ECLI:NL:GHSHE:2017:4873

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.208.319/01

arrest van 14 november 2017

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. R. Zwanenberg te Eindhoven,

tegen

[het aannemersbedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als het aannemersbedrijf,

advocaat: mr. M. Westphal te Nuenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 november 2016 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van 13 oktober 2016, van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en het aannemersbedrijf als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4275376 15/7554)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het op 20 september 2017 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de van de zijde van [appellant] toegezonden producties (het procesdossier van een andere procedure tussen partijen), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij rolberichten van 27 september 2017 en 17 oktober 2017 door beide partijen toegezonden stukken die ontbraken in het procesdossier, zoals met partijen besproken ter gelegenheid van het pleidooi;
de rolberichten van 27 oktober 2017 en 31 oktober 2017 van beide partijen waaruit blijkt dat de mediation niet tot overeenstemming heeft geleid en waarmee beide partijen het hof hebben verzocht arrest te wijzen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] is van 1 augustus 1958 tot en met 12 maart 1997 bij het aannemersbedrijf in dienst geweest (in de periode 4 juni 1984 tot en met 13 augustus 1990 heeft hij geen loon ontvangen). [appellant] is met ingang van 1 januari 1968 gaan deelnemen in de pensioenregeling van het aannemersbedrijf, als omschreven in het door het aannemersbedrijf op 10 oktober 1970 vastgestelde pensioenreglement. Deze pensioenregeling werd uitgevoerd door Aegon.

3.1.2.

[appellant] heeft op 2 april 2008 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Met ingang van die datum ontvangt [appellant] naast een AOW-uitkering een ouderdomspensioen van Aegon.

3.1.3.

Bij vonnis van 28 november 2007 heeft de kantonrechter te Helmond het aannemersbedrijf veroordeeld om (samengevat) uiterlijk 1 maart 2008 bij Aegon te bewerkstelligen dat het ouderdomspensioen van [appellant] zodanig zal worden aangevuld - middels bijstorting totdat het bedrag van € 125.941,- onder Aegon is gedeponeerd plus een compensatie voor de indexering over de periode tot 12 april 2008 – dat [appellant] jaarlijks een bedrag zal ontvangen van € 9.882,-,
waarbij het pensioenloon en het bodemloon per pensioendatum van [appellant] nog door middel van indexering dienen te worden aangepast, bij gebreke waarvan het aannemersbedrijf aan [appellant] een dwangsom verschuldigd zal zijn van € 500,- voor elke dag of dagdeel dat het aannemersbedrijf hiermee in gebreke blijft [onderstreping hof].

Bij arrest van 21 december 2010 heeft dit hof dat vonnis bekrachtigd.

3.1.4.

Bij vonnis van 17 juli 2009 heeft de kantonrechter te Helmond de dwangsommen zoals opgelegd met eerder genoemd vonnis gematigd, in die zin dat deze met ingang van 1 april 2009 € 600,- per maand bedragen, of deel van de maand, dat het aannemersbedrijf in gebreke blijft aan de in dat vonnis opgelegde veroordeling te voldoen.

3.1.5.

Partijen hebben nog verschillende andere procedures gevoerd. Voor zover deze voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof daarop in het navolgende nader ingaan.

3.1.6.

Het aannemersbedrijf heeft deels aan het vonnis van 28 november 2007 voldaan. Zij heeft € 51.576,30 onder Aegon gestort. [appellant] ontvangt inmiddels € 9.882,22 per jaar van Aegon aan ouderdomspensioen. Aan het hiervoor onderstreepte deel van het vonnis heeft het aannemersbedrijf niet voldaan. Het hof zal dit in het navolgende kortheidshalve de indexering noemen. Partijen twisten over de vraag wat de hoogte is van het jaarlijkse bedrag waarop [appellant] nog recht heeft aan indexering en welk bedrag het aannemersbedrijf onder Aegon dient te storten om aan dit gedeelte van het vonnis te voldoen.

3.1.7.

Met instemming van [appellant] heeft het aannemersbedrijf de heer [pensioendeskundige] een berekening laten uitvoeren om te bepalen welk bedrag zij nog diende te voldoen ter zake de indexering. Op 19 december 2013 heeft [pensioendeskundige] aan partijen een berekening toegestuurd. Volgens zijn berekening had [appellant] nog jaarlijks recht op € 4.155,- ter zake de indexering en zou het aannemersbedrijf daartoe € 59.760,- bruto verschuldigd zijn aan koopsom. Bij brief van 6 oktober 2014 heeft [appellant] aan het aannemersbedrijf laten weten dat en waarom hij het niet met die berekening eens was. Volgens een door [appellant] zelf uitgevoerde berekening zou hij nog jaarlijks € 8.733,- moeten ontvangen ter zake de indexering.

3.2.1.

Teneinde het aannemersbedrijf te bewegen aan de veroordeling tot indexering te voldoen, heeft [appellant] het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en kort gezegd, gevorderd dat een hogere dwangsom wordt verbonden aan deze veroordeling. Partijen zijn in eerste aanleg tot een minnelijke regeling gekomen die door de kantonrechter is vastgelegd in een proces-verbaal van 24 juli 2015. Partijen zijn het volgende overeengekomen:

‘1. Beide partijen zullen met de pensioendeskundige [pensioendeskundige] in september rond de tafel gaan zitten teneinde aan hem de volgende vier kwesties voor te leggen:

a. De kwestie met betrekking tot het aantal in aanmerking te nemen dienstjaren van de heer [appellant] ;

b. De franchise die moet worden toegepast;

c. De hoogte van het bodemloon dat in aanmerking moet worden genomen;

d. Toetsen of de uitkomst niet bovenmatig is volgens de daarvoor geldende objectieve normen.

2. Partijen zullen trachten met deze bespreking hun geschil te beëindigen. Partijen hebben zich bereid verklaard zich neer te leggen bij de berekening die de heer [pensioendeskundige] in het kader van deze bespreking heeft opgesteld.

3. In afwachting van een en ander wordt deze zaak aangehouden (…)’

Vervolgens heeft [pensioendeskundige] twee berekeningen gemaakt en deze op 26 april 2016 aan partijen gestuurd. Met de eerste berekening kwam [pensioendeskundige] uit op € 5.540,- aan extra aanspraak ouderdomspensioen per jaar ter zake de indexering. In de daartoe gemaakte berekening is [pensioendeskundige] ervan uitgegaan dat sprake was van een eindloonregeling. Met de tweede berekening kwam hij uit op € 347,- aan extra aanspraak ouderdomspensioen per jaar ter zake de indexering. In de daartoe gemaakte berekening is hij ervan uitgegaan dat sprake was van een gematigde eindloonregeling.

[appellant] heeft nadien voortzetting van de procedure gevraagd en zijn eis vermeerderd.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

3.2.2.

In hoger beroep heeft [appellant] , onder aanvoering van drie grieven, geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. De voorts door [appellant] in hoger beroep geformuleerde vorderingen heeft [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi verduidelijkt. Deze komen erop neer dat hij vordert dat het hof (samengevat), zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) uitspreekt dat het aannemersbedrijf nog steeds in gebreke is het vonnis van de kantonrechter te Helmond van 28 november 2007 na te komen, namelijk voor wat betreft het door het hof als indexering aangeduide gedeelte;

2) het aannemersbedrijf veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor elke maand of deel daarvan dat het aannemersbedrijf in gebreke blijft een berekening te laten uitvoeren door Aegon en/of door een onafhankelijke en gekwalificeerde pensioenspecialist van de indexering, die zodanig is dat die berekening leidt tot een hoger bedrag dan € 4.155,- aan indexering;

3) het aannemersbedrijf veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-, althans een door het hof te bepalen dwangsom, voor elke maand of deel daarvan dat het aannemersbedrijf in gebreke blijft met bijstorting van € 59.760,- onder Aegon ten behoeve van [appellant] , ter uitvoering van de indexering;

4a) het aannemersbedrijf veroordeelt in de kosten van beide instanties;

4b) voor recht verklaart dat [appellant] recht heeft op terugbetaling van proceskosten;

5) het aannemersbedrijf veroordeelt in de nakosten;

6) het aannemersbedrijf veroordeelt om de proceskosten en de nakosten binnen veertien dagen te voldoen na het te wijzen arrest, te vermeerderen met wettelijke rente bij het uitblijven daarvan.

3.3.

In de kern komen de grieven erop neer dat de kantonrechter heeft miskend dat het aannemersbedrijf niet heeft voldaan aan het vonnis, omdat de indexering nog niet is gerealiseerd. [appellant] klaagt daar terecht over. Tussen partijen staat vast dat het aannemersbedrijf op het punt van de indexering nog niet heeft voldaan aan het vonnis van de kantonrechter van 28 november 2007, terwijl in het bestreden vonnis wordt overwogen dat [appellant] dat niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat de grieven slagen, betekent niet dat de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. Dat is niet het geval. Daartoe is het volgende redengevend.

3.4.

Deze procedure in hoger beroep betreft een kort geding. Het hof kan in kort geding slechts een voorlopig oordeel en een voorziening geven. De hiervoor in 3.2.2. genoemde vorderingen onder de nummers 1 en 4b hebben een definitief karakter. [appellant] vraagt met deze vorderingen dat het hof de rechtstoestand tussen hem en het aannemersbedrijf vaststelt. Deze vorderingen zijn dus niet toewijsbaar.

3.5.

De vraag of een voorlopige voorziening in kort geding toewijsbaar is hangt af van de beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van de afweging van de belangen van partijen. Bij die belangenafweging is onder meer van belang hoe ingrijpend het uitblijven van de voorlopige voorziening is voor de eisende partij en het toewijzen van de gevraagde voorziening voor de gedaagde partij. Voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, is in een geding als het onderhavige geen plaats.

3.6.

Kort gezegd komen de vorderingen 2 en 3 van [appellant] erop neer dat hij wil dat het hof de dwangsom, die is verbonden aan de veroordeling van het aannemersbedrijf om de indexering te realiseren, verhoogt. Nu het aannemersbedrijf nog steeds niet de indexering heeft gerealiseerd, werkt de dwangsom niet als prikkel tot nakoming, aldus [appellant] .

3.7.

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het verhogen van de dwangsom leidt tot de benodigde extra prikkel tot nakoming. Dat het aannemingsbedrijf niet nakomt, is immers niet zozeer gelegen in het feit dat zij niet bereid is om het vonnis na te komen, maar dat tussen partijen in geschil is hoe hoog het bedrag dient te zijn dat moet worden betaald om dit nakomen te realiseren. Weliswaar staat tussen partijen vast dat het aannemersbedrijf op het punt van de indexering nog steeds niet heeft voldaan aan haar veroordeling, maar het aannemersbedrijf heeft overtuigend naar voren gebracht dat te onzeker is welk bedrag zij dient te voldoen en dat zij daarover eerst overeenstemming wil bereiken met [appellant] . Het aannemersbedrijf loopt immers het risico dat, ook als zij een bedrag stort onder Aegon, zij toch nog dwangsommen blijft verbeuren, wanneer dat het onjuiste bedrag blijkt te zijn. Om dat te voorkomen zou het aannemersbedrijf het door [appellant] genoemde bedrag aan indexering kunnen realiseren (door storting onder Aegon van een daartoe benodigde koopsom), maar het hof is met het aannemersbedrijf voorshands van oordeel dat het door [appellant] berekende bedrag aan indexering onjuist is. Immers, [appellant] heeft zijn vorderingen gebaseerd op de op 13 december 2013 door [pensioendeskundige] uitgevoerde berekening (hierna: de eerste berekening), terwijl [pensioendeskundige] nadien op 26 april 2016 opnieuw berekeningen heeft uitgevoerd waarmee hij op veel lagere bedragen uitkwam (hierna: de tweede berekening). Daarbij is van belang dat [pensioendeskundige] voorafgaand aan het opstellen van de tweede berekening heeft gesproken met partijen en van meer informatie was voorzien dan bij het opstellen van de eerste berekening. Ook heeft [pensioendeskundige] in die tweede berekening gerekend met uitgangspunten waarover partijen het bij de eerste berekening nog niet eens waren, maar bij de tweede berekening wel. Het hof acht het daarom voorshands niet aannemelijk dat de eerste berekening (die [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd) juist is. Daarbij komt dat het aannemersbedrijf inmiddels zelf nog een andere deskundige heeft ingeschakeld die ook uitkomt op een aanzienlijk lager bedrag dan waarop [pensioendeskundige] uitkwam in zijn eerste berekening.

Het hof ziet in deze procedure geen mogelijkheid om nader te onderzoeken op welk bedrag de indexering uitkomt en wat de hoogte is van de daartoe benodigde koopsom. Een kort geding leent zich niet voor een dergelijk feitenonderzoek. De onderhavige procedure heeft de strekking het aannemersbedrijf ertoe te dwingen het door [appellant] berekende bedrag aan indexering te realiseren. Gelet op het voorshandse oordeel over de onjuistheid van dat bedrag, ziet het hof geen aanleiding om de dwangsommen te verhogen.

3.8.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen 4a, 5 en 6 evenmin toewijsbaar zijn.

3.9.

Het hof zal het bestreden vonnis dus bekrachtigen, zij het op andere gronden. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van het aannemersbedrijf op € 718,- aan griffierecht en op € 2.682,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2017.

griffier rolraadsheer