Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 5 april 2018
Zaaknummer: 200.217.326/01
Zaaknummer eerste aanleg: 5049722 / 16-8061
in de zaak in hoger beroep van:
[Bewindvoerders] B.V.,
gevestigd te
[vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna ook te noemen: [Bewindvoerders] ,
advocaat: mr. L.K. de Haan,
tegen
[Bewindvoeringen] B.V.
handelend in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die
[de rechthebbende](hierna: de rechthebbende), (zullen) toebehoren,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna ook te noemen: [Bewindvoeringen] ,
advocaat: mr. A.A.M. van Exsel.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant, Toezicht, van 24 oktober 2016 en 14 maart 2017.
2.Het procesverloop in hoger beroep
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1.
Bij beschikking van 14 mei 2013 heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de rechthebbende, met benoeming van [Bewindvoerders] tot bewindvoerder. De kantonrechter heeft bij die beschikking tevens een mentorschap ingesteld, met benoeming van [mentor] tot mentor.
2.2.
Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 juli 2015 heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, met ingang van twee weken na dagtekening van die beschikking, [Bewindvoerders] ontslagen als bewindvoerder en, zo begrijpt het hof, [mentor] ontslagen als mentor. [Bewindvoeringen] is tot opvolgend bewindvoerder en mentor benoemd.
2.3.
Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 24 oktober 2016 heeft de kantonrechter [Bewindvoerders] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat:
- als [Bewindvoerders] tijdig actie had ondernomen, waartoe ook behoort het na afloop van de instellingszitting aan de echtgenoot van de rechthebbende vragen van nadere informatie, de rechthebbende toch in staat zou zijn geweest de levensverzekering af te kopen. Daarbij diende [Bewindvoerders] tevens te bewijzen dat zij niet zodanig tijdig de levensverzekeringsmaatschappij of diens vertegenwoordiger had kunnen informeren, dat deze, zou de levensverzekering zijn afgekocht, deze afkoop ongedaan had moeten maken;
- het bedrag van € 35.000,- dat is ontvangen door de afkoop van de levensverzekering is omgezet in een ander vermogensbestanddeel dat zich in het vermogen van de rechthebbende bevindt.
2.4.
Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 maart 2017 heeft de kantonrechter vastgesteld dat:
- [Bewindvoerders] niet heeft gehandeld als goed bewindvoerder door niet op korte termijn na de instelling van het bewind de levensverzekeringsmaatschappij of haar vertegenwoordiger te informeren over de instelling van het bewind;
- dat de rechthebbende door dit nalaten van [Bewindvoerders] schade heeft geleden ter hoogte van
€ 35.000,- minus het bedrag dat [Bewindvoerders] nog tegoed heeft als bewindvoerdersvergoeding over de periode van 15 mei 2013 tot en met 21 juli 2015.
2.5.
[Bewindvoerders] kan zich met voornoemde beschikkingen van 24 oktober 2016 en 14 maart 2017 (hierna: de bestreden beschikkingen) niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
2.6.
[Bewindvoerders] heeft, bij beroepschrift ingekomen ter griffie op 12 juni 2017, verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikkingen te vernietigen, met veroordeling van de rechthebbende in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover.
2.7.
Bij verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, met producties, ingekomen ter griffie op 26 juli 2017, heeft [Bewindvoeringen] verzocht om [Bewindvoerders] in haar principaal hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoeken te ontzeggen, met veroordeling van [Bewindvoerders] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten.
In incidenteel hoger beroep heeft [Bewindvoeringen] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking van 14 maart 2017 te vernietigen voor zover daartegen hoger beroep is ingesteld en opnieuw rechtdoende de hoogte van de schade te bepalen op
€ 46.389,16 en [Bewindvoerders] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 46.389,16 aan schade en tot betaling van een bedrag van € 1.132,56 aan intakekosten binnen 14 dagen na de datum van de beschikking, met veroordeling van [Bewindvoerders] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te vermeerderen met nakosten.
2.8.
Bij verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 3 oktober 2017, heeft de [Bewindvoerders] verzocht om [Bewindvoeringen] niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans de grieven van [Bewindvoeringen] in het incidenteel hoger beroep te verwerpen en de beschikking in zoverre te bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van de rechthebbende in de kosten van het incidenteel beroep.
2.9.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- namens [Bewindvoerders] ; [mentor] , bijgestaan door mr. De Haan;
- namens [Bewindvoeringen] ; [medewerker van Bewindvoeringen] , bijgestaan door mr. Van Exsel.
2.10.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 11 oktober 2016;
- het V-formulier met bijlagen van de advocaat van [Bewindvoeringen] met bijlagen d.d. 11 januari 2018.
3.De beoordeling
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1.
Allereerst overweegt het hof dat ingevolge artikel 1:441 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) de bewindvoerder bij de vervulling van zijn taak de rechthebbende in en buiten rechte vertegenwoordigt. Dat betekent dat de rechthebbende niet als zelfstandige procespartij kan optreden. Ter zitting is vastgesteld dat zowel [Bewindvoerders] als [Bewindvoeringen] heeft bedoeld dat [Bewindvoeringen] als formele procespartij optreedt en dat de verzoeken aldus moeten worden gelezen, reden waarom het hof alleen [Bewindvoeringen] als zelfstandige procespartij, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, heeft aangemerkt.
3.2.
De grieven van [Bewindvoerders] in principaal hoger beroep zien, samengevat, op de volgende onderwerpen:
- het recht op een eerlijk proces, ambtshalve procederen en de samenloop met de dagvaardingsprocedure;
- de aansprakelijkheid van [Bewindvoerders] ;
- de bewijsopdracht.
3.3.
De grieven van [Bewindvoeringen] in incidenteel hoger beroep zien, samengevat, op de volgende onderwerpen:
- de hoogte van de schade;
- de bewindvoerdervergoeding;
- de intakekosten.
In het principaal hoger beroepRecht op een eerlijk proces, ambtshalve procederen en samenloop met de dagvaardingsprocedure
3.4.
Met de grieven 1, 2 en 7 betoogt [Bewindvoerders] met een beroep op artikel 6 EVRM Pro, kort gezegd, dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces door een onpartijdige rechter, dat de ambtshalve wijze van procederen door de rechter in eerste aanleg onjuist is geweest en voorts dat, nu in onderhavige kwestie de mogelijkheid bestaat dat meerdere procedures worden gevolgd, dit belang door de kantonrechter ten onrechte niet is gewogen.
3.5.
Ingevolge het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
3.6.
Naar het hof uit de toelichting op de grieven begrijpt, stelt [Bewindvoerders] dat geen sprake is geweest van een onpartijdige rechter nu de kantonrechter in deze zaak zowel de beslissing tot ontslag van [Bewindvoerders] heeft gegeven alsook vervolgens zelf heeft geoordeeld over diens aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding.
3.7.
Voorop wordt gesteld dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens de belanghebbende een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de belanghebbende dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
De enkele omstandigheid dat de kantonrechter heeft geoordeeld zowel over het ontslag als over de aansprakelijkheid op grond van artikel 1:444 BW Pro en de daaruit voorvloeiende schade brengt nog niet met zich dat daardoor objectieve redenen bestaan om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de betreffende rechter. Artikel 1:362 BW Pro in verband met artikel 1:445 BW Pro geeft de kantonrechter immers de wettelijke basis de aansprakelijkheid en de daaruit voortvloeiende schade te beoordelen, naast de voor een partij ook openstaande mogelijkheid de aansprakelijkheidskwestie via een dagvaardingsprocedure aanhangig te maken. Ook de omstandigheid dat de aansprakelijkheidskwestie ook via een dagvaardingsprocedure ter beoordeling van een andere rechter dan de kantonrechter kan worden gelegd, rechtvaardigt op zich niet de conclusie dat derhalve de onpartijdigheid in het geding is. Niet valt in te zien dat de kantonrechter dit aspect als zodanig bij zijn beoordeling dient te betrekken.
3.8.
Beoordeeld dient te worden of op grond van de overige door [Bewindvoerders] aangevoerde feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat sprake is van objectieve gronden om aan de onpartijdigheid te twijfelen.
Blijkens de ontslagbeschikking van 7 juli 2015 heeft de kantonrechter in onderhavige zaak overwogen dat het bewind en mentorschap op dat moment niet meer werkbaar waren, omdat er tussen alle partijen wantrouwen bestond. Bovendien zou, aldus de kantonrechter in de beschikking, de bewindvoerder, [Bewindvoerders] , een claim moeten indienen bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in verband met het afkopen van de levensverzekering. Aangezien dit een claim jegens hemzelf zou betreffen en in aanmerking nemende de onderlinge verhoudingen heeft de kantonrechter [Bewindvoerders] als bewindvoerder ontslagen.
Weliswaar blijkt uit deze overwegingen dat de kantonrechter met een aansprakelijkheidsstelling rekening hield, maar dit is onvoldoende om aan te nemen dat derhalve sprake is van partijdigheid in onderhavige procedure. De kantonrechter heeft in die beschikking bovendien niet de aansprakelijkheid getoetst maar de vraag of er gronden voor ontslag als bewindvoerder aanwezig waren. Bovendien vloeit uit het wettelijk systeem voort dat de kantonrechter de bevoegdheid heeft, ook ambtshalve, op de voet van artikel 1:444 BW Pro vast te stellen dat een bewindvoerder jegens een rechthebbende aansprakelijk is, indien deze in de zorg van een goed bewindvoerder tekort schiet. De overwegingen van de rechter in de beschikking van 7 juli 2015 dat “een oplossing gevonden moeten worden voor het indienen van de claim met betrekking tot de afgekochte verzekering, vervolgens de bewindvoerder ontslaat en zelf oordeelt over die claim en bovendien de opvolgend bewindvoerder opdraagt de claim te gelden te maken”, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een onpartijdige rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.
3.9.
Voor zover is aangevoerd dat deze kantonrechter, die juist als toezichthouder betrokken was bij de uitvoering van het bewind, niet tevens kan oordelen over het ontslag en aansprakelijkheid van de bewindvoerder, omdat hij in die situatie met twee petten op fungeert, kan dit evenmin de conclusie rechtvaardigen dat mitsdien sprake is van een partijdige rechter. Alhoewel het wellicht de voorkeur geniet dat de toezichthoudende kantonrechter de aansprakelijkheidskwestie overlaat aan een andere rechter, juist om iedere schijn van partijdigheid te vermijden, sluit de wet niet uit dat dezelfde kantonrechter toezicht houdt en eventuele schade begroot voortvloeiende uit aansprakelijkheid van de bewindvoerder. Nu voor het overige onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat in dit concrete geval de kantonrechter partijdig was althans die schijn wekte, faalt de grief ook in zoverre.
Aansprakelijkheid bewindvoerder
3.10.
In het principaal hoger beroep is verder in geschil of [Bewindvoerders] toerekenbaar in de zorg van een goed bewindvoerder tekort is geschoten.
3.11.
Vaststaat dat de rechthebbende tijdens het bewind een levensverzekering bij Achmea pensioen- en levensverzekeringen N.V. (hierna: Interpolis) heeft afgekocht; de opdracht daartoe is door haar op 2 juli 2013 gegeven. Van het aan haar uitgekeerde bedrag heeft rechthebbende op 22 juli 2013 een bedrag van € 35.000,- (na een overboeking van dat bedrag op 17 juli 2013 van een van haar eigen bankrekeningen naar een andere eigen bankrekening) overgemaakt naar een bankrekening van een persoon in Turkije.
3.12.
[Bewindvoerders] heeft betwist dat zij in de zorg van een goed bewindvoerder tekort is geschoten. [Bewindvoerders] had vóór de afkoop redelijkerwijs niet van de levensverzekering bij Interpolis kunnen weten. Aan de eerder gedane erkenningen in dit kader kan geen waarde worden toegekend, omdat [Bewindvoerders] het verloop van de feiten en omstandigheden destijds niet goed voor ogen had. Uit hetgeen tijdens de instellingszitting is verklaard had [Bewindvoerders] niet kunnen afleiden dat de rechthebbende een levensverzekering bij Interpolis had. Bovendien heeft [Bewindvoerders] tevergeefs om de financiële administratie van de rechthebbende verzocht. De rechthebbende werkte niet mee aan het bewind en ook haar echtgenoot heeft nagelaten financiële gegevens aan [Bewindvoerders] te verstrekken. Hij heeft [Bewindvoerders] slechts een briefje met bankrekeningnummers gegeven, dat bij de gedingstukken is gevoegd, zonder vermelding van de levensverzekering bij Interpolis. Pas na de afkoop van de levensverzekering is aan [Bewindvoerders] een (beperkte) financiële administratie overhandigd.
[Bewindvoerders] heeft de bankrekeningen van de rechthebbende na de aanvang van het bewind niet meteen geblokkeerd, omdat dat alleen in uitzonderingssituaties aan de orde is. Of daarvan sprake was kon [Bewindvoerders] bij gebrek aan financiële gegevens niet beoordelen. Bovendien zou een blokkade vergaande consequenties hebben voor zowel rechthebbende als de echtgenoot, terwijl er volgens de GGZ Oost-Brabant geen sprake was van bovenmatig gebruik van financiële middelen aan de zijde van rechthebbende, aldus [Bewindvoerders] .
3.13.
[Bewindvoeringen] heeft zich op het standpunt gesteld dat [Bewindvoerders] wél in de zorg van een goed bewindvoerder tekort is geschoten. Tijdens de instellingszitting heeft de rechthebbende namelijk verklaard dat zij een levensverzekering had en tijdens die zitting is ook aan de orde gekomen dat zij geld verkwist en alles doet om aan geld te komen. [Bewindvoerders] had er dus op bedacht moeten zijn, aldus [Bewindvoeringen] , dat de rechthebbende genoemde levensverzekering zou gaan afkopen. [Bewindvoerders] had na de instellingszitting direct bij de banken moeten informeren naar overig kapitaal en had Interpolis vervolgens op de hoogte moeten stellen van het bewind. Bij brief van 28 januari 2015 en tijdens de mondelinge behandeling op 12 februari 2015 heeft [Bewindvoerders] bovendien erkend dat zij redelijkerwijs had kunnen weten van de levensverzekering voordat deze verzekering werd afgekocht. Verder had [Bewindvoerders] de bankrekeningen van de rechthebbende direct na de aanvang van het bewind moeten blokkeren en het beheer daarvan moeten overnemen, aldus [Bewindvoeringen] .
3.14.
Het hof stelt het volgende voorop.
Ingevolge artikel 1:444 BW Pro is een bewindvoerder jegens de rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
3.15.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof, voor zover hier van belang, het volgende gebleken.
Het intakeformulier van [Bewindvoerders] dateert van 22 februari 2013. Vóór de aanvang van het bewind heeft [Bewindvoerders] een intakegesprek gevoerd met de echtgenoot van de rechthebbende (hierna: de echtgenoot). De echtgenoot heeft vervolgens op 11 maart 2013 een verzoek ingediend bij de rechtbank om een bewind (en een mentorschap) in te stellen ten behoeve van de rechthebbende. Op 9 april 2013 heeft de echtgenoot aan [Bewindvoerders] een e-mail gestuurd waarin hij zijn zorgen over de (financiële) situatie van de rechthebbende heeft uitgesproken. De verzoeken van de echtgenoot zijn op 11 april 2013 ter zitting bij de rechtbank behandeld. Daarbij was namens [Bewindvoerders] zowel de heer [mentor] , hiervoor genoemd, als de heer [voormalig dossierbehandelaar] , voormalig dossierbehandelaar, aanwezig. Tijdens die zitting is de financiële situatie van de rechthebbende besproken, waarbij onder meer aan de orde is gekomen dat de rechthebbende duizenden euro’s had opgenomen en uitgegeven, ook op vakantie in Turkije, en dat zij schulden heeft gemaakt. Tijdens die zitting bleek ook dat de rechthebbende op dat moment wederom een reis naar Turkije had gepland en verder heeft de rechthebbende onder meer verklaard dat zij een levensverzekering had en dat geld opnemen een goede zet was.
In de instellingsbeschikking van 14 mei 2013 heeft de kantonrechter, onder meer, overwogen dat de rechthebbende niet in staat is haar (gezondheids)situatie op juiste wijze in te schatten. Zij kampt met (persoonlijkheids)problematiek en door het ontkennen van de achteruitgang in haar functioneren brengt zij zichzelf in (financiële) problemen. Zij heeft geen idee van, althans hecht geen enkel belang aan, haar precaire financiële situatie en zet door haar handelen ook de financiële situatie van haar gezin onverantwoord onder druk.
3.16.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking nemend concludeert het hof dat [Bewindvoerders] reeds vóór de aanvang van het bewind betrokken was en is het hof van oordeel dat in ieder geval bij de aanvang van het bewind ook aan [Bewindvoerders] duidelijk was, althans redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn, dat er sprake was van een problematische (financiële) situatie en excessief geldverbruik en dat de rechthebbende in dat kader tegen zichzelf beschermd moest worden.
3.17.
Voormelde omstandigheden rechtvaardigen echter niet de conclusie dat [Bewindvoerders] tekort is geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder omdat de rechthebbende tijdens het bewind de levensverzekering heeft kunnen afkopen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat [Bewindvoerders] meteen bij aanvang van het bewind wist of moest weten dat rechthebbende bij Interpolis een levensverzekering had. De enkele omstandigheid dat tijdens de instellingszitting aan de orde is gekomen dat de rechthebbende ‘een levensverzekering’ had, is daartoe onvoldoende. Wel is voldoende aannemelijk dat rechthebbende en haar echtgenoot, ondanks verzoeken om de financiële administratie van de rechthebbende te verkrijgen, geen enkele concrete informatie hebben verschaft over de levensverzekering bij Interpolis vóór de afkoop daarvan. Voor het overige zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [Bewindvoerders] anderszins op de hoogte was althans redelijkerwijs moest zijn van concrete gegevens over de levensverzekering van de rechthebbende bij Interpolis. De loutere stelling dat [Bewindvoerders] op de hoogte was geraakt van de levensverzekering vóór de afkoop daarvan als zij de banken tijdig had ingelicht, passeert het hof bij gebrek aan voldoende onderbouwing. Niet valt in te zien dat, indien [Bewindvoerders] de Rabobank had geïnformeerd over het bewind, [Bewindvoerders] daarmee op de hoogte was geweest van de levensverzekering bij Interpolis. Ook hetgeen [Bewindvoeringen] aanvoert over de erkenning door [Bewindvoerders] dat zij redelijkerwijs had kunnen weten van de levensverzekering voor de afkoop daarvan doet aan het voorgaande niet af. Deze erkenning, waarop later is teruggekomen, is gedaan in een context waarin partijen bezig waren een oplossing te vinden en kan derhalve niet aangemerkt worden als een juridisch onaantastbare erkentenis in de zin van de wet.
3.18.
Op grond van de hiervoor in r.o. 3.15. genoemde omstandigheden mocht in dit geval van een goed bewindvoerder wel worden verwacht dat hij de banken direct na de aanvang van het bewind had ingelicht en het beheer en beschikking over de bankrekeningen had overgenomen.
Daarbij zoekt het hof aansluiting bij de Aanbevelingen meerderjarigenbewind (sub B Aanbevelingen omtrent de taken van de bewindvoerder, pt. 4) vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht (LOVCK&T) op 10 april 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl (hierna: de Aanbevelingen meerderjarigenbewind), waarin voor zover hier van belang, is opgenomen dat de bewindvoerder ten spoedigste de bankinstellingen dient in te lichten over het bewind, zo nodig eventuele bankpassen van de rechthebbende dient te laten blokkeren en de afschriften van bankrekeningen naar zijn adres dient te laten sturen. Bovendien dient de bewindvoerder ten spoedigste een aparte beheerrekening te openen. De stelling van [Bewindvoerders] dat ingevolge de Aanbevelingen meerderjarigenbewind (sub B Aanbevelingen omtrent de taken van de bewindvoerder, pt. 1) pas vier maanden na aanvang van het bewind een boedelbeschrijving hoeft te worden ingediend, maakt het voorgaande niet anders.
3.19.
Het hof stelt vast dat het bewind op 15 mei 2013 - een dag na de verzending van de instellingsbeschikking - is aangevangen. Pas ná de mededeling van de echtgenoot aan [Bewindvoerders] dat de rechthebbende de levensverzekering had afgekocht, te weten op 8 augustus 2013, heeft [Bewindvoerders] de banken waar de rechthebbende rekeningen bleek aan te houden, namelijk de ING-Bank en de Rabobank, aangeschreven over het bewind. [Bewindvoerders] had onder de gegeven omstandigheden niet bijna drie maanden mogen wachten met het instrueren van de banken.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het niet nodig was dat [Bewindvoerders] eerst diende te beschikken over nadere financiële informatie en evenmin de medewerking van de rechthebbende nodig had, hetgeen ter zitting ook door [Bewindvoerders] is bevestigd. Slechts de instellingsbeschikking was hiervoor vereist. Indien [Bewindvoerders] ten spoedigste na de instelling van het bewind de banken had geïnstrueerd op de hiervoor beschreven wijze, was de overschrijving van € 35.000,-- naar een rekening in Turkije op 22 juli 2013 door rechthebbende niet mogelijk geweest.
3.20.
Gelet op het vooroverwogene is het hof van oordeel dat [Bewindvoerders] te kort is geschoten in de zorg van een goed bewindvoerder, welke tekortkoming hem kan worden toegerekend.
De bestreden beslissing zal worden vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat [Bewindvoerders] niet als goed bewindvoerder heeft gehandeld door niet op korte termijn na instelling van het bewind de levensverzekeringsmaatschappij of haar vertegenwoordiger te informeren over de instelling van het bewind.
In het incidenteel hoger beroep
3.21.
In incidenteel hoger beroep heeft [Bewindvoeringen] de hoogte van de schade, de bewindvoerdersvergoeding en de intakekosten aan de orde gesteld.
Schade
3.22.
Op grond van artikel 1:362 BW Pro (dat ingevolge artikel 1:445 lid 5 BW Pro van overeenkomstige toepassing is bij bewind) kan de kantonrechter de schade vaststellen, die de rechthebbende door slecht bewind van de voormalige bewindvoerder heeft geleden en de voormalige bewindvoerder tot vergoeding daarvan veroordelen.
3.23.
Nu de omstandigheid dat de rechthebbende tijdens het bewind een levensverzekering heeft kunnen afkopen in dit geval niet leidt tot slecht bewind, faalt grief 1 in het incidenteel hoger beroep voor zover die grief ziet op de stelling dat de schade € 46.389,16 bedraagt, zijnde het uit te keren bedrag zonder tussentijdse afkoop. [Bewindvoeringen] heeft onder grief 1 wel betoogd dat er méér schade is geleden dan het naar Turkije overgemaakte bedrag ad € 35.000,--, aangezien er geacht moet worden meer dan € 35.000,-- te zijn uitgekeerd en derhalve rechthebbende dit volgens [Bewindvoeringen] moet hebben verkwist. Echter, noch daargelaten de gemotiveerde betwisting door [Bewindvoerders] , heeft [Bewindvoeringen] verzuimd deze stelling met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen. Aan het leveren van bewijs op dit punt wordt derhalve, nog daargelaten de vraag of een voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod is gedaan, niet toegekomen.
Bewindvoerdersvergoeding
3.24.
De kantonrechter heeft vastgesteld dat [Bewindvoerders] recht heeft op een bewindvoerdersvergoeding. In incidenteel appel heeft [Bewindvoeringen] zich op primair het standpunt gesteld dat de bewindvoerdersvergoeding niet verschuldigd is omdat er sprake is van slecht bewind. [Bewindvoerders] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Partijen zijn het erover eens dat, voor zover de bewindvoerdersvergoeding wel verschuldigd zou zijn, het recht op de betreffende bewindvoerdersvergoeding niet in mindering kan worden gebracht op de schade, maar daarmee slechts kan worden verrekend.
3.25.
Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat [Bewindvoerders] aansprakelijk is voor slecht bewind op de hiervoor genoemde grond niet zonder meer met zich brengt dat zij geen recht heeft op een bewindvoerdersvergoeding voor de door haar verrichte werkzaamheden over de periode van 15 mei 2013 tot en met 21 juli 2015. Bij gebrek aan een verdere onderbouwing, zal het hof de stelling van [Bewindvoeringen] dan ook passeren.
Overigens is het hof met partijen van oordeel dat het recht op de betreffende bewindvoerdersvergoeding niet in mindering kan worden gebracht op de vastgestelde schade. Naar het hof begrijpt heeft de kantonrechter bedoeld deze vergoeding te verrekenen met de vastgestelde schade van € 35.000,--.
Resumerend ten aanzien van de schade
3.26.
In het principaal hoger beroep zijn geen grieven gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter dat rechthebbende door het nalaten van [Bewindvoerders] schade heeft geleden ter hoogte van € 35.000,--. Dat betekent dat, nu de grieven in het incidenteel appel van [Bewindvoeringen] gericht tegen de vaststelling van die schade falen, [Bewindvoeringen] niet in een slechtere positie kan komen te verkeren en derhalve de vaststelling van de schade door de kantonrechter het hof tot uitgangspunt strekt.
Intakekosten
3.27.
Ten aanzien van het verzoek van [Bewindvoeringen] met betrekking tot de intakekosten overweegt het hof als volgt. Dit betreft een zelfstandig verzoek en dat kan ingevolge artikel 362 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. [Bewindvoeringen] was in eerste aanleg geen verzoeker. Het hof zal [Bewindvoeringen] in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren.
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Conclusie
3.28.
Al het voorgaande leidt ertoe dat de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep falen.
Het hof komt echter op andere gronden tot de aansprakelijkheid van [Bewindvoerders] dan de kantonrechter. Dat zou normaalgesproken moeten leiden tot een bekrachtiging met wijziging van de grondslag, maar aangezien de kantonrechter de grondslag in het dictum heeft opgenomen, zal het hof het dictum corrigeren.
Nu partijen het voorts erover eens zijn dat de bewindvoerdersvergoeding niet in mindering kan worden gebracht op de vastgestelde schade, neemt het hof de vrijheid om ook in dit kader een correctie toe te passen in het dictum. Het hof zal de door het slecht bewind veroorzaakte schade vaststellen op € 35.000,- en verstaan dat [Bewindvoerders] recht heeft op de betreffende vergoeding. De bestreden beschikking van 17 maart 2014 zal worden vernietigd.
Proceskosten
3.29.
Partijen hebben over en weer verzocht om een proceskostenveroordeling in beide instanties, zowel in incidenteel als in principaal hoger beroep. Nu partijen over en weer op enkele punten in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren.
4.De beslissing
Op het principaal en incidenteel hoger beroep
Het hof:
verklaart [Bewindvoeringen] niet-ontvankelijk in het verzoek in hoger beroep met betrekking tot de intakekosten;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 maart 2017;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt vast dat [Bewindvoerders] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten;
stelt de schade die de rechthebbende door het tekortschieten van [Bewindvoerders] in de zorg van een goed bewindvoerder heeft geleden vast op een bedrag van € 35.000,-;
veroordeelt [Bewindvoerders] om aan de rechthebbende tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 35.000,-;
verstaat dat [Bewindvoerders] recht heeft op de bewindvoerdersvergoeding over de periode van 15 mei 2013 tot en met 21 juli 2015, door rechthebbende aan [Bewindvoerders] te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en E.L. Schaafsma-Beversluis en is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.