Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.199.359/01
arrest van 19 december 2017
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M. Kortekaas te Breda,
tegen
Stichting Sportservice Noord-Brabant,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Sportservice,
advocaat: mr. H.M.Th. de Pont te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 8 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en Sportservice als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4564310 CV EXPL 15-8502)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
De kantonrechter heeft in onderdeel 2 van het vonnis waarvan beroep de feiten vastgesteld. Tegen deze feiten zijn in hoger beroep geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
3.1.1.
[appellant] is met ingang van 1 april 2011 voor bepaalde tijd van één jaar in dienst getreden van Sportservice in de functie van coördinator combinatiefunctionarissen [vestigingsnaam] Onderwijs/Sport.
3.1.2.
Aansluitend op het eerste jaar is de duur van de arbeidsovereenkomst verlengd tot en met 31 december 2013.
3.1.3.
De arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd met ingang van 1 januari 2014.
3.1.4.
Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedroeg € 3.329,63 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.1.5.
De standplaats van [appellant] was Bergen op Zoom; in het gemeentehuis aldaar is aan hem kantoorruimte ter beschikking gesteld.
3.1.6.
De laatste van toepassing zijnde (op 29 januari 2013 gedateerde) arbeidsovereenkomst bepaalt onder het kopje ‘Ziekteverzuim/Arbeidsongeschiktheid’ het volgende:
“9.1 De medewerker is verplicht zich vóór 09.00 uur in de ochtend op de eerste dag van ziekte telefonisch ziek te melden bij werkgever.” (…).
3.1.7.
In het verslag van het op 10 april 2013 met [appellant] gevoerde functioneringsgesprek is onder het kopje ‘gemaakte afspraken’ onder meer het volgende weergegeven:
“Ziekmelden: telefonisch bij [leidinggevende ] (uitgezonderd bij migraine, dan volstaat sms), per mail bij gemeente Bergen op Zoom, [leidinggevende ] in cc. Betermelden per telefoon bij [leidinggevende ] ;”
3.1.8.
In een e-mail van 19 september 2013 schreef [leidinggevende ] , leidinggevende van [appellant] , onder meer het volgende aan hem:
“In de afgelopen maanden ben je verschillende malen aangesproken op de manier waarop jij omgaat met gemaakte werkafspraken. Thuiswerken zonder toestemming, overuren maken zonder toestemming, ziek zijn zonder daarvan melding te maken, dit gebeurt in mijn ogen nog steeds met enige regelmaat.” (…).
3.1.9.
Op 28 november 2013 (14.06 uur) berichtte [appellant] via WhatsApp aan [medewerker van de gemeente] , die eveneens in het gemeentehuis van Bergen op Zoom werkzaam was:
“Hey [medewerker van de gemeente] , hoe is het!? Ik zit er doorheen inmiddels lig ik ook ziek op bed (griep). Toch best apart dat iemand met nul ervaring en nog student is mijn functie over gaat nemen…. Gr [appellant] ”
3.1.10.
Bij brief van 28 november 2013 schreef [directrice van sportservice] , directrice van Sportservice aan [appellant] :
“Je arbeidsovereenkomst met onze organisatie zal van rechtswege eindigen op 31 december 2013. Zoals met je besproken zal de arbeidsovereenkomst na 31 december 2013 niet worden voortgezet.
Er zijn met jou afspraken gemaakt ten aanzien van de invulling van je werktijd tot en met 31 december.
- [medewerker] voert de bilaterale gesprekken met jou, om te bespreken wat er nog op de rol staat voor de komende maanden. In deze gesprekken vindt terugkoppeling plaats en kan een go/no go worden gegeven voor de voorbereiding van activiteiten die na 1 januari zullen plaatsvinden;
- Je maakt een uitgebreid overdrachtsdossier, met daarin in ieder geval:
• Stand van zaken van alle activiteiten en projecten
• Wat gaat goed en moet behouden blijven?
• Wat kan anders en op welke manier dan?
- [leidinggevende ] maakt een werkplan en planning voor je, waarin precies staat wat er de komende weken nog moet worden gedaan. Onder andere staat hierin de sportdag voor de gezamenlijke vmbo’s en het maken van het overdrachtsdossier
- Daarnaast zijn de precieze werkdagen en werkuren nogmaals met je duidelijk
gecommuniceerd, evenals werkafspraken aangaande thuiswerken, overuren,
ziekmeldingen, etc.
Op 5 november jl. heb ik in een persoonlijk gesprek met jou mijn teleurstelling uitgesproken over de informatie die ik rondom je functioneren van diverse kanten had gekregen. Je bent daar daarvoor al op diverse momenten door onze leidinggevende en door de gemeente Bergen op Zoom op aangesproken. Jij gaf aan je daar niet in te herkennen en er was sprake van een ‘complot’ volgens jou. Je beloofde mij in elk geval beterschap tot 31 december 2013, de datum van het einde van onze arbeidsovereenkomst. Ik heb toen aangegeven alleen op basis van hele duidelijke afspraken tot het einde van de overeenkomst door te willen gaan.
Inmiddels is in overleg met onze klant, de gemeente Bergen op Zoom, vastgesteld dat het vertrouwen weg is en het geduld op. Wederom heb je bij onze klant verzuimd in de afgelopen 2 weken, met driemaal een verschillende ziekmeldingsreden. Bij ons, je werkgever, is geen enkele ziekmelding doorgekomen. Dit is een voortzetting van het inmiddels bekende patroon.
Ik heb met de gemeente het volgende afgesproken:
Je hoeft wat ons betreft niet meer op het gemeentehuis van Bergen op Zoom te verschijnen. Je zorgt nog wel voor 2 kwalitatief goede overdrachtsdocumenten, die je zo snel mogelijk aan [medewerker] overhandigt: (…)
Verder roep ik je op om op23 december 2013 om 13.00 uurbij ons op kantoor te verschijnen voor een gesprek met mij. (…)
Ik ga ervan uit dat je je aan deze afspraken houdt. Ik wil je er op wijzen dat het niet voldoende verzorgen van de overdrachtsdocumenten en/of het niet verschijnen op dit gesprek, samen met de eerder genoemde ongeoorloofde verzuimdagen, gevolgen zal hebben voor je salarisbetaling van december.”
(…)
3.1.11.
Na 27 november 2013 heeft [appellant] voor Sportservice geen werkzaamheden meer verricht.
3.1.12.
In een e-mail van 5 december 2013 schreef [directrice van sportservice] aan [appellant] :
“Ik heb zojuist contact gehad met de gemeente Bergen op Zoom.
Zij hebben nog niets ontvangen. Laten we afspreken dat de in de brief genoemde documenten uiterlijk 18 december bij de gemeente liggen. Dan kunnen zij hierover nog vragen aan je stellen en kun je het nog aanvullen indien nodig.” (…)
3.1.13.
Per e-mail van 22 december 2013 (18.26 uur) liet [appellant] aan [directrice van sportservice] onder meer weten:
“Met deze mail meld ik mij af voor aankomende afspraak. Namelijk nog niet instaat om op deze afspraak aanwezig te zijn. De redenen zijn reeds bekend bij [leidinggevende ] , namelijk een brief van de huisarts gestuurd t.a.v. [leidinggevende ] (Sportservice)Hoop in januari weer een beetje opgeknapt te zijn en wil ik als nog als daar behoeften aan is een gesprek aangaan en verdere hulp verlenen.”
3.1.14.
Op 24 december 2013 is [appellant] op vakantie gegaan naar Canada.
3.1.15.
In een brief van 29 november 2013 heeft de huisarts van [appellant] aan een, niet nader genoemde, specialist geschreven:
“Laatste tijd veel stress ervaren: moeder TIA gehad, goede vriendin terminaal mammaca. Mogelijk hierdoor toename migraine en rugpijn. Gedachte aan werken geeft irritatie, heeft n.e.z. rust nodig.”
3.1.16.
[appellant] heeft bij brief van 2 mei 2014 Sportservice gesommeerd het loon over de maand december 2013 en het achterstallige vakantiegeld uit te betalen.
3.1.17.
Bij brief van 28 mei 2014 heeft Sportservice [appellant] laten weten niet aan de sommatie te zullen voldoen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] dat Sportservice wordt veroordeeld tot betaling aan hem van:
a. € 2.826,71 bruto aan achterstallig salaris over december 2013, vermeerderd met alle emolumenten, zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;
b. € 1.582,96 bruto aan achterstallig vakantietoeslag over de periode juni 2013 tot en met december 2013), zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/nettospecificatie;
c. de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW);
d. de wettelijke rente over de onder a tot en met c bedoelde bedragen vanaf de dag van de opeisbaarheid tot aan de dag van de algehele voldoening;
e. € 544,50 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;
f. de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op 28 november 2013 heeft hij zich ziek gemeld. Dat heeft hij per sms gedaan bij [medewerker van de gemeente] van de gemeente Bergen op Zoom, aangezien alle contact via haar verliep. Daarnaast heeft hij de voicemail van [leidinggevende ] ingesproken en heeft hij zich laten controleren door zijn huisarts. Die heeft een brief opgesteld die hij, [appellant] , naar [leidinggevende ] heeft gezonden. Van Sportservice heeft hij vervolgens niets vernomen. Evenmin is hij door de arbo-arts opgeroepen. Op de brief van Sportservice van 28 november 2013 heeft hij niet gereageerd omdat hij er helemaal doorheen zat. Voor het gesprek met [directrice van sportservice] op 23 december 2013 heeft hij zich afgemeld. Ondanks sommatie heeft Sportservice het loon voor de maand december 2013 en de vakantietoeslag over de maanden juni tot en met december 2013 niet aan hem uitbetaald.
3.2.3.
Sportservice heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat [appellant] volgens de hoofdregel van artikel 7:627 BW Pro geen aanspraak kan maken op loon over de maand december 2013, maar wel recht heeft op de vakantietoeslag over de maanden juni tot en met november 2013, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 20 %. De kantonrechter heeft Sportservice veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.628,18 bruto vermeerderd met wettelijke rente en met compensatie van de proceskosten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep 5 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van het afgewezen gedeelte van zijn vorderingen.
3.5.
In de memorie van antwoord heeft Sportservice de grieven bestreden.
3.6.
Met grief I betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de producties 8 tot en met 11 van [appellant] , die [appellant] voorafgaand aan de comparitie van partijen bij e-mail van 8 maart 2016 van heeft toegezonden. In de memorie van antwoord heeft Sportservice te kennen gegeven dat zij evenals [appellant] van mening is dat deze e-mail met bijbehorende producties tot de gedingstukken behoort. In het midden kan blijven of de kantonrechter rekening heeft gehouden met deze stukken, omdat gegrondbevinding van deze grief op zichzelf niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De e-mail met bijbehorende producties bevindt zich bij de aan het hof overgelegde stukken. Het hof houdt bij de beoordeling van de andere grieven rekening met deze producties.
3.7.
Met grief II komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 4.3 dat zijn hierboven in 3.1.9. geciteerde bericht van 28 november 2013 aan [medewerker van de gemeente] niet kan worden aangemerkt als een ziekmelding aan de werkgever. De hoofdlijn van de tijdens het functioneringsgesprek van 10 april 2013 gemaakte afspraak over de wijze waarop [appellant] zich diende ziek te melden, was dat [appellant] te allen tijde zijn leidinggevende bij Sportservice, [leidinggevende ] , van zijn ziekte op de hoogte diende te stellen. Normaal gesproken diende dat telefonisch te gebeuren. In geval van migraine volstond een sms. Voorts diende [appellant] een mail te sturen aan de gemeente Bergen op Zoom met een cc aan [leidinggevende ] . Op 28 november 2013 heeft [appellant] slechts een bericht (sms of whatsapp) aan een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom gestuurd. Zeker gezien de bezwaren die [leidinggevende ] in de mail van 19 september 2013 had geuit tegen de wijze waarop [appellant] omging met gemaakte afspraken, kon van [appellant] worden verwacht dat hij die afspraken in het vervolg stipt zou nakomen. Mede in het licht van deze voorgeschiedenis heeft de kantonrechter terecht overwogen dat het bericht van 28 november 2013 aan [medewerker van de gemeente] niet kan worden aangemerkt als ziekmelding aan de werkgever.
Grief II faalt.
3.8.
Grief III richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 4.4 dat niet kan worden vastgesteld dat Sportservice op de hoogte is gebracht van de door [appellant] gestelde arbeidsongeschiktheid vanaf 28 november 2013 en dat Sportservice geen reden had om te veronderstellen dat [appellant] door ziekte niet in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten. Naar het oordeel van het hof rusten stelplicht en bewijslast dat [medewerker van de gemeente] het aan haar gedane bericht van 28 november 2013 ter kennis heeft gebracht aan Sportservice op [appellant] . Ook in hoger beroep heeft [appellant] niet gemotiveerd gesteld dat dit is gebeurd. Evenmin heeft [appellant] feiten of omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat de kennis van [medewerker van de gemeente] van het bericht van [appellant] van 28 november 2013 aan Sportservice kan worden toegerekend. [appellant] mocht er ook niet op rekenen dat de gemeente Bergen op Zoom dit bericht een op een zou doorsturen naar Sportservice. [appellant] ziet met deze grief over het hoofd dat Sportservice zijn werkgever was en dat hij zich dus bij Sportservice ziek diende te melden. Dat volgt niet alleen uit de wet, maar ook uit de arbeidsovereenkomst en uit het door Sportservice met hem op 10 april 2013 gevoerde functioneringsgesprek. Overigens blijkt uit de omstandigheid dat Sportservice een functioneringsgesprek met [appellant] heeft gevoerd reeds dat het voor [appellant] duidelijk was, althans moest zijn, dat Sportservice niet uitsluitend zijn formele werkgever was, maar zich ook in materieel opzicht zo gedroeg.
Grief III faalt.
3.9.
Met grief IV komt [appellant] op tegen overwegingen van de kantonrechter in rov. 4.4 dat Sportservice geen reden had om te veronderstellen dat [appellant] door ziekte niet in staat was de bedongen werkzaamheden te verrichten en in rov. 4.5 dat [appellant] niet heeft gereageerd op de brief van 28 november 2013 en de mail van 5 december 2013, waarin hem afrondende werkzaamheden zijn opgedragen, dat hij pas op 22 december 2013 heeft bericht dat hij niet in staat was om op het gesprek van 23 december 2013 te verschijnen en dat hij vervolgens op vakantie naar Canada is gegaan, zonder overleg en zonder dat hij daarvoor voldoende verlofuren had. In de toelichting op grief IV betoogt [appellant] allereerst dat hij zo ziek was dat hij niet in staat was om te reageren op de brief van 28 november 2013 en de mail van 5 december 2013, waarin Sportservice werkzaamheden aan hem heeft opgedragen, maar dat heeft hij tegenover de betwisting van Sportservice onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft weliswaar verwezen naar een brief van zijn huisarts, maar daaruit blijkt zijn stelling niet.
Volgens [appellant] heeft hij kort voor 23 december 2013 kennis genomen van de berichten van Sportservice en heeft hij toen direct gereageerd door aan te geven dat hij niet in staat was te verschijnen. Klaarblijkelijk doelt [appellant] met deze stelling op zijn e-mail van 22 december 2013.
De waardering van de gebeurtenissen in december 2013 wordt bepaald door de context:
- dat Sportservice [appellant] duidelijke instructies had gegeven over de wijze waarop hij zich ziek diende te melden;
- dat [appellant] op of omstreeks 28 november 2013 Sportservice er niet van op de hoogte heeft gesteld dat hij vond dat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet in staat was om de werkzaamheden te verrichten die Sportservice hem in de brief van 28 november 2013 had opgedragen;
- dat Sportservice daarvan evenmin op een andere manier op de hoogte was gekomen;
- en dat [appellant] zonder gegronde reden in het geheel niet heeft gereageerd op de opdracht van Sportservice.
Gegeven deze context behoefde Sportservice aan de mail van [appellant] van 22 december 2013 (zie 3.1.13) redelijkerwijs niet de betekenis toe te kennen van een ziekmelding. De mededeling van [appellant] dat hij niet in staat was om te verschijnen dwingt niet om aan te nemen dat de reden daarvan een in de ogen van [appellant] bestaande arbeidsongeschiktheid was en de verwijzing naar een, Sportservice toen niet bekende, brief van de huisarts maakt dat niet anders. In de bijzondere omstandigheden van dit geval hoefde Sportservice redelijkerwijs niet met [appellant] contact op te nemen over de betekenis van deze verwijzing. Dat geldt zeker nu vast is komen te staan dat [appellant] de dag na de geplande bespreking met vakantie is gegaan naar Canada. Weliswaar kan een vakantie bijdragen aan herstel, zoals [appellant] heeft aangevoerd, maar het was niet aan [appellant] om dat te bepalen, maar aan de bedrijfsarts. Waar het op neerkomt is dat [appellant] die beoordeling niet mogelijk heeft gemaakt, omdat hij zich niet heeft ziek gemeld. [appellant] heeft in de memorie van grieven onvoldoende redenen aangevoerd waarom Sportservice, in weerwil van het bovenstaande, zijn mail wel als ziekmelding had moeten opvatten.
Grief IV faalt.
3.10.
Grief V is gericht tegen de volgende overweging van de kantonrechter in rov. 4.6.
“Ingevolge artikel 7:627 BW Pro is een werkgever geen loon verschuldigd voor de tijd dat de werknemer de bedongen werkzaamheden niet heeft verricht. Dit is anders wanneer de werknemer het werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (artikel 7:628 lid 1 BW Pro), bijvoorbeeld ingeval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (artikel 7:629 lid 1 BW Pro). Uit de inhoud van de (summiere) verklaring van de huisarts kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte sprake was. Temeer niet nu [appellant] zich een dag eerder (bij [medewerker van de gemeente] ) ziek gemeld had in verband met griep. Verder is van belang dat Sportservice als gevolg van de handelwijze van [appellant] de gestelde arbeidsongeschiktheid niet door haar bedrijfsarts heeft laten kunnen controleren.”
[appellant] betoogt in de toelichting op deze grief dat uit de verwijzingsbrief van de huisarts van 29 november 2013 wel moet worden afgeleid dat van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte sprake was.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit deze brief, niet zonder meer kan worden afgeleid dat [appellant] op 29 november 2013 in verband met een ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet in staat was om de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten (artikel 7:629 BW Pro). Door toedoen van [appellant] heeft Sportservice niet onderkend, en ook niet kunnen onderkennen, dat mogelijk sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro. Wanneer [appellant] zich arbeidsongeschikt had gemeld bij Sportservice, dan had Sportservice de bedrijfsarts kunnen inschakelen om een oordeel te geven over de ziekte en om te (kunnen) voldoen aan de bepalingen in artikel 7:658a BW. Die mogelijkheid heeft [appellant] Sportservice onthouden. Gezien deze context mocht van [appellant] worden verwacht dat hij ter onderbouwing van zijn stelling dat er op 29 november 2013 sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet zou volstaan met de enkele verwijzing naar de brief van de huisarts. Aldus is, tegenover de betwisting door Sportservice, niet komen vast te staan dat [appellant] in verband met een ongeschiktheid ten gevolge van ziekte niet in staat was om de hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Het door [appellant] in punt 56 van de memorie van grieven gedane, in geheel algemene bewoordingen gestelde, bewijsaanbod is niet voldoende specifiek, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Niet is dus komen vast te staan dat [appellant] in december 2013 ten gevolge van ziekte arbeidsongeschikt was en daarom heeft de kantonrechter terecht overwogen dat hij geen recht op loon heeft.
Grief V faalt.
3.11.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
4.2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Sportservice op € 718,00 aan griffierecht en op € 632,00 aan salaris advocaat;
4.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.
griffier rolraadsheer