Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.145.198/01
arrest van 14 februari 2017
in de zaak van
[PDV] -PDV B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [PDV] ,
advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
tegen
[invests 1] Invests B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [invests 1] Invests,
advocaat: mr. J. Oerlemans te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 april 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/119321/ HA ZA 12-338 gewezen vonnis van 29 januari 2014.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 april 2015;
- de akte met producties van [PDV] ;
- de antwoordakte van [invests 1] Invests.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In het tussenarrest heeft het hof de incidentele vordering van [PDV] ex artikel 843a lid 1 Rv om [invests 1] Invests te veroordelen aan [PDV] onbeperkt inzage te verlenen in de tussen [invests 1] Invests, 10 andere partijen en de belastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst, toegewezen op de wijze zoals in het dictum van het tussenarrest is vermeld.
[invests 1] Invests heeft uitvoering gegeven aan deze veroordeling.
6.2.
Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de hoofdzaak.
Voor die beoordeling zijn onder meer de volgende feiten van belang die tussen partijen vaststaan.
6.2.1.
Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten die zij op 3 september 2012 hebben ondertekend (prod. 22 akte [invests 1] Invests d.d. 6 juni 2013). [PDV] heeft bij die koopovereenkomst van [invests 1] Invests gekocht:
- een bedrijfsverzamelgebouw met bedrijfsruimten, kantoren, opslag en het buitenterrein /
de parkeerplaats en op- en afrit met verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als
[adres 1] en [adres 2] en [adres 3] en [adres 4] te ( [postcode 1] ) ’ [vestigingsplaats]
en
- een bedrijfsverzamelgebouw met bedrijfsruimten, kantoren, opslag en buitenterrein met
verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend als [adres 5] en [adres 6] te ( [postcode 2] ) [vestigingsplaats] .
6.2.2.
Diverse ruimten in de twee bedrijfsverzamelgebouwen waren ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst verhuurd aan meerdere huurders. [PDV] kocht de gebouwen als beleggingsobject. In de side-letter, behorend bij de koopovereenkomst (productie 16 CvA/CvE) is als verklaring van partijen opgenomen:
dat verkoper garandeert dat de in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs ter grootte van zeven miljoen negen honderd negen en zeventig duizend acht honderd vijftig euro (€ 7.979.850,00), exclusief eventueel verschuldigde omzetbelasting, gebaseerd is op een bedrag ter grootte van tien (10) maal de huuropbrengst van het verkochte per een juli tweeduizend twaalf (01-07-2012) (inclusief de per laatstgemelde datum doorgevoerde indexering), exclusief omzetbelasting; (…)
6.2.3.
Als bijlage 2 bij de koopovereenkomst is een huurdersstaat van de twee bedrijfsverzamelgebouwen opgenomen (prod. 22 akte [invests 1] Invests d.d. 6 juni 2013 en prod. 112 akte [invests 1] Invests d.d. 16 maart 2015). Uit deze huurdersstaat blijkt dat het gebouw in [vestigingsplaats] grotendeels was verhuurd aan Bricorama die in het gehuurde een Karweivestiging had ondergebracht; verder waren kleinere ruimten in het gebouw in [vestigingsplaats] verhuurd aan onder meer Arca Bifa, Quest, Ilane, Würth en Floorwood. Het gebouw in [vestigingsplaats] was gedeeltelijk verhuurd aan TNT; verder werden gedeelten verhuurd aan onder meer IJspaleis, Reedijk en Autototaal. TNT was een grote huurder in [vestigingsplaats] : van de totale oppervlakte van 4.938 m2 was 1.495 m2 aan TNT verhuurd. In beide bedrijfsverzamelgebouwen was op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst een aantal ruimtes onverhuurd.
6.2.4.
[invests 1] Invests heeft in de koopovereenkomst (in artikel 16 lid Pro 3) een huurgarantie gegeven die zou gelden voor alle gedeelten van het verkochte die ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst niet waren verhuurd alsmede voor de gedeelten waarvan ten tijde van de ondertekening aan [invests 1] Invests een huuropzegging bekend was c.q. had kunnen zijn. De garantie gold voor een periode van 5 jaar en garandeerde een huurprijs in [vestigingsplaats] van € 90,- per m2 en in [vestigingsplaats] van € 45,- per m2. Voor het aan TNT in [vestigingsplaats] verhuurde gedeelte was een afzonderlijke regeling opgenomen: [PDV] kon kiezen voor de hiervoor omschreven algemene garantieregeling, of opteren voor een korting op de koopprijs van € 150.000,-. [PDV] heeft voor deze laatste optie gekozen.
6.2.5.
Ingevolge artikel 1 van Pro de koopovereenkomst diende de levering van de gebouwen uiterlijk 1 oktober 2012 plaats te vinden. In onderling overleg is deze datum gewijzigd in 5 oktober 2012. Levering van de gebouwen aan [PDV] heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden als gevolg van het feit dat tussen partijen geschillen zijn ontstaan zoals in het tussenarrest onder 3.1.2. kort is samengevat.
6.2.6.
De huurovereenkomst met TNT ter zake van de bedrijfsruimte in [vestigingsplaats] is op 20 juni 2013 geëindigd doordat TNT de huurovereenkomst heeft opgezegd.
De huurovereenkomst met Arca Bifa ter zake van de bedrijfsruimte in [vestigingsplaats] is, naar het hof begrijpt, op 30 september 2013 geëindigd doordat Arca Bifa de huur heeft opgezegd (zie hierover verder onder 6.8.11).
6.2.7.
[invests 1] Invests heeft een gedeelte van het gebouw in [vestigingsplaats] (het gedeelte dat door TNT was gehuurd) verkocht aan een derde, nadat zij de met [PDV] gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het gebouw in [vestigingsplaats] buitengerechtelijk had ontbonden, dit bij e-mail van 16 juni 2014 (productie 104 MvA).
6.3.
[PDV] heeft in eerste aanleg gevorderd zoals in het tussenarrest is weergegeven onder 3.2.1. De reconventionele vordering van [invests 1] Invests in eerste aanleg is weergegeven onder 3.2.2 van het tussenarrest.
6.4.
De rechtbank heeft de vorderingen van [PDV] in conventie afgewezen en de vorderingen van [invests 1] Invests in reconventie grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om de contractuele boete te matigen.
6.5.
[PDV] heeft in principaal appel 17 grieven tegen het vonnis in conventie en in reconventie aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van grieven vorderde zij zoals is weergegeven in het tussenarrest onder 3.3.1.
6.6.
[invests 1] Invests heeft in incidenteel appel (zo begrijpt het hof) gegriefd tegen de matiging door de rechtbank van de contractuele boete. Voor het overige heeft het incidenteel appel betrekking op een wijziging van de reconventionele eis. [invests 1] Invests vordert in hoger beroep zoals in het tussenarrest is weergegeven onder 3.3.2.
6.7.1.
[PDV] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel haar eis opnieuw gewijzigd, zoals weergegeven in het tussenarrest onder 3.3.3. Die wijziging komt erop neer dat zij aan haar vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling, zoals geformuleerd in het petitum van haar memorie van grieven, wil toevoegen dat die vordering mede is gegrond op het feit dat [invests 1] Invests:
- het bestaan van allonge 2 bij de huurovereenkomst met TNT (waarin de huurovereenkomst
die ten tijde van ondertekening van deze allonge in september 2011 telkens voor één jaar
gold, met ingang van 19 september 2012 werd omgezet in een huurovereenkomst van
maand tot maand met een opzegtermijn van minimaal 9 maanden, productie 11 CvA/CvE)
heeft verzwegen;
- heeft nagelaten de dakbedekkingslaag van het dak van het gebouw in [vestigingsplaats] in orde te
laten maken, terwijl in artikel 5 lid 7 van Pro de koopovereenkomst was bepaald dat [invests 1]
Invests deze vóór het notarieel transport volledig en deugdelijk diende te laten afwerken.
De wijziging houdt verder in dat [PDV] haar vordering ter zake van onrechtmatige daad mede wenst te gronden op het feit dat [invests 1] Invests heeft nagelaten de voormelde dakbedekkingslaag van het dak van het gebouw in [vestigingsplaats] in orde te laten maken.
6.7.2.
[invests 1] Invests heeft bezwaar gemaakt tegen de laatste eiswijziging van [PDV] omdat deze tardief is, namelijk in strijd met de twee-conclusie-regel, vervat in artikel 347 lid 1 Rv Pro.
6.7.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De in artikel 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven zijn aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de – ingevolge artikel 130 lid 1 in Pro verbinding met artikel 353 lid 1 Rv Pro – aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkeld. Als algemeen criterium blijft hierbij onverkort gelden of de eisen van een goede procesorde zich al dan niet tegen een nieuwe grief of eiswijziging verzetten (onder meer: HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
6.7.4.
Naar het oordeel van het hof verzetten de eisen van een goede procesorde zich niet tegen de aanvulling van de gronden zoals hiervoor onder 6.7.1 is weergegeven. [PDV] had de hier bedoelde feiten weliswaar niet vermeld bij de gronden in haar petitum van de memorie van grieven, maar in de toelichting op haar grieven in die memorie heeft [PDV] meermalen (expliciet) vermeld dat zij de hier bedoelde feiten (mede) ten grondslag wenst te leggen aan haar vorderingen ter zake van dwaling respectievelijk ter zake van onrechtmatige daad. Door [invests 1] Invests is vervolgens in haar memorie van antwoord uitvoerig op deze feiten ingegaan, zoals zij zelf ook stelt in haar akte uitlaten wijziging van eis (randnummers 26 en 32).
Onder deze omstandigheden is (ook) de laatste wijziging van eis van [PDV] toelaatbaar. Het hof zal de primaire vordering van [PDV] beoordelen zoals deze na de laatste wijziging van eis luidt.
6.7.5.
Ook [invests 1] Invests heeft in hoger beroep haar (reconventionele) eis gewijzigd. Tegen die eiswijziging is geen bezwaar gemaakt. De eiswijziging is niet in strijd met een goede procesorde. Het hof zal recht doen op de gewijzigde reconventionele eis van [invests 1] Invests.
6.8.1.
De primaire vorderingen van [PDV] onder I en II hebben betrekking op de door haar gestelde dwaling bij de totstandkoming van de koopovereenkomst met [invests 1] Invests. Die dwaling baseert zij op de stelling dat [invests 1] Invests haar ten onrechte niet heeft ingelicht omtrent:
- het feit dat de huurovereenkomst met TNT met betrekking tot bedrijfsruimte in het gebouw
in [vestigingsplaats] was gewijzigd (allonge 2) en inmiddels door TNT was opgezegd;
- het feit dat de huurovereenkomst met Arca Bifa met betrekking tot bedrijfsruimte in het
gebouw in [vestigingsplaats] inmiddels door Arca Bifa was opgezegd;
- het feit dat er sprake was van betonrot/corrosie in de betonconstructie van het gebouw in
[vestigingsplaats] .
Verder stelt [PDV] dat [invests 1] Invests haar heeft meegedeeld dat de nieuw aangebrachte dakbedekking op het gebouw in [vestigingsplaats] na het sluiten van de koopovereenkomst zou worden afgewerkt, terwijl [invests 1] Invests dat niet, althans niet tijdig en/of niet toereikend heeft gedaan.
Het hof begrijpt het standpunt van [PDV] aldus dat zij de koopovereenkomst met [invests 1] Invests niet zou hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden, indien zij wél deugdelijk door [invests 1] Invests zou zijn geïnformeerd. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat zij de gebouwen heeft gekocht als beleggingsobject en dat de koopprijs was gebaseerd op de huuropbrengst van beide gebouwen die per 1 juli 2012 € 797.985,- bedroeg. Als gevolg van de huuropzeggingen zou de door haar te realiseren opbrengst aanmerkelijk lager zijn, nog afgezien van de kosten die het herstel van de gebreken aan het gebouw in [vestigingsplaats] met zich zou meebrengen.
Zij vordert primair een verklaring voor recht dat zij de koopovereenkomst terecht wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans dat die vernietiging alsnog zal worden uitgesproken. Tevens vordert zij veroordeling van [invests 1] Invests tot betaling van de contractuele boete en van de door haar geleden schade, dit laatste op grond van onrechtmatige daad.
Subsidiair stelt [PDV] dat [invests 1] Invests op grond van voormelde feiten wanprestatie heeft gepleegd, dat ontbinding van de koopovereenkomst gerechtvaardigd is en dat zij om die reden recht heeft op de contractuele boete en schadevergoeding.
Meer subsidiair beperkt [PDV] de voormelde subsidiaire vordering tot de koopovereenkomst met betrekking tot het gebouw in [vestigingsplaats] .
6.8.2.
De rechtbank heeft met betrekking tot de door [PDV] gestelde dwaling ter zake de huurovereenkomst met TNT overwogen dat [PDV] zeer wel op de hoogte was van de onzekere duur van de huurovereenkomst met TNT, aangezien immers door de heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst serieus werk was gemaakt van een due-diligenceonderzoek. Bovendien was juist om het risico van huuropzegging te ondervangen in de koopovereenkomst een huurgarantie voor de duur van 5 jaar opgenomen. De rechtbank achtte verder van belang dat het [PDV] met name ging om het gebouw in [vestigingsplaats] ; [PDV] had met de grootste huurder in dat gebouw, Bricorama, al vóór het sluiten van de koopovereenkomst afspraken gemaakt over wijziging van de huurovereenkomst, met name op het punt van de looptijd van die overeenkomst. De rechtbank achtte het niet aannemelijk dat [PDV] de koopovereenkomst met [invests 1] Invests niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte zou zijn geweest van de inhoud van allonge 2 en de huuropzegging door TNT. De rechtbank overwoog verder dat weliswaar sprake geweest kan zijn van dwaling, maar dat deze dwaling geen vernietiging rechtvaardigde, zeker niet in het licht van het aanbod van [invests 1] Invests om eventuele schade als gevolg van dwaling te vergoeden.
6.8.3.
De grieven 1 tot en met 5 van [PDV] hebben betrekking op dit onderdeel van de beslissing van de rechtbank.
Een belangrijk bezwaar van [PDV] tegen het oordeel van de rechtbank is dat, in de visie van [PDV] , de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de informatie die bij [betrokkene] bekend was, ook bij [PDV] terecht moet zijn gekomen gelet op het nauwe samenwerkingsverband tussen [betrokkene] en de gebroeders ( [vennoot Interovo] en [broer van vennoot Interovo] van [PDV] . Grief 2 van [PDV] richt zich in het bijzonder tegen dit onderdeel van de beslissing van de rechtbank.
[PDV] heeft er in dit verband op gewezen dat [vennoot Interovo] (via diens vennootschap Interovo B.V.) als enige bevoegd was [PDV] te vertegenwoordigen en dat [betrokkene] nóch bestuurder, nóch aandeelhouder, nóch werknemer van [PDV] was en evenmin bevoegd was [PDV] te vertegenwoordigen. Volgens [PDV] heeft zij ook niet jegens [invests 1] Invests de schijn gewekt dat [betrokkene] wél vertegenwoordigingsbevoegd was.
6.8.4.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[PDV] is opgericht op 4 oktober 2011 met als doel: projectontwikkeling alsmede handel en belegging in onroerend goed. De helft van de aandelen kwam in handen van de gebroeders [gebroeders] (via hun vennootschap Lema [vestigingsnaam] B.V.); de andere helft kwam in handen van [invests 2] Invest B.V., een vennootschap waarvan zijn nieuwe partner de enig aandeelhouder en bestuurder was . Niet betwist is dat die vennootschap weliswaar op naam van zijn nieuwe partner is gezet omdat [betrokkene] was verwikkeld in een vechtscheiding met zijn ex- echtgenote, maar dat het in feite [betrokkene] zelf was die de vennootschap bestierde.
Toen [PDV] werd opgericht was [betrokkene] al in overleg met [invests 1] Invests over de mogelijke aankoop van de bedrijfsgebouwen in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . [betrokkene] was geïnteresseerd in de aankoop van die gebouwen maar beschikte (mede als gevolg van de vechtscheiding) niet over de benodigde financiële middelen om de aankoop te kunnen financieren, dit in tegenstelling tot de gebroeders [gebroeders] . Tussen 19 oktober 2011 en 28 oktober 2011 heeft [betrokkene] het gebouw in [vestigingsplaats] onder meer samen met [broer van vennoot Interovo] bezocht.
Aanvankelijk is op 29 oktober 2011 ter zake de twee bedrijfsgebouwen een koopovereenkomst gesloten op naam van [invests 2] Invest B.V.
‘of nader te noemen meester(s)’(prod. 72 MvA) waarin onder meer een ontbindende voorwaarde ten behoeve van de koper is opgenomen in verband met een door de koper te verrichten due diligenceonderzoek.
‘of nader te noemen meester(s)’(prod. 72 MvA) waarin onder meer een ontbindende voorwaarde ten behoeve van de koper is opgenomen in verband met een door de koper te verrichten due diligenceonderzoek.
In de periode november 2011 tot en met januari 2012 heeft [betrokkene] een due diligenceonderzoek verricht en besprekingen met [invests 1] Invests gevoerd ter voorbereiding van de mogelijke aankoop van de gebouwen. Van het verloop van een en ander heeft [betrokkene] zowel de gebroeders [gebroeders] als mr. Vles, de huisadvocaat van [PDV] , op de hoogte gebracht, zoals onder meer blijkt uit de e-mail van [betrokkene] d.d. 16 december 2011 (productie 79 MvA) en uit het niet weersproken feit dat op 3 januari 2012 een bespreking heeft plaatsgevonden over de voorgenomen aankoop in restaurant Quatre Bras waarbij aanwezig waren: [medewerker van invests 1] namens [invests 1] Invests, alsmede [broer van vennoot Interovo] en [betrokkene] .
[Aanvankelijk is op 29 oktober 2011 ter zake de twee bedrijfsverzamelgebouwen een koopovereenkomst gesloten op naam van [invests 2] Invest B.V.
‘of nader te noemen meester(s)’(prod. 72 MvA) waarin onder meer een ontbindende voorwaarde ten behoeve van de koper is opgenomen in verband met het door de koper te verrichten due diligence onderzoek.] Nadien is de onderhavige koopovereenkomst gesloten op naam van [PDV] .
‘of nader te noemen meester(s)’(prod. 72 MvA) waarin onder meer een ontbindende voorwaarde ten behoeve van de koper is opgenomen in verband met het door de koper te verrichten due diligence onderzoek.] Nadien is de onderhavige koopovereenkomst gesloten op naam van [PDV] .
In februari 2012 is door [PDV] een financiering voor de aankoop van de twee bedrijfsgebouwen aangevraagd bij ING. Omdat ING voor de financiering als voorwaarde stelde dat de huurovereenkomst met Bricorama voor een langere periode zou worden vastgelegd, heeft [betrokkene] over die langere huurperiode met Bricorama onderhandeld. Na bereikte overeenstemming hieromtrent met Bricorama heeft [invests 1] Invests, op verzoek van [betrokkene] , de nieuwe huurovereenkomst met Bricorama ondertekend.
Van belang is voorts de e-mail van [betrokkene] aan mr. Vles voornoemd (en overigens ook aan de gebroeders [gebroeders] ), d.d. 4 juli 2012 (productie 73 MvA) waarin [betrokkene] aandringt op spoedige besluitvorming omtrent de aankoop en waarin hij de samenwerking tussen hem en [PDV] in het aankoopproces benadrukt en onder meer opmerkt:
Het gehele aankoopproces duurt nu al 7 maanden. In die tijd hebben we (ik) alle werkelijk aspecten bekeken, laten onderzoeken en beoordeeld. Dit is de overeengekomen due diligence. De getekende koopovereenkomst die hieraan ten grondslag ligt is reeds sinds 29 oktober vorig jaar in jouw en mijn bezit.
Uiteindelijk is de onderhavige koopovereenkomst op naam van [PDV] gesloten.
6.8.5.
Op grond van de voormelde feiten en omstandigheden is het hof – net als de rechtbank - van oordeel dat bij de voorbereiding van de aankoop van de bedrijfsgebouwen sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen de gebroeders [gebroeders] en [betrokkene] en dat ervan moet worden uitgegaan dat de relevante informatie waarover [betrokkene] beschikte, ook ter kennis is gebracht van [PDV] .
Dat [betrokkene] niet de bevoegdheid had om [PDV] te vertegenwoordigen is naar het oordeel van het hof in dit verband niet van doorslaggevend belang.
6.8.6.
Ter beoordeling staat thans de vraag of [PDV] zich ter zake van de beëindiging van de huurovereenkomst met TNT terecht op dwaling kan beroepen in die zin dat [invests 1] Invests [PDV] had dienen in te lichten omtrent het bestaan van de tweede allonge en de (voorgenomen) huuropzegging van TNT.
Voor de beoordeling van die vraag is het volgende van belang.
[invests 1] Invests had van TNT op 9 juli 2012 een huuropzegging ontvangen. Omdat die huuropzegging niet rechtsgeldig was, heeft TNT op 20 september 2012 de huurovereenkomst opnieuw (nu wel rechtsgeldig) opgezegd per 20 juni 2013.
Dat continuering van de huurovereenkomst met TNT onzeker was moet aan [PDV] bekend zijn geweest. Immers: blijkens productie 73 bij MvA heeft [betrokkene] in juli/augustus 2012 nog een tweede due diligenceonderzoek verricht waarbij met name onderzoek is gedaan naar de (continuïteit van) de lopende huurovereenkomsten. Omdat hij wist dat [getuige] goede contacten had met TNT heeft hij hem verzocht om met TNT contact op te nemen om te onderzoeken of het mogelijk zou zijn om een nieuwe, langdurige, huurovereenkomst af te sluiten in ruil voor huurprijsverlaging. [getuige] heeft dit verzoek ingewilligd en overleg gehad met de heer [medewerker van TNT] van TNT. Hij vertelde echter hiertoe niet bereid te zijn, omdat de naderende sluiting een feit was. [getuige] heeft dit op zijn beurt weer teruggekoppeld aan [betrokkene] (zie productie 85, verklaring van [getuige] ). [PDV] heeft deze stellingen van [invests 1] Invests niet of in ieder geval onvoldoende weersproken.
Van belang is verder dat – zoals onder meer blijkt uit de producties 70 en 73 MvA – het bedrijfsgebouw in [vestigingsplaats] voor [PDV] van ondergeschikte betekenis was; het ging haar bij de koopovereenkomst met [invests 1] Invests voornamelijk om het bedrijfsgebouw in [vestigingsplaats] en dan in het bijzonder om het gedeelte dat aan Bricorama werd verhuurd, hetgeen aan [invests 1] Invests bekend was. Uit de genoemde producties 70 en 73 MvA blijkt dat [PDV] het voornemen had om het bedrijfsgebouw in [vestigingsplaats] direct na aankoop weer door te verkopen aan [betrokkene] .
Ten slotte is van belang dat in de koopovereenkomst was voorzien in een situatie als deze: voor het geval sprake zou zijn van een bij [invests 1] Invests bekende huuropzegging werd door haar een huurgarantie gegeven voor een periode van 5 jaar, met dien verstande dat in dit geval door [PDV] is afgezien van deze huurgarantie in ruil voor een korting op de aankoopprijs.
6.8.7.
Naar het oordeel van het hof mocht [invests 1] Invests er, gelet op het voorgaande, niet alleen van uitgaan dat [PDV] op de hoogte was van de (naderende) huuropzegging door TNT maar hoefde zij bovendien geen rekening te houden met de mogelijkheid dat de huuropzegging door TNT voor [PDV] van zodanig doorslaggevende betekenis was dat [PDV] de koopovereenkomst niet althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij omtrent die (naderende) huuropzegging zou zijn geïnformeerd.
Het voorgaande geldt evenzeer voor het bestaan van de tweede allonge bij de huurovereenkomst met TNT.
Dat als gevolg van de huuropzegging door TNT de totale huuropbrengst lager zou worden dan het in de side-letter als huuropbrengst per 1 juli 2012 genoemde bedrag, doet aan het voorgaande niet af. Die omstandigheid is immers inherent aan de mogelijkheid dat de huurovereenkomst met TNT zou eindigen en aan de omschrijving van de huurgarantie in de koopovereenkomst.
6.8.8.
De conclusie is dat de stelling van [PDV] dat zij met betrekking tot (de opzegging van) de huurovereenkomst met TNT heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW Pro en deswege aanspraak kan maken op vernietiging van de koopovereenkomst, alleen al op grond van het voorgaande niet kan worden aanvaard.
6.8.9.
Het feit dat [invests 1] Invests [PDV] niet heeft ingelicht omtrent de tweede allonge bij de huurovereenkomst met TNT en omtrent de (naderende) huuropzegging kan voorts, in het licht van het voorgaande, niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van [invests 1] Invests jegens [PDV] en evenmin als een tekortkoming van [invests 1] Invests in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [PDV] die de ontbinding van de koopovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.
6.8.10.
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 5 van [PDV] falen.
6.8.11.
De grieven 7 en 8 van [PDV] richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de opzegging van de huurovereenkomst met Arca Bifa geen grond oplevert voor vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling.
Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat Arca Bifa de huur heeft opgezegd per 30 september 2013. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de als bijlage 2 bij de koopovereenkomst gevoegde huurdersstaat bij de koopovereenkomst blijkt dat ingeval van opzegging door Arca Bifa de huurovereenkomst per 31 september 2013 zou eindigen. Kennelijk is hier sprake van een verschrijving nu 30 september 2013 de laatste dag van die maand is. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat de huurovereenkomst op een eerdere datum is geëindigd, gaat het hof ervan uit dat is opgezegd tegen 30 september 2013. Het hof heeft de datum waarop de huuropzegging is ontvangen door [invests 1] Invests niet in de (overvloedige) informatie van partijen kunnen achterhalen, maar partijen zijn het erover eens dat die datum vóór de ondertekening van de koopovereenkomst is gelegen.
[PDV] stelt dat zij ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst niet bekend was met deze huuropzegging en dat zij, indien zij wél op de hoogte zou zijn geweest van die opzegging, de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten, althans niet op dezelfde voorwaarden.
6.8.12.
Naar het oordeel van het hof is deze stelling van [PDV] alleen al niet aannemelijk nu zij in hoger beroep herhaaldelijk (onder andere op pagina 8 van haar memorie van grieven) heeft aangevoerd dat zij bereid is het bedrijfsgebouw in [vestigingsplaats] af te nemen indien uit het (door haar verzochte) voorlopig deskundigenbericht blijkt dat het gebouw (in bouwkundig opzicht) voldoet aan de koopovereenkomst.
De onaannemelijkheid van het standpunt van [PDV] wordt versterkt door het feit dat – zoals blijkt uit voormelde huurdersstaat – de huurovereenkomst met Arca Bifa slechts betrekking had op een zeer beperkt deel van het gebouw in [vestigingsplaats] (90 m2 van 6.743 m2). [invests 1] Invests heeft in dit verband onweersproken gesteld dat Arca Bifa een kleine huurder was en de door Arca Bifa betaalde huur slechts 1,3% uitmaakte van de huuropbrengst van de beide gebouwen.
Van belang is verder dat niet aannemelijk is dat [PDV] niet op de hoogte was van het voornemen van Arca Bifa om de huur op te zeggen, gelet op het door [betrokkene] uitgevoerde due-diligenceonderzoek in juli/augustus 2012. Hetgeen in het voorgaande (onder 6.8.4 en 6.8.5) is overwogen omtrent de kennis van [betrokkene] , is in dit geval van overeenkomstige toepassing. Het hof merkt in dit verband nog op dat, zoals hiervoor onder 6.8.11 is overwogen, in de als bijlage 2 bij de koopovereenkomst opgenomen huurdersstaat staat vermeld dat de einddatum van de huurovereenkomst met Arca Bifa 31 september 2013 is, waarbij het hof ervan uitgaat dat 30 september 2013 als einddatum is bedoeld.
Tenslotte is nog van belang dat ook voor de huuropzegging door Arca Bifa geldt dat de koopovereenkomst voorziet in een huurgarantie voor een periode van 5 jaar.
6.8.13.
Naar het oordeel van het hof mocht [invests 1] Invests er, gelet op het voorgaande, niet alleen van uitgaan dat [PDV] op de hoogte was van de (naderende) huuropzegging door Arca Bifa maar hoefde zij bovendien geen rekening te houden met de mogelijkheid dat de huuropzegging door Arca Bifa voor [PDV] van zodanig doorslaggevende betekenis was dat [PDV] de koopovereenkomst niet althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij omtrent die huuropzegging zou zijn geïnformeerd.
6.8.14.
De conclusie is dat de stelling van [PDV] dat zij met betrekking tot (de opzegging van) de huurovereenkomst met Arca Bifa heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 BW Pro en deswege aanspraak kan maken op vernietiging van de koopovereenkomst, niet kan worden aanvaard.
6.8.15.
Het feit dat [invests 1] Invests [PDV] niet heeft ingelicht omtrent de huuropzegging van Arca Bifa kan, in het licht van het voorgaande, ook niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van [invests 1] Invests jegens [PDV] en evenmin als een tekortkoming van [invests 1] Invests in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [PDV] die de ontbinding van de koopovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen.
6.8.16.
Het voorgaande betekent dat de grieven 7 en 8 falen.
6.8.17.
[PDV] heeft aan haar beroep op dwaling mede ten grondslag gelegd dat zij ná het sluiten van de koopovereenkomst gebreken heeft geconstateerd aan de dakconstructie van het gebouw in [vestigingsplaats] , te weten betonrot/corrosie en scheurvorming. Zij stelt dat [invests 1] Invests hiervan wist, maar dit voor haar heeft verzwegen. Zij stelt verder dat zij de koopovereenkomst niet, althans niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij wél door [invests 1] Invests zou zijn geïnformeerd.
De rechtbank heeft het beroep op dwaling ook op dit punt verworpen. De rechtbank oordeelde dat [PDV] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat sprake is van een gebrek dat zij niet zelf eenvoudig kon onderkennen en dat het om een gebrek zou gaan dat aan het normale gebruik van het gebouw in de weg staat.
De zesde grief van [PDV] is gericht tegen dit oordeel van de rechtbank.
6.8.18.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
[PDV] heeft bij verzoekschrift dat op 11 februari 2015 bij dit hof is ingekomen, verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten (onder meer) ter beantwoording van de vraag (samengevat) of sprake is van betonrot c.q. betoncorrosie in het gebouw in [vestigingsplaats] , en wat de ernst en omvang is van dit eventuele gebrek. Dit verzoek is door het hof toegewezen bij beschikking van 16 juli 2015 (zaaknummer 200.145.198/02).
Naar het oordeel van het hof zijn de resultaten van het deskundigenonderzoek mogelijk van belang voor de beoordeling van de in de onderhavige zaak aan de orde gestelde vraag of er grond is voor vernietiging van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst wegens dwaling.
Om die reden zal het hof de beslissing op dit onderdeel aanhouden en partijen in de gelegenheid stellen het voorlopig deskundigenbericht in het geding te brengen en te becommentariëren. Het hof zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De beslissing op grief 6 wordt aangehouden.
6.8.19.
[PDV] heeft aan haar beroep op dwaling ook nog ten grondslag gelegd dat [invests 1] Invests niet, althans niet tijdig of niet deugdelijk heeft voldaan aan haar verplichting die is vermeld in artikel 5 lid 7 van Pro de koopovereenkomst, luidende:
Verkoper dient voor transport de nieuw aangebrachte dakbedekkingslaag op het pand [vestigingsplaats] volledig en deugdelijk te hebben laten afwerken. Het betreft hier onder andere het afwerken van alle naden, opstanden, lichtkoepels, lichtstraten en of randen.
Verkoper dient voor transport de nieuw aangebrachte dakbedekkingslaag op het pand [vestigingsplaats] volledig en deugdelijk te hebben laten afwerken. Het betreft hier onder andere het afwerken van alle naden, opstanden, lichtkoepels, lichtstraten en of randen.
6.8.20.
Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat de omstandigheid dat [invests 1] Invests niet, niet tijdig of niet deugdelijk aan deze verplichting heeft voldaan, kan leiden tot de conclusie dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW Pro. Immers: ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst was duidelijk dat de dakbedekking van het gebouw in [vestigingsplaats] nog afgewerkt moest worden, zoals in de koopovereenkomst is vermeld.
Voor zover [PDV] bedoeld heeft te stellen dat [invests 1] Invests ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wist dat zij de werkzaamheden aan de dakbedekking niet, c.q. niet tijdig of niet toereikend zou laten uitvoeren en dat voor [PDV] heeft verzwegen, kan die stelling niet worden aanvaard omdat een deugdelijke onderbouwing ontbreekt, temeer nu [invests 1] Invests de werkzaamheden wel degelijk heeft doen uitvoeren. De omstandigheid dat partijen van mening verschillen over de vraag of die werkzaamheden tijdig en deugdelijk zijn uitgevoerd maakt niet dat er sprake is van een dwalingsgrond.
6.8.21.
Hetgeen door [PDV] in dit verband is aangevoerd is evenmin toereikend om te kunnen concluderen dat [invests 1] Invests zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens [PDV] .
De vraag of, en zo ja in welke mate [invests 1] Invests is tekort geschoten in de nakoming van de in artikel 5 lid 7 omschreven Pro verplichting, is mede onderwerp van onderzoek in het hiervoor vermelde voorlopig deskundigenonderzoek. Om die reden houdt het hof de beslissing op dit punt aan tot ná het in het geding brengen van het voorlopig deskundigenbericht en het commentaar van partijen hierop.
De beslissing op de grieven 9 en 10 van [PDV] wordt om die reden aangehouden.
6.9.
De beslissing op de overige grieven van [PDV] wordt ook aangehouden.
Dit geldt evenzeer voor de beslissing op de grieven en de eiswijzigingen van [invests 1] Invests. Deze hebben immers betrekking op de reconventionele vordering van [invests 1] Invests en de beslissing op die vordering is afhankelijk van de beslissing op de vordering in conventie.
6.10.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [PDV] met het oog op hetgeen hiervoor onder 6.8.18 en 6.8.21 is overwogen. [invests 1] Invests zal bij antwoordmemorie na tussenarrest kunnen reageren. Partijen kunnen bij hun memorie het voorlopig deskundigenbericht in het geding brengen en daar hun commentaar op leveren.
Zij dienen het hof tevens te informeren of het bedrijfsverzamelgebouw in [vestigingsplaats] inmiddels aan een derde is verkocht. [invests 1] Invests heeft op die mogelijkheid gewezen. Indien inderdaad verkoop aan een derde heeft plaatsgevonden kunnen partijen zich uitlaten over de gevolgen die dit heeft voor de onderhavige procedure en met name voor de inhoud van hun vorderingen.
Voor het geval het hof toekomt aan de schadevordering van [invests 1] Invests dient het hof te beschikken over de vaststellingsovereenkomst die (onder andere) [invests 1] Invests met de belastingdienst heeft gesloten. [PDV] heeft weliswaar (naar aanleiding van het arrest in het incident) inzage gehad in de overeenkomst en daarop commentaar geleverd, maar het hof heeft geen kennis kunnen nemen van de volledige overeenkomst. [invests 1] Invests krijgt de gelegenheid om bij haar (antwoord)memorie na tussenarrest de volledige overeenkomst met de belastingdienst alsnog in het geding te brengen.
7.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [PDV] met het hiervoor onder 6.10 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, D.A.E.M. Hulskes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2017.
griffier rolraadsheer