Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Arrest van 17 april 2018
in de hoofdzaak met nummer 200.211.889/01 van
[appellante (200.211.889_01)],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante (200.211.889_01)] ,
advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg,
tegen
[geintimeerde (200.211.889_01)] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [woonplaats] ,
advocaat: mr. N.A. Rijsterborgh te Maastricht,
en
in de vrijwaringszaak met nummer 200.211.842/01 van
[appellante (200.211.842_01)],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante (200.211.842_01)] ,
advocaat: mr. K.A.M.J. Horsch te Valkenburg,
tegen
[geintimeerde (200.211.842_01)] , h.o.d.n [makelaardij] Makelaardij,
wonende te [woonplaats] (België),
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde (200.211.842_01)] ,
advocaat: mr. M.H. Andrea
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 december 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht in zaaknummers C/03/207378/HAZA 15-336 en C/03/212936/HAZA 15-641 gewezen vonnissen van 13 april 2016, 20 juli 2016 en 8 maart 2017.
5.Het verloop van de procedures
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de tussenarresten van 5 december 2017 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast in de beide zaken;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 februari 2018;
- in de hoofdzaakde bij H-formulier van 2 februari 2018 door [appellante (200.211.889_01)] toegezonden producties;
- in de vrijwaringszaakde bij H-formulier van 5 februari 2018 door [geintimeerde (200.211.842_01)] toegezonden producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan in beide zaken worden uitgegaan van de volgende feiten:
a. a) [geintimeerde (200.211.889_01)] heeft op 14 april 2011 van [appellante (200.211.889_01)] (en wijlen haar echtgenoot [overleden echtgenoot] ) voor € 335.000,= kosten koper gekocht de vrijstaande woning met garage aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal geregistreerd als perceel nummer [perceelnummer 1] (hierna de woning). De woning is op 4 juli 2011 aan [geintimeerde (200.211.889_01)] geleverd (prod. 2 inl. dagv.).
b) [geintimeerde (200.211.842_01)] trad op als de verkoopmakelaar met betrekking tot de woning. Dhr. [aankoopmakelaar en taxateur] (hierna [aankoopmakelaar en taxateur] ) trad op als aankoopmakelaar en taxateur.
c) De woning grenst aan de achterzijde aan de openbare weg, de [straat 1] . [appellante (200.211.889_01)] heeft in 1991 het perceel gekocht van de toenmalige eigenaren van het naastliggende perceel met kadastraal nummer [perceelnummer 2] aan de [adres 2] , dhr. [toenmalige eigenaar] en mw. [toenmalige eigenaresse] (hierna [toenmalige eigenaren] ). [appellante (200.211.889_01)] heeft vervolgens de woning op haar perceel gerealiseerd.
d) Tussen genoemde percelen ligt een perceel waarover een openbaar pad loopt dat de [straat 1] en [straat 2] verbindt. Dit perceel met kadastraal nummer [perceelnummer 3] was en is thans nog eigendom van [toenmalige eigenaren] . Perceel [perceelnummer 3] bestaat uit twee haaks op elkaar staande stroken. Naast de strook met het openbaar pad aan de zuidzijde bevat het perceel ook een strook die langs de voorzijde van de woning (oostzijde) loopt. Laatstgenoemde strook is geen openbare weg in de zin van de Wegenverkeerswet (aldus de afdeling Bestuursrechtspraak op 17 februari 2016 in het hoger beroep in het geding tussen [geintimeerde (200.211.889_01)] en de gemeente Stein).
e) Om de - aan de voorzijde van de woning gelegen - garage met de auto te bereiken, dient vanaf de openbare weg [straat 2] , eerst over een strook van het naastgelegen perceel [perceel] gereden te worden en daarna over het niet openbare deel van perceel [perceelnummer 3] (door [appellante (200.211.889_01)] aangeduid als “de kiezelweg”).
e) Aan de ingang van het perceel [perceel] staat een bordje “eigen weg”.
f) [appellante (200.211.889_01)] heeft (evenals andere buren) sinds de bouw van haar woning gereed was in 1992, altijd gebruik gemaakt van beide stroken om haar garage met de auto te bereiken. De eigenaresse van [perceel] (hierna [eigenaresse van perceel] ) heeft het niet openbare deel van perceel [perceelnummer 3] altijd gebruikt om haar auto achter haar huis te parkeren.
g) Bij brief van 19 december 2001 heeft de advocaat van [toenmalige eigenaren] (mr. Offermans, hierna Offermans) aan [appellante (200.211.889_01)] en [overleden echtgenoot] meegedeeld dat zij een deel van perceel [perceelnummer 3] zonder recht of titel in bezit hebben genomen door het te gebruiken als toegangsweg en tuin en hen gesommeerd het gebruik te staken (prod. 24 aan de zijde van [appellante (200.211.889_01)] ).
h) Bij brief van 12 april 2011 (prod. 12 inl. dagv.) zijn [appellante (200.211.889_01)] en [overleden echtgenoot] er door Offermans op gewezen dat zij hun rechtsopvolger correct en volledig dienen te informeren over het onbevoegde gebruik, zijn zij opnieuw gesommeerd dat gebruik te staken en is meegedeeld dat de verjaringstermijn werd gestuit.
i. i) Bij brief van gelijke datum is [geintimeerde (200.211.842_01)] (prod. 12 inl. dagv.) er door Offermans op gewezen dat hij de koper dient te informeren over
“het feit dat uw cliënten gebruik maken van een toegangsweg, waarvan zij geen eigenaar zijn en dat een deel van de voortuin, die bij de tuin van de woning van uw cliënten lijkt te horen, geen eigendom van uw cliënten is”.
“het feit dat uw cliënten gebruik maken van een toegangsweg, waarvan zij geen eigenaar zijn en dat een deel van de voortuin, die bij de tuin van de woning van uw cliënten lijkt te horen, geen eigendom van uw cliënten is”.
j) Bij brief van 30 november 2011 heeft Offermans aan [geintimeerde (200.211.889_01)] geschreven dat door [appellante (200.211.889_01)] een deel van de eigendom van [toenmalige eigenaren] onrechtmatig in gebruik en bezit is genomen als toegangsweg en tuin, dat zij [appellante (200.211.889_01)] herhaaldelijk gesommeerd hebben om het onrechtmatig gebruik en bezit van hun grond te staken en dat [geintimeerde (200.211.889_01)] hiertoe eveneens wordt gesommeerd (prod. 5 inl. dagv.).
k) Een verzoek van [geintimeerde (200.211.889_01)] aan [toenmalige eigenaren] in januari 2013 om mee te werken aan de inschrijving van een notariële akte van verjaring in de openbare registers terzake een recht van overpad/uitweg, is door [toenmalige eigenaren] afgewezen.
l) Desgevraagd heeft de gemeente Stein in maart 2013 aan [geintimeerde (200.211.889_01)] meegedeeld dat de gemeente een ontsluiting van zijn perceel vanaf de [straat 1] vanuit ruimtelijk oogpunt niet toestaat.
m) Op 4 april 2017 heeft [toenmalige eigenaren] een hekwerk geplaatst op de niet openbare strook van perceel [perceelnummer 3] , zodanig dat [geintimeerde (200.211.889_01)] en [eigenaresse van perceel] daar niet meer met de auto kunnen komen.
n) Bij vonnis van 20 december 2017 zijn in een door [geintimeerde (200.211.889_01)] jegens [toenmalige eigenaren] aanhangig geding over die afsluiting, de vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] tot aanwijzing van de bewuste strook van perceel [perceelnummer 3] als noodweg, althans tot het ongedaan maken van de afsluiting, afgewezen.
6.2.
In 2015 heeft [geintimeerde (200.211.889_01)] [appellante (200.211.889_01)] in rechte betrokken. Volgens [geintimeerde (200.211.889_01)] is de woning niet geschikt voor normaal gebruik en voldoet hij dus niet aan de koopovereenkomst (non-conformiteit) omdat de woning en de garage niet bereikbaar zijn zonder onrechtmatig te gaan over een anders eigendom. [geintimeerde (200.211.889_01)] heeft gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat [appellante (200.211.889_01)] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en daarom gehouden is om de door [geintimeerde (200.211.889_01)] geleden en te lijden schade te vergoeden,
2. [appellante (200.211.889_01)] te veroordelen tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,
3. [appellante (200.211.889_01)] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
6.3.
Na daarvoor toestemming te hebben verkregen bij tussenvonnis (in incident) van 21 oktober 2015, heeft [appellante (200.211.889_01)] [geintimeerde (200.211.842_01)] in vrijwaring opgeroepen. Bij tussenvonnis van 9 december 2015 is in beide zaken een descente tevens comparitie bepaald, die heeft plaatsgevonden.
6.4.
In het bestreden tussenvonnis van 13 april 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep op non-conformiteit slaagt – kort gezegd – omdat [appellante (200.211.889_01)] haar mededelingsplicht heeft geschonden. [appellante (200.211.889_01)] is in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over naar het oordeel van de rechtbank tegenstrijdige stellingen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak.
6.5.
In het bestreden tussenvonnis van 20 juli 2016 is [appellante (200.211.889_01)] opgedragen te bewijzen dat [geintimeerde (200.211.889_01)] voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst op de hoogte is gesteld van de situatie met betrekking tot de kiezelweg.
6.6.
[appellante (200.211.889_01)] heeft vijf getuigen laten horen, [geintimeerde (200.211.889_01)] heeft afgezien van contra-enquête, en na een nadere aktewisseling heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 8 maart 2017 in de hoofdzaak geoordeeld dat [appellante (200.211.889_01)] niet geslaagd is in haar bewijsopdracht. De vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] zijn toegewezen. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [geintimeerde (200.211.842_01)] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het door [appellante (200.211.889_01)] schenden van haar mededelingsplicht en zijn de vorderingen van [appellante (200.211.889_01)] afgewezen. In beide zaken is [appellante (200.211.889_01)] veroordeeld in de proceskosten.
In de hoofdzaak
6.7.
[appellante (200.211.889_01)] is tijdig en correct in hoger beroep gekomen en heeft in de hoofdzaak zes grieven aangevoerd. [appellante (200.211.889_01)] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] .
6.8.
De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met grief I bestrijdt [appellante (200.211.889_01)] (onder meer) de overweging van de rechtbank in het tussenvonnis van 8 maart 2017 dat niet gezegd kan worden dat [geintimeerde (200.211.889_01)] jegens [toenmalige eigenaren] een beroep moet doen op verjaring omdat er geen sprake is van verjaring nu die iedere vijf jaar is gestuit. Met grief II bestrijdt [appellante (200.211.889_01)] overweging 4.4 in het tussenvonnis van 13 april 2016, waarin de rechtbank heeft overwogen dat [appellante (200.211.889_01)] ter gelegenheid van de comparitie heeft erkend dat zij elke vijf jaar een sommatie van [toenmalige eigenaren] heeft ontvangen.
[appellante (200.211.889_01)] voert aan dat haar uitlating ter comparitie, zo al gedaan, gechargeerd is weergegeven en aantoonbaar onjuist is. [appellante (200.211.889_01)] heeft alleen in 2001 en in 2011 sommaties ontvangen en de laatste is niet binnen 6 maanden gevolgd door een daad van rechtsvervolging. [appellante (200.211.889_01)] betoogt dat er wel degelijk sprake is van verjaring nu [toenmalige eigenaren] de verjaring van zijn vordering tot opheffing van de onrechtmatige toestand niet rechtsgeldig heeft gestuit. [appellante (200.211.889_01)] bepleit dat [geintimeerde (200.211.889_01)] niet ontvankelijk wordt verklaard omdat hij bij zijn vorderingen geen belang heeft.
6.9.
Deze grieven kunnen geen doel treffen. Hoe er ook geoordeeld kan worden over de vraag wat [appellante (200.211.889_01)] ter comparitie over sommaties van [toenmalige eigenaren] heeft bedoeld te zeggen en of een beroep op verjaring van [geintimeerde (200.211.889_01)] jegens [toenmalige eigenaren] kans van slagen zou hebben, in dit geding (waarin [toenmalige eigenaren] niet is betrokken) ligt geen beroep op verjaring ter beslissing voor. In dit geding ligt voor de (verbintenisrechtelijke) vraag of er sprake was van non-conformiteit van de woning ten tijde van de overdracht en of [appellante (200.211.889_01)] uit dien hoofde schadeplichtig kan worden gehouden jegens [geintimeerde (200.211.889_01)] . Bij het antwoord op die vraag heeft [geintimeerde (200.211.889_01)] belang nu vast staat dat [toenmalige eigenaren] hem het gebruik van perceel [perceelnummer 3] ontzegt waardoor [geintimeerde (200.211.889_01)] niet meer met de auto bij zijn garage kan komen, althans niet zonder kosten te maken.
6.10.
Met grief III klaagt [appellante (200.211.889_01)] dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het tussenvonnis van 13 april 2016 heeft geoordeeld dat de woning non-conform is en dat [geintimeerde (200.211.889_01)] daar een beroep op kan doen. Met grief IV bestrijdt [appellante (200.211.889_01)] dat de bewijslast terzake het voldoen aan de mededelingsplicht op [appellante (200.211.889_01)] rust en klaagt ze dat de inhoud van het probandum in het tussenvonnis van 20 juli 2016 te beperkt is geformuleerd. Met grief IV klaagt [appellante (200.211.889_01)] over de bewijswaardering in het eindvonnis. Deze grieven lenen zich ook voor gezamenlijke behandeling.
6.11.
Bij de beoordeling van deze grieven merkt het hof allereerst op dat geen grieven zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.2. van het tussenvonnis van 13 april 2016. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat partijen zich beiden op het standpunt hebben gesteld dat de zaak dient te worden beoordeeld op grond van artikel 7:17 BW en niet op grond van het daarvan afwijkende artikel 5.3. van de koopakte en dat dit betekent dat sprake is van non-conformiteit wanneer de woning niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [geintimeerde (200.211.889_01)] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.
Het hof zal daar bij zijn beoordeling ook vanuit gaan. Het hof stelt bovendien het volgende voorop.
De vraag wat een koper mag verwachten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld onder meer op basis van wat de koper reeds wist over goederen als het gekochte in het algemeen dan wel het gekochte in concreto en naar wat de verkoper heeft verteld of juist niet heeft verteld over het gekochte object. Daarbij is onder meer van belang de aard van de zaak, de hoedanigheid van partijen (hun deskundigheid en eerdere ervaring met soortgelijke transacties) en de vraag met welk doel het object is gekocht.
In het algemeen zal aan een koper niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met oog op de beoogde bestemming van het verkochte mocht verwachten.
Artikel 7:17 lid 5 BW bepaalt verder onder meer dat een koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn.
6.12.
[geintimeerde (200.211.889_01)] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoordt nu hij mocht verwachten dat hij die ongehinderd te voet en per auto kon bereiken via de kiezelweg. [geintimeerde (200.211.889_01)] voert aan dat [appellante (200.211.889_01)] haar mededelingsplicht heeft geschonden door hem niet te wijzen op het feit dat [toenmalige eigenaren] bezwaar maakte tegen het gebruik van zijn deel van de kiezelweg (perceel [perceelnummer 3] ) om de woning te bereiken, terwijl zij dat wel had moeten doen, zeker nu zij daar tijdens het verkoopproces nog expliciet door [toenmalige eigenaren] op was gewezen. [geintimeerde (200.211.889_01)] stelt dat hij dacht dat de kiezelweg openbaar was en dat dit ook door [geintimeerde (200.211.842_01)] desgevraagd aan [aankoopmakelaar en taxateur] is meegedeeld. Niemand heeft hem op de hoogte gesteld van de situatie met [toenmalige eigenaren] . Had hij daarvan geweten dan had hij de woning nooit gekocht, zo stelt [geintimeerde (200.211.889_01)] .
6.13.
In eerste aanleg heeft [appellante (200.211.889_01)] zich verweerd met de stelling dat er geen sprake is van non-conformiteit. [appellante (200.211.889_01)] heeft aangevoerd dat [geintimeerde (200.211.889_01)] is geïnformeerd door [geintimeerde (200.211.842_01)] onder verwijzing naar een verklaring van [geintimeerde (200.211.842_01)] die onder meer luidt:
“Ik heb de heer [geintimeerde (200.211.889_01)] (…) gewezen op het feit dat de kiezel toegangsweg niet als eigendom behoorde bij [adres 1] te [plaats] . Dit was zonder enige twijfel voor datum transport. Ik heb nog verwezen naar de opmerking welke ik kreeg van de advocaat Offermans “de soep wordt niet zo heet gegeten als die wordt opgediend”. De heer [geintimeerde (200.211.889_01)] heeft toen aangegeven dat het betreffende stuk grond van een familielid van hem was en dat het voor hem geen probleem was. (…)”
Ook heeft [appellante (200.211.889_01)] aangevoerd dat zij bij het overhandigen van de sleutels en het ondertekenen van de leveringsakte in het bijzijn van haar zoon, de originele correspondentie van haar toenmalige advocaat over de kwestie met [toenmalige eigenaren] nog aan [geintimeerde (200.211.889_01)] heeft overhandigd en heeft opgemerkt dat [toenmalige eigenaren] nogal moeilijk kon doen. [geintimeerde (200.211.889_01)] beaamde dit door te zeggen dat hij [toenmalige eigenaren] kende, omdat het zijn neef is, zo stelt [appellante (200.211.889_01)] onder verwijzing naar een verklaring van haar zoon, die dit bevestigt.
Verder heeft [appellante (200.211.889_01)] aangevoerd dat [geintimeerde (200.211.889_01)] zijn eigen onderzoekplicht heeft verzaakt nu het ter plaatse en op de kadastrale kaart zichtbaar was dat de kiezelweg niet tot het perceel behoorde, er een bordje “eigen weg” aan het begin van de kiezelweg stond en bovendien de door hem ingeschakelde makelaar [aankoopmakelaar en taxateur] ook heeft verklaard dat hij [geintimeerde (200.211.842_01)] heeft gevraagd naar de eigendomssituatie omdat die onduidelijk was. Een e-mail van [aankoopmakelaar en taxateur] van 22 juli 2014 luidt onder meer:
“In mijn dossier vind ik een aantekening dat ik destijds de verkopend makelaar heb gevraagd of er geen problemen waren met de toegangssituatie tot de woning, omdat de eigendomssituatie nogal onduidelijk was ter plaatse. Daarop heeft deze geantwoord dat het geen probleem zou opleveren voor de koper, omdat het een openbaar toegankelijk gebied zou zijn.”
[geintimeerde (200.211.889_01)] heeft ontkend dat hij door [geintimeerde (200.211.842_01)] is gewezen op de situatie met de kiezelweg. [geintimeerde (200.211.842_01)] heeft ontkend dat hij [aankoopmakelaar en taxateur] op zijn vraag zou hebben geantwoord dat het een openbaar toegankelijk gebied zou zijn.
6.13.
In aanvulling op het voorgaande betoogt [appellante (200.211.889_01)] onder grief III dat er – ook indien niet zou kunnen worden vastgesteld dat [geintimeerde (200.211.889_01)] over de situatie met de kiezelweg is geïnformeerd, zo begrijpt het hof het betoog van [appellante (200.211.889_01)] - geen sprake is van non-conformiteit. Gezien de omstandigheden van dit geval had [geintimeerde (200.211.889_01)] niet mogen verwachten dat de kiezelweg een openbare weg betrof en had hij daar zelf onderzoek naar moeten doen. Daarbij beroept [appellante (200.211.889_01)] zich op het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van Dalfsen/Gemeente Kampen (HR 14 november 2008, NJ 2008, 588). [appellante (200.211.889_01)] betoogt dat er ook in dit geval bijzondere omstandigheden zijn die maken dat aan [geintimeerde (200.211.889_01)] wel kan worden tegengeworpen dat hij zelf onvoldoende onderzoek heeft gedaan.
[appellante (200.211.889_01)] verwijst daarbij naar de omstandigheden dat:
- Op de kadastrale kaart duidelijk te zien is dat perceel [perceelnummer 3] een perceel is en geen openbare weg;
- [geintimeerde (200.211.889_01)] al 18 jaar WABO vergunner bij de gemeente Maastricht is en uit dien hoofde geacht moet worden kadastrale kaarten goed te kunnen lezen;
- Ter plaatse zichtbaar was dat de kiezelweg een met trottoirbanden omheinde strook is waarmee de perceelgrenzen zijn aangegeven;
- er bij de ingang van de kiezelweg voor ieder zichtbaar een bord “eigen weg” staat, wat duidt op de eigendom van iemand anders;
- [geintimeerde (200.211.889_01)] zich liet bijstaan door een deskundig aankoopmakelaar, [aankoopmakelaar en taxateur] , die kadastrale kaarten kon lezen en dat ook heeft gedaan;
Voor zover daarover anders geoordeeld moet worden, stelt [appellante (200.211.889_01)] met een beroep op het bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW, dat [geintimeerde (200.211.889_01)] een beroep op non-conformiteit niet toekomt omdat het hem gezien de hiervoor genoemde omstandigheden onmogelijk kan zijn ontgaan dat de weg niet openbaar was.
6.14.
[geintimeerde (200.211.889_01)] betwist dat het hier gaat om een gebrek dat hem onmogelijk kan zijn ontgaan, omdat hier sprake was van een onzichtbaar gebrek. Hij betwist verder dat hij kadastrale kaarten kon lezen en dat het bord “eigen weg” ten tijde van de verkoop zichtbaar was, maar bovenal dat hij geen (voldoende) onderzoek zou hebben verricht. [geintimeerde (200.211.889_01)] wijst er op dat hij bij de aankoop [aankoopmakelaar en taxateur] heeft ingeschakeld als deskundige en – onder verwijzing naar verklaringen van [aankoopmakelaar en taxateur] - dat [aankoopmakelaar en taxateur] bij de bezichtiging relevante vragen heeft gesteld, maar dat [geintimeerde (200.211.842_01)] deze niet naar waarheid heeft beantwoord.
6.15.
Het hof verwerpt het betoog van [geintimeerde (200.211.889_01)] dat er sprake was van een onzichtbaar gebrek en non-conformiteit omdat hij mocht verwachten dat de kiezelweg openbaar was. Een koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen. Waar hij twijfelt of moet twijfelen, dient hij de verkoper vragen te stellen of zelf onderzoek te verrichten (HR 21 mei 2010, NJ 2010/275 en HR 4 mei 2012, RvdW 2012/697). Ook in het geval dat [geintimeerde (200.211.889_01)] door [appellante (200.211.889_01)] (of [geintimeerde (200.211.842_01)] als makelaar van [appellante (200.211.889_01)] ) niet geïnformeerd is dat het pad niet openbaar was (wat door [appellante (200.211.889_01)] wordt weersproken), kon hij daar niet zonder meer vanuit gaan. Veronderstellende wijs aannemende dat [geintimeerde (200.211.889_01)] geen kadastrale kaarten kan lezen en dat het bord “eigen weg” niet goed zichtbaar zou zijn geweest, had [geintimeerde (200.211.889_01)] er gezien de situatie ter plaatse op bedacht moeten zijn dat de kiezelweg geen openbare weg was en had hij daar onderzoek naar moeten verrichten, althans op zijn minst daarover vragen moeten stellen. Dat geldt temeer nu [geintimeerde (200.211.889_01)] deskundige bijstand had van [aankoopmakelaar en taxateur] als deskundige aankoopmakelaar. Ook uit de eigen verklaringen van [aankoopmakelaar en taxateur] blijkt dat ter plaatste zichtbaar sprake was van een ingewikkelde toegangs- en eigendomssituatie, die noopte tot vragen. In zoverre slaagt grief III.
6.16.
Echter, volgens de eigen stellingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] onder verwijzing naar de verklaringen van [aankoopmakelaar en taxateur] op dat punt, heeft [aankoopmakelaar en taxateur] onderzoek naar de openbaarheid van de kiezelweg verricht door vragen te stellen aan [geintimeerde (200.211.842_01)] , die door [geintimeerde (200.211.842_01)] in strijd met de waarheid zouden zijn beantwoord. Ingevolge het bepaalde in art. 150 Rv rust op [geintimeerde (200.211.889_01)] de bewijslast van die feiten aangezien hij aan zijn stellingen rechtsgevolgen verbindt en die feiten door [appellante (200.211.889_01)] gemotiveerd zijn betwist onder verwijzing naar door [geintimeerde (200.211.842_01)] afgelegde verklaringen.
Het hof constateert dat [aankoopmakelaar en taxateur] - in eerste aanleg als getuige gehoord – heeft verklaard dat [geintimeerde (200.211.842_01)] op een vraag van hem geantwoord heeft dat de situatie openbaar was, altijd zo was geweest en nooit problemen had gegeven. [geintimeerde (200.211.842_01)] heeft – eveneens in eerste aanleg als getuige gehoord – ontkend dat hij (aan wie dan ook, zo begrijpt het hof die verklaring) gezegd zou hebben dat de situatie openbaar gebied zou zijn en verklaard dat hij [geintimeerde (200.211.889_01)] wel op de kwestie met [toenmalige eigenaren] zou hebben gewezen.
Met deze enkele verklaring van [aankoopmakelaar en taxateur] die recht tegenover de ontkennende verklaring van [geintimeerde (200.211.842_01)] staat, acht het hof het hiervoor bedoelde bewijs niet geleverd.
Weliswaar was het niet [geintimeerde (200.211.889_01)] die in eerste aanleg de bewijsopdracht kreeg in het kader waarvan voornoemde getuigen zijn gehoord, maar in dit hoger beroep heeft [geintimeerde (200.211.889_01)] onder randnummer 117 van de memorie van antwoord slechts een algemeen bewijsaanbod geformuleerd, waarbij hij heeft aangeboden de eerder gehoorde getuigen (met uitzondering van [appellante (200.211.889_01)] ) te doen horen zonder aan te geven dat en wat zij meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Ook heeft [geintimeerde (200.211.889_01)] geen andere concrete feiten of omstandigheden waaruit de juistheid van zijn stelling zou kunnen blijken aangevoerd en te bewijzen aangeboden. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod (zie onder meer HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:49) heeft [geintimeerde (200.211.889_01)] dan ook niet gedaan. Om die reden passeert het hof het bewijsaanbod van [geintimeerde (200.211.889_01)] .
6.17.
De conclusie is dat [geintimeerde (200.211.889_01)] had moeten twijfelen aan de openbaarheid van de kiezelweg en dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde (200.211.889_01)] onderzoek naar die openbaarheid heeft verricht. In rechte moet het er dan ook voor worden gehouden dat dit onderzoek niet is verricht en dat [geintimeerde (200.211.889_01)] geen beroep toekomt op non-conformiteit. De vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] zullen op die grond alsnog worden afgewezen. Behandeling van de grieven IV en V kan achterwege blijven. Grief VI, waarmee [appellante (200.211.889_01)] klaagt over de proceskostenveroordeling slaagt.
6.18.
Het gevolg van het voorgaande in de hoofdzaak is dat het tussenvonnis van 13 april 2016, voor zover daarin is geoordeeld dat de woning non-conform is omdat [appellante (200.211.889_01)] een mededelingsplicht heeft geschonden en dat [geintimeerde (200.211.889_01)] daar een beroep op kan doen moet worden vernietigd evenals het daarop voortbordurende tussenvonnis van 20 juli 2016 en het eindvonnis van 8 maart 2017 waarin de vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] zijn toegewezen. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] worden afgewezen. [geintimeerde (200.211.889_01)] zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de beide instanties worden veroordeeld te vermeerderen met de nakosten. Op verzoek van [appellante (200.211.889_01)] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
In de vrijwaring:
6.19.
[appellante (200.211.889_01)] is tijdig en correct in hoger beroep gekomen en heeft in de vrijwaring twee grieven aangevoerd. [appellante (200.211.889_01)] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis in de vrijwaring en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. [geintimeerde (200.211.842_01)] heeft verweer gevoerd.
6.20.
Nu de vorderingen die [geintimeerde (200.211.889_01)] in de hoofdzaak tegen [appellante (200.211.889_01)] heeft ingesteld worden afgewezen, moeten om die reden ook de vorderingen die [appellante (200.211.889_01)] in de vrijwaring tegen [geintimeerde (200.211.842_01)] heeft ingesteld worden afgewezen. Bij de behandeling van de grieven in de vrijwaring heeft [appellante (200.211.889_01)] geen belang meer. De vonnissen waarvan beroep zullen onder verbetering van gronden worden bekrachtigd. [appellante (200.211.889_01)] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep van de vrijwaring worden veroordeeld. Op verzoek van [geintimeerde (200.211.842_01)] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.De uitspraak
Het hof:
In de hoofdzaak:
vernietigt het tussenvonnis van 13 april 2016, voor zover daarin is geoordeeld dat de woning non-conform is omdat [appellante (200.211.889_01)] een mededelingsplicht heeft geschonden en dat [geintimeerde (200.211.889_01)] daar een beroep op kan doen, vernietigt het daarop voortbordurende tussenvonnis van 20 juli 2016 en het eindvonnis in de hoofdzaak van 8 maart 2017, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geintimeerde (200.211.889_01)] af;
veroordeelt [geintimeerde (200.211.889_01)] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante (200.211.889_01)] op € 285,= aan griffierecht en op € 1.582,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 313,= aan griffierecht en op € 1.788,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
In de vrijwaring;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep in de vrijwaring onder verbetering van de gronden;
veroordeelt [appellante (200.211.889_01)] in de proceskosten van het hoger beroep van de vrijwaring, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde (200.211.842_01)] op € 313,= aan griffierecht en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, J.C.J. van Craaikamp en D.W. Giltay Veth uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2018.
griffier rolraadsheer