervolgens is uitgebreid gesproken over onze wens om door ondertekening door [de vennootschap 1] tot uitdrukking te brengen dat het sociaal plan zou gelden voor iedereen dus ook de achterblijvers. In dit verband hebben wij het ook gehad over de looptijd. Die zou een duur moeten hebben tot 2015 voor het geval [de vennootschap 2] in die tussentijd failliet zou gaan. (…) Ook deze eis is uiteindelijk geaccepteerd. (…)
Na de schorsing toen wij tot overeenstemming waren gekomen heeft mijn collega mevrouw [bestuurder van het FNV 2] de afspraken herhaald en in dat verband onder woorden gebracht dat wij waren overeengekomen dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers. Daarna heb ik zelf de ondernemingsraad geïnformeerd over deze uitkomst en heb ik in het bijzijn van de ondernemingsraad de leden daarover geïnformeerd. Bovendien heeft de hele onderneming volgehangen met pamfletjes waarop deze afspraken vermeld stonden. Hierop is door de bedrijfsleiding nooit gereageerd. (….)
Ik kan mij niet de precieze bewoordingen meer herinneren maar ik weet heel zeker dat, toen wij na de schorsing weer binnen kwamen, de heren [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] hebben bevestigd dat de garantstelling ook gold voor de achterblijvers. (…)”
A.J.G. [kaderlid van het FNV] :
“Ik was aanwezig bij de bespreking op 20 mei 2010 als kaderlid FNV en ook als vertrouwenspersoon voor de achterban.. Voor mij is vanaf het begin volstrekt duidelijk geweest dat wij een sociaal plan zouden moeten afspreken voor 120 mensen, dus alle medewerkers van [de vennootschap 2] , omdat naar mijn overtuiging er een moment zou komen dat er een eind zou komen aan [de vennootschap 2] . Dat was voor ons de kern en zo is dat ook op tafel gelegd.
(...) Op enig moment is er geschorst en toen wij na de schorsing weer binnenkwamen is ons door de heer [controller van de vennootschap 1] gezegd: akkoord maar dan moet er ook een positief advies komen van de ondernemingsraad. Ik weet niet meer precies hoe het gezegd is maar uit de woorden van de heer [controller van de vennootschap 1] heb ik niets anders begrepen dan dat [de vennootschap 1] akkoord was met de afspraak dat ook de achterblijvers onder het sociaal plan zouden vallen. (...)”
[directeur/bedrijfsleider] :
“Ik heb deelgenomen aan de besprekingen over het sociaal plan voor [de vennootschap 2] , ik was toen bedrijfsleider en maakte deel uit van de vertegenwoordiging van de werkgever. Een van de punten waar langdurig over is gesproken is de garantstelling van de kant van [de vennootschap 1] Capital. De ondernemingsraad, en ruimer het personeel, had als voorwaarde voor instemming met het sociaal plan gesteld dat er een garantstelling van [de vennootschap 1] kwam voor de mensen die zouden achterblijven. Het ging erom dat het sociaal plan ook zou gelden voor de mensen die in [de vennootschap 2] zouden doorgaan voor het geval zij bij een faillissement van [de vennootschap 2] ook op straat zouden komen te staan. Aanvankelijk was er met bij de werkgever niet de bereidheid om deze eis in te willigen, er is ook langdurig over gesproken, vervolgens is er door de heer [controller van de vennootschap 1] contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] , ik was daar zelf bij en heb dat gezien en gehoord. Na het telefoongesprek heeft de heer [controller van de vennootschap 1] aan ons meegedeeld dat de heer [directeur van de vennootschap 1] akkoord was dat er een garantstelling op papier zou worden gezet dat het sociaal plan ook gold voor de achterblijvers. Vervolgens na hervatting van de bespreking heeft de heer [controller van de vennootschap 1] tegen de vakbond gezegd dat er een garantstelling van [de vennootschap 1] Capital onder het sociaal plan zou komen met een handtekening van de heer [directeur van de vennootschap 1] . De garantstelling onder het sociaal plan is geformuleerd door [de vennootschap 1] Capital maar door wie weet ik niet. Los van de vraag of het uiteindelijk exact juist op papier is gezet was de op 20 mei 2010 gemaakte afspraak heel duidelijk dat het sociaal plan ook zou gelden voor de achterblijvers en dat [de vennootschap 1] Capital daar garant voor zou staan (...)
Ik blijf ook nu ik onder ede sta volledig bij mijn eerder op schrift gestelde verklaring met name ook bij het punt dat de garantstelling inhield dat het sociaal plan zou gelden ook voor de achterblijvers. Dat een verlengde looptijd is afgesproken is gebeurd juist met het oog op de zekerheid van die achterblijvers.”
[personeelsfunctionaris van de vennootschap 2] :
“Op 20 mei 2010 maakte ik deel uit van de werkgeversvertegenwoordiging in de besprekingen over het sociaal plan voor [de vennootschap 2] . 20 mei was het derde gesprek en daarbij is onder andere aan de orde geweest de garantstelling. Tussen partijen is steeds uitgebreid gesproken over de vraag wat gaan we doen met de achterblijvers. Naar mijn beleving is er afgesproken dat er in het sociaal plan een passage zou komen te staan waarvan de bedoeling was dat het sociaal plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Er zijn meerdere schorsingen geweest en in één daarvan is in mijn beleving telefonisch contact opgenomen met de heer [directeur van de vennootschap 1] . Dat wist ik niet op dat moment maar dat hoorde ik achteraf. Nog tijdens de schorsing toen ik zelf weer terug was is mij door de heer [controller van de vennootschap 1] te kennen gegeven dat men akkoord was met een garantstelling voor de achterblijvers. Na hervatting van de bespreking is door de heer [controller van de vennootschap 1] in de richting van de vakbond gezegd dat men akkoord was en een passage zou opnemen inzake een garantie voor de achterblijvers (...).”
3.4.8.
Deze getuigenverklaringen van alle bij de onderhandelingen op 20 mei 2010 aanwezige vertegenwoordigers van FNV en van de als getuige gehoorde deelnemers van de werkgeversvertegenwoordiging [appellant 34] en [appellant 32] zijn eenduidig op het punt dat FNV vóór en tijdens de bijeenkomst als eis had gesteld dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers. Ze stemmen voorts overeen op het punt dat [controller van de vennootschap 1] , na tijdens een schorsing te hebben getelefoneerd met [directeur van de vennootschap 1] , die eis heeft geaccepteerd. Voorts hebben zowel [bestuurder van het FNV 2] als [bestuurder van het FNV 1] verklaard dat er een verband was tussen de toepassing van het Sociaal Plan op de achterblijvers en de verlenging van de werkingsduur van het Sociaal Plan tot 31 december 2015.
3.4.9.
Tegenover deze in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen heeft [de vennootschap 1] bij conclusie van dupliek schriftelijke verklaringen van [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] , [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] overgelegd, maar deze missen de bewijskracht die wel aan de tegenover de rechter in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan worden toegekend. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [de vennootschap 1] er kennelijk van afgezien [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] , [controller van de vennootschap 1] en [directeur van de vennootschap 1] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor in contra-enquête te horen. Deze schriftelijke verklaringen leggen daarom voorshands onvoldoende gewicht in de schaal. Ze kunnen niet afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de als getuigen gehoorde personen.
3.4.10.
De geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen op deze punten wordt naar het oordeel van het hof ondersteund door het advies van de ondernemingsraad. FNV c.s. hebben gesteld dat de ondernemingsraad er bij zijn positieve advies (zie boven 3.1 onder (viii)) op grond van de aan hem door [bestuurder van het FNV 1] verschafte informatie, vanuit is gegaan dat het Sociaal Plan op de achterblijvers van toepassing was en dit is door [de vennootschap 1] niet betwist (zie met name nr. 29 bij dupliek). Dat de ondernemingsraad hiervan uitging was voor [de vennootschap 2] naar het oordeel van het hof ook kenbaar uit de passage in het advies dat de ondernemingsraad van mening was het Sociaal Plan
“voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [de vennootschap 2] blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt”.
“voor de circa 35 medewerkers die in dienst van [de vennootschap 2] blijven genoeg garanties voor de nabije toekomst biedt”.
3.4.11.
Wat betreft het opstellen van achtereenvolgende versies van het Sociaal Plan overweegt het hof dat [de vennootschap 2] een eerste versie van het sociaal plan bij de adviesaanvraag van 7 april 2010 aan de OR had voorgelegd, waarin sprake was van een looptijd tot en met 31 december 2010. Het opstellen van de eindversie van het Sociaal Plan is blijkens de verklaringen van de getuigen na 20 mei 2010 gebeurd door [de vennootschap 2] . Daarin is de einddatum van het Sociaal Plan gewijzigd in 31 december 2015. Uit de in het geding zijnde bewijsmiddelen volgt dus voorshands dat op 20 mei 2010 mondeling tussen FNV en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers en dat in verband daarmee de looptijd van het Sociaal Plan is verlengd.
3.4.12.
Voorts is niet gebleken dat na 20 mei 2010 nader is overeengekomen dat het Sociaal Plan, in afwijking van de mondelinge overeenkomst van 20 mei 2010, niet op de achterblijvers van toepassing zou zijn. Het hof overweegt daartoe als volgt. [de vennootschap 1] heeft in dit geding niet gesteld dat [de vennootschap 2] bij het opstellen van de eindversie van het Sociaal Plan bewust heeft willen afwijken van de op 20 mei 2010 bereikte overeenstemming. Uit de verklaringen van de tot de onderhandelingsdelegatie van FNV behorende getuigen blijkt dat ook FNV ervan uitging dat de eindversie van het Sociaal Plan de neerslag was van de op 20 mei 2010 bereikte overeenstemming. FNV mocht er redelijkerwijs vanuit gaan dat [de vennootschap 2] haar zou attenderen op een van die overeenstemming afwijkende vastlegging in het gewijzigde Sociaal Plan. De ondernemingsraad is er bij het uitbrengen van zijn positieve advies, op basis van de hem door FNV verschafte informatie, vanuit gegaan dat het Sociaal Plan ook van toepassing was op de achterblijvers en dat was voor [de vennootschap 2] kenbaar. Gelet op deze omstandigheden mocht FNV aan het achterwege blijven van een waarschuwing van [de vennootschap 2] redelijkerwijs de betekenis toekennen dat [de vennootschap 2] bleef bij haar acceptatie dat het Sociaal Plan op de achterblijvers van toepassing was. [de vennootschap 1] heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat de bewoordingen van artikel 1.2 van het Sociaal Plan van grote betekenis zijn voor de uitleg van het Sociaal Plan. Het hof is evenwel voorshands van oordeel dat in de taalkundige betekenis van deze bewoordingen gezien het hierboven overwogene niet bepalend is.
3.4.13.
[de vennootschap 1] heeft tegenbewijs aangeboden door het horen van [hoofd personeelszaken van de vennootschap 1] en [controller van de vennootschap 1] als getuige. Het hof zal [de vennootschap 1] toelaten tot het aangeboden tegenbewijs.
3.4.14.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
laat [de vennootschap 1] toe te ontzenuwen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 mei 2010 mondeling tussen FNV en [de vennootschap 2] is overeengekomen dat het Sociaal Plan ook van toepassing zou zijn op de achterblijvers;
4.2.
bepaalt, voor het geval [de vennootschap 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.AE. Uniken Venema als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
4.3.
verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
4.4.
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
4.5.
bepaalt dat de advocaat van [de vennootschap 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
4.6.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, H.AE. Uniken Venema en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
griffier rolraadsheer