Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.188.668/01
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A. Heijink te Renswoude,
tegen
1.[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5. [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] ,
gevestigd te [vestigingsplaats]
6. [geïntimeerde sub 6] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] en elk afzonderlijk als respectievelijk [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] , [geïntimeerde sub 3] . , [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] , [geïntimeerde sub 6] . ,
advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 2 december 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagden.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/286220/HA ZA 14-596)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties en eiswijziging;
- de antwoordakte na eiswijziging van [geïntimeerde] ;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.8. vastgestelde feiten, welke hierna zijn genummerd 3.1.1. tot en met 3.1.8.
3.1.1.
[appellant] is op 1 november 2010 fulltime in dienst getreden van [groep]
B.V. -verder [groep] - , thans [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , in de functie
van Hoofd Financiën en Organisatie, laatstelijk tegen een salaris van € 4.667,39 bruto per
vier weken exclusief emolumenten. De arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de duur
van 12 maanden. Na ommekomst van het eerste jaar is de arbeidsovereenkomst voortgezet.
[appellant] heeft zich per 9 oktober 2012 ziekgemeld. Bij brief van 10 oktober 2012 is
[appellant] meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2012 is afgelopen.
[appellant] heeft hiertegen geprotesteerd stellende dat hij nog steeds in dienst was en heeft
aanspraak gemaakt op loondoorbetaling/wedertewerkstelling.
3.1.2.
Sindsdien zijn door partijen tal van procedures gevoerd. [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , althans haar
rechtsvoorgangster [groep] is daarbij, voor zover hier van belang, bij de
navolgende vonnissen - zakelijk weergegeven -veroordeeld tot betaling aan [appellant] van
de volgende bedragen:
- provisioneel vonnis van de kantonrechter van 21januari 2013:
- voor de duur van het geding, doorbetaling van loon van € 4.613,33 bruto per vier
weken aan [appellant] vanaf 1 november 2011 tot de dag waarop de
arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- proceskosten € 300,00,
- provisioneel vonnis van de kantonrechter van 6 mei 2013:
- proceskosten € 300,00,
- vonnis van de kantonrechter van 25 september 2013:
- doorbetaling van het aan [appellant] toekomende loon c.a. vanaf 1 november 2012
tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd
vermeerderd met wettelijke rente;
- de wettelijke verhoging van 15%,
- vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 november 2013:
- proceskosten € 1.090,00,
- vonnis van de kantonrechter van 11 december 2013:
- [appellant] in de gelegenheid te stellen passende werkzaamheden te verrichten op
last van een dwangsom van € 200,00 per werkdag met een maximum van
€ 10.000,00;
- proceskosten € 1.655,17,
- beschikking van de kantonrechter van 15 april 2014:
- ontbinding voor zover komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen
partijen na 1 november 2012 is blijven bestaan. Ontbindingsvergoeding
€ 36.860,00.
3.1.3.
De grossen van de vonnissen van 21 januari 2013, 6 mei 2013, 11 december 2013
en van 1 november 2013 zijn betekend op respectievelijk 7 februari 2013, 31 januari 2014
en 31 januari 2014 en op 6 februari 2014.
3.1.4.
Door [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] althans haar rechtsvoorgangster is na 1 november 2012 aan
[appellant] niets meer betaald. [appellant] heeft verschillende pogingen tot het leggen van
executoriaal beslag ondernomen maar die hebben geen doel getroffen.
3.1.5.
Op de balans per 31 december 2012 van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] stonden diverse
deelnemingen in onder meer:
- [BV1] B.V. 100%
- [BV2] B.V. 100%
- [BV3] BV. 50%.
De post Financiële Vaste Activa was op die balans gewaardeerd op € 785.105,00.
3.1.6.
Op 3 december 2013 is [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] opgericht met als enig aandeelhouder en bestuurder
[geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] . [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] is met ingang van diezelfde datum ook
bestuurder van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en verving daarmee [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] met als enig
bestuurder [geïntimeerde sub 3] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] is
[geïntimeerde sub 6] .
3.1.7.
Op 4 december 2013 heeft [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] haar deelneming in [BV2]
B.V. - verder [BV2] - en in [BV3] B.V. verkocht aan [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] . [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] is
per die datum ook enig aandeelhoudster bestuurder van [BV2] geworden en kwam
daarmee in de plaats van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] .
3.1.8.
[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de kantonrechter
van 25 september 2013 en van 11 december 2013. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch
heeft bij arrest van 17 maart 2015 de bestreden vonnissen bekrachtigd met veroordeling van
[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] (voorheen [groep] ) in de proceskosten van het hoger beroep.
Dit arrest is door de advocaat van [appellant] in het geding gebracht bij B 16 formulier van
27 maart 2015.
3.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , zoals in 3.1. na wijziging van eis samengevat door de rechtbank in 3.1. van haar bestreden vonnis:
voorwaardelijk, indien en voor zover een of meerdere van de vorderingen zoals toegewezen
in de vonnissen van 25 september 2013 en/of 11 december 2013 geheel of gedeeltelijk
onherroepelijk in rechte komen vast te staan:
A. primair: te verklaren voor recht dat [appellant] iedere rechtshandeling of
rechtshandelingen die hebben geleid tot de vervreemding van de deelneming van
[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] BV. dan wel [BV3] B.V.
buitengerechtelijk heeft vernietigd,
subsidiar: deze te vernietigen,
B. te verklaren voor recht dat gedaagden door het verrichten van de rechtshandelingen
die hebben geleid tot vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] BV. in
[BV2] B.V. dan wel [BV3] B.V. onrechtmatig jegens
[appellant] hebben gehandeld en mitsdien jegens [appellant] schadeplichtig zijn,
C. primair: gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die
[appellant] heeft geleden, op te maken bij staat,
subsidiair: [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] op te dragen om de vervreemding
van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V.
ongedaan te maken binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op straffe van
een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat gedaagden nalaten aan dit vonnis te
voldoen.
onvoorwaardelijk:
D. gedaagden te veroordelen in de proceskosten alsmede de nakosten te vermeerderen
met de wettelijke rente.
3.2.1.
Aan deze vordering heeft [appellant] , zoals door de rechtbank kort samengevat in het bestreden vonnis onder 3.2., het volgende ten grondslag gelegd:
Zowel [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] als [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] wist dat met de vervreemding van een of meerdere deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [appellant] zou worden benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden voor de vorderingen die hij op [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] had uit hoofde van verschillende vonnissen, zowel voor als na het moment van vervreemding. De voormalig (indirecte) bestuurder en de huidige (indirecte) bestuurder, respectievelijk [geïntimeerde sub 3] . en [geïntimeerde sub 6] . , van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] waren bij de procedures tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] betrokken. [geïntimeerde sub 6] . is via [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] tevens (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] . Zij waren van het bestaan van de vorderingen van [appellant] dus op de hoogte ten tijde van het vervreemden van de deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] . De vervreemding had volgens [appellant] , gelet op het moment waarop die plaatsvond, de verwevenheid van de betrokken vennootschappen en hun bestuurders en op de familierelatie tussen de (indirecte) bestuurders, tot doel het frustreren van de verhaalsmogelijkheden van [appellant] . [appellant] heeft bij brieven van zijn gemachtigde van 14 februari 2014 en 10 maart 2014 aan [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] op grond van art. 3:45 e.v. BW de nietigheid van de vervreemding ingeroepen en informatie omtrent de paulianeuze vervreemding gevraagd. [appellant] betwist dat de vervreemding te maken heeft met het zich terugtrekken van [geïntimeerde sub 3] . en het uitvoeren van in 2006 gemaakte afspraken. Indien [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] geen redelijke koopsom heeft ontvangen, is dat onrechtmatig jegens [appellant] . Indien [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] wel een redelijke koopsom heeft ontvangen, stelt [appellant] dat sprake is van een ongelijke behandeling van crediteuren omdat [appellant] geen geld heeft
ontvangen en gedaagden dan ook op grond daarvan jegens hem aansprakelijk zijn. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar jurisprudentie. Gedaagden [geïntimeerde sub 3] . en [geïntimeerde sub 6] , [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] treft als bestuurders een ernstig verwijt. De schade van [appellant] bestaat uit de onbetaalde vorderingen die hij op [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] heeft en (buiten)gerechtelijke en proceskosten. [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] zijn, evenals [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] , [geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] en [geïntimeerde sub 6] . , jegens [appellant] aansprakelijk op grond van paulianeus en derhalve onrechtmatig handelen. [appellant] betwist dat de aandelen in [BV2] geen waarde zouden vertegenwoordigen. De deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] stonden op de balans van 1 december 2012 voor een bedrag van € 785.105,00.
3.3.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. In het bestreden vonnis is dat samengevat onder 3.3.:
[geïntimeerde] betogen, in afwachting van de uitspraak in hoger beroep, dat het nog maar de vraag is of [appellant] een vordering op [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] heeft en er mitsdien geen enkele grond is voor toewijzing van de door [appellant] onvoorwaardelijk ingestelde vordering. Gedaagden geven in de conclusie van antwoord de structuur van de vennootschappen rondom [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] weer en stellen dat deze zo is ingericht ten behoeve van de vereenvoudiging van de bedrijfsoverdracht van [BV2] van [geïntimeerde sub 3] . naar
[geïntimeerde sub 6] . In 2006 is overeengekomen dat [geïntimeerde sub 3] . de onderneming voordat hij 60 werd,
uiterlijk eind 2013, aan, aanvankelijk, zijn beide zoons zou overdragen. Gedaagden bieden
aan van die afspraak bewijs te leveren. [groep] was volgens gedaagden een
tussenholding die bij de werkmaatschappijen slechts het bedrag van de loonkosten van
[appellant] in rekening bracht en een fee voor de administratieve en aanvullende
werkzaamheden die het voeren van een vennootschap met zich brengt. Volgens gedaagden
beschikte [groep] nooit over separate middelen. [BV2] is vervolgens
onder een nieuw opgerichte tussenholding gebracht. Gedaagden stellen niet gehouden te zijn
[appellant] mee te delen welke voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen zij hebben.
Gedaagden betwisten dat [appellant] ex art. 3:50 BW Pro jo 3:45 BW de transactie van
4 december 2013 heeft vernietigd. Gedaagden stellen voorts dat [appellant] een onjuist
criterium hanteert ter beantwoording van de vraag of sprake is van paulianeus handelen. Er
moet daadwerkelijke benadeling zijn en daarvan is, nu de mogelijkheid van verhaal door
[appellant] heeft bestaan van 23 januari 2013 tot 4 december 2013, volgens gedaagden geen
sprake. [appellant] heeft bovendien een in het kader van onderhandelingen gedaan aanbod
van € 50.000,00 afgeslagen en het risico genomen om na een procedure geen verhaal meer
te hebben. De benadeling moet voorts aanwezig zijn als de schuldeiser zijn rechten doet
gelden. Dat was op 21 januari 2013 niet het geval. De enkele kans op benadeling is
onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onrechtmatigheid. Daarvoor moet met
redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zijn dat de crediteuren benadeeld zullen
worden. Daarvan kan niet worden gesproken als elf maanden na het wijzen van een vonnis
activa worden overgedragen. Klaarblijkelijk heeft [appellant] van zijn
verhaalsmogelijkheden geen gebruik willen maken. Gedaagden betwisten voorts dat sprake
was van een onverplichte rechtshandeling. Voorts is er geen rechtshandeling waartoe de
schuldenaar zich binnen het jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond had verplicht
nu die dateert van 2006. [geïntimeerde sub 6] . betwist dat het ging om een rechtshandeling om niet.
Voor de aandelen is door [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] een in overleg met de belastingdienst en accountant tot stand
gekomen marktconforme prijs betaald. Dat sprake is van familierechtelijke betrekkingen
doet niet ter zake. Gedaagden stellen voorts dat de overgedragen activa geen activa waren
die aan de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] toebehoorden. Deze stonden slechts op de
balans vanwege de concernverhoudingen. [geïntimeerde sub 3] . en [geïntimeerde sub 6] . betogen dat zij slechts
geacht kunnen worden persoonlijk aansprakelijk te zijn voor handelingen die zij als
bestuurder van de vennootschappen hebben verricht als hen een ernstig verwijt valt te
maken. De handelende functionaris dient de geobjectiveerde wetenschap te hebben van het
feit dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zal leiden. Zij
betwisten dat van een onrechtmatige daad sprake is. De bewijslast daarvan ligt bij
[appellant] . De gedagvaarde vennootschappen wijzen erop dat [appellant] slechts op één van
hen een vordering heeft. Volgens de vennootschappen is er geen grond voor
aansprakelijkheid van de overige vennootschappen. [appellant] zal dienen te bewijzen dat
sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van de vennootschappen. Gedaagden
stellen voorts, naar aanleiding van de wijziging van eis door [appellant] , dat deze vordering
voorwaardelijk is en pas komt vast te staan op het moment dat het hof uitspraak heeft
gedaan. Volgens gedaagden moet het paulianeuze karakter op dat moment worden getoetst.
Gedaagden stellen ten slotte dat de deelneming in [BV3] nooit winstgevend is geweest.
De waarde van de aandelen was negatief.
3.3.
In het tussenvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.4.
In het eindvonnis waarvan beroep van 2 december 2015 heeft de rechtbank, zoals vermeld in 5.1. tot en met 5.6., als volgt beslist:
verklaart voor recht dat [appellant] iedere rechtshandeling of rechtshandelingen die
hebben geleid tot de vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2]
buitengerechtelijk heeft vernietigd,
verklaart voor recht dat [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] , [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3]
door het verrichten van de rechtshandelingen die hebben geleid tot vervreemding van de
deelneming in [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] onrechtmatig jegens [appellant] hebben
gehandeld en mitsdien jegens [appellant] schadeplichtig zijn,
veroordeelt [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] , [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] hoofdelijk,
des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling van schadevergoeding
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
veroordeelt [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] , [geïntimeerde sub 6] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] in de
proceskosten aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.748,76, en
compenseert de proceskosten voor zover die zien op het geding tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2]
en [geïntimeerde sub 3] . ,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [appellant] heeft na wijziging van eis gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair en onvoorwaardelijk
a. Primair te verklaren voor recht dat [appellant] iedere rechtshandeling of rechtshandelingen die hebben geleid tot de vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. buitengerechtelijk heeft vernietigd danwel subsidiair deze rechtshandelingen te vernietigen;
b. Te verklaren voor recht dat gedaagden (het hof begrijpt: geïntimeerden in het principaal appel; ook hierna) door het verrichten van de rechtshandelingen die hebben geleid tot vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en mitsdien jegens [appellant] schadeplichtig zijn;
c. Primair: Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander, te veroordelen tot betaling van de schade die [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat;
Subsidiair: [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] Invest op te dragen om de vervreemding van de deelneming
van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. ongedaan te maken binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op last van een direct opeisbare
dwangsom van € 10.000,- per dag dat gedaagden nalaten aan dit vonnis te voldoen;
Subsidiair en voorwaardelijk
Namelijk indien en voor zover een of meerdere van de vorderingen zoals toegekend in de vonnissen van 25 september 2013 en of 11 december 2013 geheel of gedeeltelijk onherroepelijk in rechte komen vast te staan:
d. Primair te verklaren voor recht dat [appellant] iedere rechtshandeling of rechtshandelingen die hebben geleid tot de vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. buitengerechtelijk heeft vernietigd danwel subsidiair deze rechtshandelingen te vernietigen;
e. Te verklaren voor recht dat gedaagden door het verrichten van de rechtshandelingen die hebben geleid tot vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en mitsdien jegens [appellant] schadeplichtig zijn.
f. Primair: Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander, te veroordelen tot betaling van de schade die [appellant] als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, nader op te maken bij staat;
Subsidiair: [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] en [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] Invest op te dragen om de vervreemding van de deelneming
van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] B.V. ongedaan te maken binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op last van een direct opeisbare
dwangsom van €10.000,- per dag dat gedaagden nalaten aan dit vonnis te voldoen;
Primair en subsidiair onvoorwaardelijk
g. Gedaagden te veroordelen in de proceskosten, alsmede in de nakosten, bepaald op
€ 131,00 voor nasalaris gemachtigde, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris gemachtigde en de werkelijk voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagtekening van dit vonnis.
Het hof doet recht op deze gewijzigde eis, waartegen geen bezwaar is gemaakt.
3.6.
[geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van de grief van [appellant] . In het door haar ingesteld incidenteel hoger beroep concludeert [geïntimeerde] tot vernietiging van het vonnis van 2 december 2015 en [geïntimeerde] te ontheffen uit hun veroordeling met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep.
in het principale hoger beroep
3.7.
Als enige grief werpt [appellant] op dat de rechtbank had dienen te beslissen dat ook [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . aansprakelijk zijn jegens [appellant] en jegens hem schadeplichtig zijn.
3.7.1.
Het hof constateert dat deze enige grief in het principaal appel geen betrekking heeft op het beroepen vonnis voor zover het is gewezen tussen enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] en [geïntimeerde sub 6] . , zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk is in het principaal appel tegen genoemde (rechts-)personen.
3.8.1.
Het hof merkt vervolgens op dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . ten tijde van de overdracht van [BV2] en [BV3] op 4 december 2013 sinds de dag daarvoor geen (indirect) bestuurder van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] meer waren, zoals is vastgesteld door de rechtbank in 4.6. van het bestreden vonnis en waartegen geen grief is gericht. [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . hadden dus ten tijde van de vervreemding van [BV2] en [BV3] daarover geen zeggenschap meer.
3.8.2.
[appellant] voert aan dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en Holding [geïntimeerde sub 3] . betrokken zijn geweest bij de concernwijzigingen waardoor de deelnemingen waarop hij zich had kunnen verhalen zijn vervreemd. [appellant] wijst er in dit verband op (memorie van grieven nr. 17. sub a.) dat [geïntimeerde] hebben gesteld dat de bedrijfsovername al zeer lang de bedoeling zou zijn geweest, namelijk dat [geïntimeerde sub 3] . de onderneming zou overdragen aan zijn zoons voordat hij 60 jaar werd en dat in 2006 is afgesproken dat dit uiterlijk in 2013 zou zijn afgerond (conclusie van antwoord nr. 22.). [appellant] heeft voormelde bedoeling en afspraak betwist, maar hij wil uit voormelde stelling van [geïntimeerde] wel afleiden dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . betrokken zijn geweest bij de vervreemding van de deelnemingen en bij de voorbereiding daarvan. Echter indien [appellant] genoemde stelling van [geïntimeerde] wil gebruiken als onderbouwing voor zijn standpunt dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . onrechtmatig hebben gehandeld door betrokken te zijn bij de vervreemding van de deelnemingen, dan kan [appellant] niet -zonder bedoelde stelling van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] te denatureren- weglaten dat volgens [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] die betrokkenheid is gebaseerd op een zeer lang bestaande bedoeling dat [geïntimeerde sub 3] . de onderneming zou overdragen aan zijn zoons voordat hij 60 jaar werd en dat in 2006 is afgesproken dat dit uiterlijk in ``2013 zou zijn afgerond. Indien deze stelling van [geïntimeerde] in zijn geheel wordt bezien, dan zijn de deelnemingen overgedragen om uitvoering te geven aan voormelde gestelde bedoeling en afspraak. Voormelde door [appellant] aangehaalde bedoeling en afspraak kan dus niet tot de conclusie leiden dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] door betrokken te zijn bij de vervreemding van de deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] .
3.8.3.
Voor de door [appellant] gestelde erkenning van [geïntimeerde sub 3] . dat hij betrokken is geweest bij de vervreemding van de deelnemingen en voor de door [appellant] gestelde erkenning door [geïntimeerde sub 3] . en [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] dat zij een deskundige voor de herschikking van de bedrijfsstructuur hebben ingeschakeld (memorie van grieven nr. 17. sub b.), geldt eveneens dat deze erkenningen niet los kunnen worden gezien van de door [geïntimeerde] gestelde bedoeling en afspraak, zoals hiervoor is overwogen. De door [appellant] gestelde erkenningen dragen derhalve niet (voldoende) bij aan het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . onrechtmatig hebben gehandeld.
3.8.4.
Tenslotte heeft [appellant] als omstandigheid aangevoerd (memorie van grieven nr. 17. sub c.) dat bedrijfsovernames niet worden geregeld in één dag, maar dat er tijd nodig is voor voorbereiding daarvan. Ook deze omstandigheid leidt niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . onrechtmatig hebben gehandeld door de overdracht van de deelnemingen.
3.8.5.
Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . onrechtmatig jegens hem, [appellant] , hebben gehandeld. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. De grief slaagt dus niet.
in het incidentele hoger beroep
Grief I: omvang vordering.
3.9.
In haar eerste grief betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank meer heeft toegewezen dan is gevorderd omdat [appellant] een voorwaardelijke vordering heeft ingesteld en de rechtbank in 5.1. van haar vonnis onvoorwaardelijk heeft beslist.
3.10.
Deze grief wordt verworpen omdat in hoger beroep [appellant] na wijziging van zijn eis primair onvoorwaardelijke vorderingen heeft ingesteld, waarop het hof zal moeten beslissen.
Grief II: aanvullende stukken en feiten.
3.11.
In deze grief brengt [geïntimeerde] naar voren dat zij aanvullende stukken in het geding wil brengen en dat daarom 3.3. van het vonnis niet ongewijzigd in stand kan blijven gelet op aanvullende feiten die [geïntimeerde] zal stellen en aantonen. De weergave van de feiten is derhalve incompleet, zodat de overwegingen waarop het vonnis is gebaseerd niet in stand kunnen blijven en het vonnis dus moet worden vernietigd.
3.12.
Aangezien in de toelichting op deze grief niet wordt aangegeven om welke aanvullende stukken en feiten het gaat die tot vernietiging van het bestreden vonnis zouden moeten leiden, wordt deze grief als zijnde onvoldoende onderbouwd verworpen.
Grief III: beroep op artikel 3:45 BW Pro.
3.13.
Deze grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in 4.2.2. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de toewijzing motiveert van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht, dat [appellant] de rechtshandeling die heeft geleid tot vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] heeft vernietigd.
In de toelichting op deze grief (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 47.), werpt [geïntimeerde] allereerst op dat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro en daarmee heeft [appellant] zijn rechten verwerkt.
Klachtplicht.
3.14.
Het hof stelt voorop dat in artikel 6:89 BW Pro is bepaald:
“De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”
Voormelde bepaling is niet van toepassing op het onderhavige geval, waarin door [appellant] een beroep op artikel 3:45 BW Pro wordt gedaan. [appellant] legt aan zijn vordering niet ten grondslag een gebrek in een prestatie ter zake van een verbintenis van [geïntimeerde] jegens hem, [appellant] . Reeds hierom faalt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW Pro.
Rechtsverwerking.
3.15.
[geïntimeerde] doet ook een beroep op rechtsverwerking (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 47.).
3.16.
Uitgangspunt bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daarvoor is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
3.16.1.
In dit kader heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant] wist van de voorgenomen aandelenoverdracht en dat hij op de hoogte was van de toekomstige positie van de vennootschap waar hij in dienst was (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 48. en 52.). [geïntimeerde] heeft echter niet genoegzaam gesteld waar [appellant] de wetenschap van de voorgenomen vervreemding van de deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] aan ontleende. [geïntimeerde] heeft ter zake van de redenen van wetenschap van [appellant] slechts aangevoerd dat de beide zoons van [geïntimeerde sub 3] . in de onderneming hebben meegelopen. Echter enkel dit gegeven brengt niet mee de door [geïntimeerde] gestelde wetenschap van [appellant] ter zake van vervreemding van de deelnemingen. Het hof merkt hierbij op dat [appellant] van 1 november 2010 tot zijn ziekmelding per 9 oktober 2012 feitelijk in dienst was van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] . De stelling van [geïntimeerde] dat de routekaart voor de volledige bedrijfsoverdracht op 18 december 2008 was gedefinieerd (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 77.), heeft betrekking op feiten die hebben plaatsgevonden ruim vóórdat [appellant] in dienst trad, terwijl de vervreemding pas na het feitelijk einde van het dienstverband plaatsvond, namelijk op 4 december 2013.
De stelling van [geïntimeerde] , dat [appellant] wist van het voornemen de deelnemingen te ontvreemden, acht het hof gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd.
3.16.2.
Meer feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het beroep op rechtsverwerking zijn niet gesteld, zodat dit beroep, gelet op het voorgaande, wordt verworpen.
Schuldeiser.
3.17.
Voorts werpt [geïntimeerde] de vraag op of [appellant] als schuldeiser in de zin van artikel 3:45 BW Pro kan worden beschouwd (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 49. tot en met 51.).
3.18.
Uit de rechterlijke uitspraken, zoals vermeld in 3.1.2., het arrest van dit hof van 17 maart 2015 en het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 blijkt van de betalingsverplichtingen die [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] jegens [appellant] heeft. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij aan al die betalingsverplichtingen heeft voldaan. Daarmee is gegeven dat [appellant] schuldeiser als bedoeld in artikel 3:45 BW Pro is. De door [geïntimeerde] opgeworpen vraag dient derhalve bevestigend te worden beantwoord.
Inroepen nietigheid.
3.19.
[geïntimeerde] brengt naar voren dat [appellant] specifiek de betreffende rechtshandeling had behoren te vernietigen en dat [appellant] niet kon volstaan met een algemene omschrijving van de rechtshandelingen die er op neerkomt dat [appellant] alle handelingen vernietigt die te maken hebben met de aandelenoverdracht (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 62. en antwoordakte na eiswijziging nr. 4. e.v.).
3.20.
Bij brief van 14 februari 2014 (productie 16 bij akte houdende producties) heeft de raadsman van [appellant] de nietigheid ingeroepen van iedere rechtshandeling die heeft geleid tot de gehele of gedeeltelijke vervreemding van een of meerdere deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in respectievelijk [BV1] B.V., [BV2] B.V. en [BV3] B.V. en dat [appellant] zich daarbij baseert op het bepaalde in de artikel 3:45 e.v. BW. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd te verklaren voor recht dat [appellant] iedere rechtshandeling of rechtshandelingen die hebben geleid tot de vervreemding van de deelneming van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] in [BV2] buitengerechtelijk heeft vernietigd danwel deze rechtshandelingen te vernietigen.
In artikel 3:45 lid 4 BW Pro is bepaald dat een schuldeiser die wegens benadeling tegen een rechtshandeling opkomt, deze slechts vernietigt te zijnen behoeve en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. [geïntimeerde] heeft onbetwist aangevoerd dat de enige transactie die zou moeten worden vernietigd, de overdracht van de aandelen in [BV2] door [groep] (thans [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] ) aan [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] is (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 63.). Dit onderdeel van de grief is derhalve terecht voorgesteld en leidt in zoverre tot vernietiging omdat niet meer toewijsbaar zal kunnen zijn dan voormelde overdracht van de aandelen in [BV2] .
Onverplichte rechtshandeling.
3.21.
[geïntimeerde] voert aan dat in november 2006 de afspraak is gemaakt dat [geïntimeerde sub 3] . de vennootschap zal overdragen aan een zoon of aan beiden en dat op 18 december 2008 de routekaart voor de volledige bedrijfsoverdracht is gedefinieerd (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 65. e.v. en pleitnota nr. 7. e.v.).
3.22.
Onverplicht zijn rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat derhalve zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond (HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286).
De rechtbank heeft overwogen in 4.2.2. van het bestreden vonnis dat de gestelde afspraak voor [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] als een verplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt. Deze overweging is niet door [geïntimeerde] bestreden, zodat het hof daarvan moet uitgaan.
Bovendien merkt het hof op dat tussen de gestelde obligatoire verplichting, welke uiterlijk op 18 december 2008 zou zijn ontstaan en de daadwerkelijke levering van de aandelen van [BV2] op 4 december 2013 vijf jaren zijn verstreken. Gelet op dit tijdsverloop mocht van [geïntimeerde] gevergd worden haar stelling te onderbouwen met stukken, waaruit de gestelde afspraken van november 2006 en 18 december 2008 blijken, alsmede de akte van levering van de aandelen, waaruit zou kunnen blijken dat de levering geschiedde ter uitvoering van voormelde afspraken. Dat [geïntimeerde] , zoals zij aangeeft, deze stukken uit privacy-overwegingen niet wil overleggen, komt voor haar rekening en risico.
Overigens acht het hof –anders dan [geïntimeerde] wel van belang dat, zoals [geïntimeerde] zelf aangeeft (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 67.), de vraag aan wie de aandelen zouden worden geleverd, één zoon of beide zonen van [geïntimeerde sub 3] , nog niet vast stond. De vraag wie contractspartner zou worden was derhalve nog niet beantwoord en daarmee was er nog geen overeenkomst, aangezien een overeenkomst volgens artikel 6:213 BW Pro een meerzijdige rechtshandeling is en tussen tenminste twee (rechts)personen tot stand dient te komen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] , dat de vervreemding van [BV2] onverplicht was, onvoldoende heeft betwist, zodat zulks vaststaat.
Benadeling.
3.23.
[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] betoogt dat op het moment waarop [appellant] zijn rechten heeft doen gelden, er geen sprake is van benadeling (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 59.).
3.24.
Met betrekking tot de benadeling stelt het hof voorop dat iedere benadeling onder het toepassingsbereik van artikel 3:45 BW Pro valt, onverschillig of de vordering vóór of ná de rechtshandeling is ontstaan (lid 1, slot). Het moet daarbij wel gaan om daadwerkelijke benadeling (HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369). De benadeling is niet te beoordelen naar het moment van de rechtshandeling, maar naar het moment waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden. In geval van een procedure is nodig en voldoende, dat de benadeling aanwezig is ten tijde dat over het beroep op artikel 3:45 ( [internetsite] ) BW wordt beslist (HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814). Uit het voorgaande volgt dat als gevolg van de vervreemding van de aandelen van [BV2] [appellant] ook thans nog is benadeeld. Zoals hiervoor in 3.18. is overwogen, blijkt uit de rechterlijke uitspraken, zoals vermeld in 3.1.2., het arrest van dit hof van 17 maart 2015 en het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 van de betalingsverplichtingen die [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] jegens [appellant] heeft. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat zij aan al die betalingsverplichtingen heeft voldaan. Weliswaar heeft een executoriaal beslag onder de belastingdienst € 20.797,- opgeleverd en staat een bedrag van € 50.000,- tot zekerheid van de vordering van [appellant] op de rekening derdengelden van de raadsman van [geïntimeerde] , maar niet is gesteld dat daarmee de gehele vordering van [appellant] is voldaan. Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan aan [appellant] niet worden tegengeworpen dat hij eerder en meer beslagen had moeten leggen.
Grief IV: aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] , [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] en [geïntimeerde sub 6] .
3.25.
[geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] voert aan dat de overwegingen van de rechtbank in 4.3.1. en 4.5 niet terecht zijn.
3.26.
In zijn toelichting op deze grief gaat [geïntimeerde] uit van de verplichting tot levering van de aandelen van [BV2] (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 94. e.v.). Zoals hiervoor is overwogen staat echter als onvoldoende betwist vast dat de levering onverplicht was.
3.27.
Voorts acht [geïntimeerde] het een onjuiste wetstoepassing dat [appellant] zich ook kan verhalen op het vermogen van andere vennootschappen en op privévermogen (memorie van antwoord/incidenteel appel nr. 98.). Verder voert [geïntimeerde] aan dat, nu de vrije overdraagbaarheid van goederen uitgangspunt is, de levering van de aandelen van [BV2] slechts onrechtmatig zou kunnen zijn indien die levering is gedaan met het oogmerk om [appellant] iedere verhaalsmogelijkheid te frustreren.
3.28.
In de bestreden overwegingen heeft de rechtbank onrechtmatig handelen als grondslag aangenomen voor de verklaring voor recht dat de (indirect) bestuurders van [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] , te weten [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] en [geïntimeerde sub 6] . schadeplichtig zijn. De daarvoor door de rechtbank in 4.3.1. en 4.5. gehanteerde maatstaf acht het hof juist. Dat bij voormelde (indirect) bestuurder wetenschap van benadeling van [appellant] bestond en zij desondanks hebben meegewerkt aan het onttrekken van verhaal van de deelnemingen van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , zoals in 4.5. door de rechtbank is overwogen, is niet met een grief bestreden zodat dat vast staat.
3.29.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt, gezien het voorgaande, als niet ter zake dienend gepasseerd. De grief faalt.
in het principale en incidentele hoger beroep
3.30.
De slotsom is dat [appellant] in zijn principaal hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] en [geïntimeerde sub 6] . niet-ontvankelijk wordt verklaard en dat
het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd omdat alle grieven falen, met dien verstande dat het vonnis zal worden vernietigd ter zake de verklaring voor recht onder 5.1., welke verklaring voor recht beperkter zal worden geformuleerd. Aangezien partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd zoals in de beslissing vermeld.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep ten aanzien van [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] , [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] , [geïntimeerde sub 5 / de vennootschap 4] en [geïntimeerde sub 6] .
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
op het principaal hoger beroep ten aanzien van [geïntimeerde sub 2 / de vennootschap 2] en [geïntimeerde sub 3] . en op het incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de verklaring voor recht onder 5.1., welke wordt vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende
verklaart voor recht dat [appellant] de overdracht van de aandelen in [BV2] door [groep] (thans [geïntimeerde sub 1 / de vennootschap 1] ) aan [geïntimeerde sub 4 / de vennootschap 3] buitengerechtelijk heeft vernietigd;
compenseert de proceskosten in hoger beroep zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.A.M. van Oorschot en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
griffier rolraadsheer