ECLI:NL:GHSHE:2018:2866

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.144.476/01

arrest van 3 juli 2018

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Dexia ,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 mei 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 341949 CV EXPL 12-1733 gewezen vonnis van 12 februari 2014.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 27 mei 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
de memorie van grieven met producties,
de memorie van antwoord,
de nadere akte van 18 november 2014,
de antwoordakte van 16 december 2014,
de akte van 1 november 2016,
de antwoordakte tevens akte overlegging producties van 29 november 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In overweging 2.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. a) [geïntimeerde] heeft met Bank [bank] N.V., een rechtsvoorganger van Dexia , (hierna eveneens: Dexia ) een tweetal overeenkomst van effectenlease gesloten met contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] .

b) Dexia nam in dat verband op zich, voor rekening en risico van [geïntimeerde] effecten te kopen, zonder dat [geïntimeerde] de aankoopsom van die effecten bij het aangaan van de overeenkomst (geheel) voldeed. Er werd dus door [geïntimeerde] belegd met geleend geld. De overeenkomst hield in dat [geïntimeerde] verplicht was om maandelijks, of aan het einde van de looptijd, of bij tussentijdse beëindiging op dat moment, de geleende aankoopsom af te lossen.

c) De overeenkomst met contractnummer [contractnummer 1] is geëindigd met een winst van

€ 15.069,42. Op advies van een medewerker van [tussenpersoon] heeft [geïntimeerde] die opbrengst aangewend om de vooruitbetaling van overeenkomst [contractnummer 2] te voldoen.

d) De overeenkomst met contractnummer [contractnummer 2] is tussentijds beëindigd in verband met een achterstand in de door [geïntimeerde] te betalen maandelijkse termijnen. Dexia is vervolgens overgegaan tot verkoop van de voor [geïntimeerde] gehouden effecten en heeft de eindafrekening opgemaakt. De hoogte van de eindafrekening bedroeg € 19.074,22, te voldoen door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft dit bedrag niet betaald.

e) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A) verbindend verklaard voor de "gerechtigden" als bedoeld in art. 2 van die overeenkomst. Het hof heeft voorts bepaald binnen welke termijn de "gerechtigden" kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring (de opt-out-periode) zoals bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW. [geïntimeerde] heeft tijdig een zogenoemde opt-out-verklaring bij de daartoe aangewezen notaris afgelegd.

6.2.

In eerste aanleg heeft Dexia gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan Dexia van een bedrag van in hoofdsom € 16.404,22, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

6.3.

Dexia heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd de nakoming van de uit de effectenleaseovereenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen. Dexia heeft daarbij erkend dat zij jegens [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden en heeft aangevoerd dat zij op deze wijze de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten afwikkelt conform de jurisprudentie van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2815, BH2811 en BH2822) en het Gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983).

Daarbij heeft Dexia de hoofdsom van haar vordering ad € 16.404,22 berekend door

€ 19.074,22 (de restschuld uit de eindafrekening van overeenkomst [contractnummer 2] ) te verminderen met € 2.670,-- (= 2/3 maal € 4.004,80; dit laatste bedrag is berekend door

€ 19.074,22 te verminderen met het batig saldo uit overeenkomst [contractnummer 1] ad € 15.069,42).

6.4.

[geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Hij heeft een beroep gedaan op verrekening van zijn vordering op Dexia tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia heeft geleden met de door Dexia ingestelde vordering. Daarbij heeft hij ook de wijze waarop Dexia haar vordering heeft berekend bestreden.

6.5.

De kantonrechter heeft bij bestreden vonnis de vorderingen van Dexia afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

Hiertoe heeft de kantonrechter, kort samengevat en voor zover hier van belang, het volgende overwogen. Dexia heeft haar zorgplicht geschonden, zoals zij erkend heeft. Daarmee heeft zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Per saldo vordert Dexia betaling van dat deel van de door [geïntimeerde] geleden schade dat volgens Dexia voor rekening van [geïntimeerde] dient te komen op grond van eigen schuld, onder toepassing van het in de jurisprudentie ontwikkelde zogenaamde Hofmodel. Dit model kan of moet niet onder alle omstandigheden gevolgd worden. Naar het oordeel van de rechtbank is dat ook in deze zaak niet het geval. Daartoe acht de rechtbank, voor zover hier van belang, vooral relevant dat [tussenpersoon] in strijd met de wet als cliëntenremisier ook beleggingsadvies gaf aan [geïntimeerde] en dat [tussenpersoon] daarbij opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia . [geïntimeerde] mag dan ook volgens de rechtbank nauwelijks tot geen eigen schuld verweten worden. [geïntimeerde] is wellicht te naïef geweest en dat is zijn fout. Maar die valt in het niet bij de fouten van Dexia en de fouten van [tussenpersoon] , die Dexia worden toegerekend. Vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten dient de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand te blijven.

6.6.

In hoger beroep heeft Dexia 3 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot:

het alsnog toewijzen van haar vordering van € 16.404,22,
veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan (€ 600,--), te vermeerderen met wettelijke rente,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep, inclusief de nakosten.

Met haar grieven bestrijdt zij de overwegingen van de rechtbank die tot haar eindoordeel hebben geleid. Volgens Dexia leent de onderhavige zaak zich wel voor toepassing van het zogenaamde Hofmodel ter vaststelling van de verplichting tot vergoeding van de schade. Volgens Dexia zijn er in dit geval geen omstandigheden die afwijking van de Hofformule billijken. Dit heeft volgens haar tot gevolg dat op basis van eigen schuld de schade van [geïntimeerde] bestaande uit betaalde inleg en aflossing geheel, en de schade bestaande uit restschuld voor 1/3e deel voor rekening van [geïntimeerde] dient te blijven.

6.7.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Hij heeft voorzover in hoger beroep nog van belang onder meer het volgende aangevoerd. De overeenkomst met Dexia is gesloten op advies van en door bemiddeling van tussenpersoon [tussenpersoon] . Als cliëntenremisier was [tussenpersoon] vrijgesteld van haar vergunningsplicht ex artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte), maar zij moest zich onthouden van het adviseren of aanprijzen van specifieke producten. [tussenpersoon] handelde bij de advisering van haar cliënten (waaronder [geïntimeerde] ) met volledig medeweten en instemming van Dexia . Omdat Dexia hiervan op de hoogte was, had zij op grond van artikel 41 van de Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) de door [tussenpersoon] aangebrachte order betreffende [geïntimeerde] niet mogen accepteren. [geïntimeerde] is in dit kader van mening dat hem geen (althans nauwelijks) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW kan worden toegerekend (memorie van antwoord nr 1.37).

6.8.

Het hof stelt bij de beoordeling van de stellingen van partijen het volgende voorop.

Kenmerkend voor het onderhavige geschil over de afwikkeling van een tussen partijen gesloten overeenkomst van effectenlease, is dat de overeenkomst tussen partijen is gesloten door tussenkomst van [tussenpersoon] die als bemiddelaar optrad. Daarmee is [tussenpersoon] bij de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook clientenremisier genoemd. [tussenpersoon] had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia , die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad ook overweegt in r.o. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond [tussenpersoon] als clientenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (r.o. 4.6.3. en r.o. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia ) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:

“6.1 Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.

6.2.1

Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).

6.2.2

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

6.2.3

Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”

In r.o. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:

“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat [tussenpersoon] niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als belegggingsadviseur optrad.(…)”

6.9.

Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia , overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:

- [tussenpersoon] beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en

- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.

Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door [tussenpersoon] in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

6.10.1.

[geïntimeerde] stelt dat hij door middel van agressieve wervingmethodes in aanraking is gekomen met [tussenpersoon] (dagvaarding in eerste aanleg nr. 4). Hij voert aan dat hij daarbij eerst is geadviseerd een fors bedrag in te leggen voor de overeenkomst met nummer [contractnummer 1] en dat hij na anderhalf jaar door [tussenpersoon] is benaderd en geadviseerd deze overeenkomst voortijdig te beëindigen en de opbrengst aan te wenden voor de overeenkomst met nummer [contractnummer 2] . Hij stelt gemotiveerd (nadere akte van 18 november 2014, nr. 1.7.) dat hij voorafgaand aan het sluiten van de laatstgenoemde overeenkomst (waarover deze procedure gaat) is geadviseerd door de [tussenpersoon] medewerkers [medewerker 1] (hierna: [medewerker 1] ) en [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2] ). Volgens [geïntimeerde] nam [medewerker 1] de leiding en heeft deze hem er van overtuigd om de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. [medewerker 1] wist volgens [geïntimeerde] :

dat hij eerder een effectenleaseovereenkomst bij Dexia had gesloten,
dat de inleg voor die overeenkomst was betaald met door [geïntimeerde] van zijn ouders geleend geld,
dat dat geld was bestemd voor de verbouwing van het huis van [geïntimeerde] , en
dat die eerdere overeenkomst bij beëindiging winst opleverde.

[medewerker 1] adviseerde volgens [geïntimeerde] om die eerdere overeenkomst te beëindigen en de volle opbrengst in de onderhavige overeenkomst te investeren, zodat er nog veel meer winst zou worden gemaakt en [geïntimeerde] eerder zou kunnen stoppen met werken. [geïntimeerde] stelt dat de medewerkers van [tussenpersoon] hem voorhielden dat hij een dief van zijn eigen portemonnee zou zijn indien hij hun advies niet zou opvolgen.

6.10.2.

Het hof constateert dat op de door Dexia overgelegde kopie van de onderhavige overeenkomst (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) een stempel is geplaatst met als vermelding onder andere: “ [tussenpersoon] [medewerker 2] . Dit ondersteunt de stelling van [geïntimeerde] over betrokkenheid van [medewerker 2] .

6.11.

Gelet op het bovenstaande had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd te betwisten. In haar antwoordakte van 16 december 2014 heeft Dexia ten aanzien van de stellingen over [medewerker 1] en [medewerker 2] slechts aangevoerd dat dit betoog op geen enkele wijze met bewijs wordt onderbouwd, en dat Dexia dit dan ook met klem betwist. Naar het oordeel van het hof is deze blote betwisting onvoldoende. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de in dit geding aan de orde zijnde overeenkomst beleggingsadvies heeft gekregen van medewerkers van [tussenpersoon] . Alleen al gelet op het voorgaande passeert het hof ook de algemene en door [geïntimeerde] betwiste stelling van Dexia (akte van 1 november 2016 nr. 6 onder (iv) en nrs 20 en 21) dat niet vast staat dat [tussenpersoon] heeft verzuimd op de risico’s van de overeenkomst te wijzen, wat hier verder ook van zij.

6.12.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was van deze advisering door [tussenpersoon] of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient die vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en [tussenpersoon] (mva nr. 1.49). Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar de volgende producties.

( a) De volgende tekst van de websites van Dexia (prod. 29 bij memorie van antwoord):

“[bank] Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van [bank] Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van [bank] Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”

Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank [bank] Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”

( b) Een kopie van een door Dexia opgesteld memorandum, dat onder meer als volgt luidt (prod. 31 bij memorie van antwoord):

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies (…)

5.1.

Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

( c) Een mailbericht van 28 augustus 2014, dat voor zover relevant als volgt luidt (prod. 35 bij nadere akte van 18 november 2014):

“Van: [medewerker 3] (…)

Geachte heer [medewerker 4] ,

In goede orde heb ik uw mailberichten en de toegevoegde verklaring van de heer [medewerker 5] van [tussenpersoon] (…) ontvangen. (…)

Mijn reactie op de door u gestelde vragen heb ik toegevoegd in uw onderstaande betreffende mail van 15 juli 2014 (…)

Met vriendelijke groet,

[medewerker 3]

(…)

Van: [medewerker 4]

(…)

Geachte heer [medewerker 3] ,

Naar aanleiding van ons recente telefoongesprek zou ik graag onderstaande vragen aan u willen voorleggen. Ik heb onlangs ook contact gehad met de heer [medewerker 5] , die bijgesloten Verklaring heeft afgegeven.

Het gaat om de volgende vragen.

1. Is het juist dat Bank [bank] aandelenleaseproducten aanbood d.m.v. direct writing (via [onderneming 1] ) en via tussenpersonen (Bank [bank] Beleggingsproducten)?

Antw: Uiteindelijk was dit de eindsituatie. Eerst was [onderneming 1] een zelfstandige onderneming (…). [onderneming 1] werkte rechtstreeks in de markt en Bank [bank] via het financiële intermediair. Het met Bank [bank] samenwerkende intermediair verkreeg hiervoor -na goedkeuring- de status van cliëntenremissier.

2. Is het juist dat u directeur was van de afdeling die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen?

Antw: Ja. Bij aanvang was ik accountmanager bij Bank [bank] en onderhield het contact met het intermediair waaronder destijds ook al [tussenpersoon] . In de loop van de jaren werd ik verantwoordelijk voor de distributie van de hiertoe geschikte producten van Bank [bank] via het intermediair. (…)

3. Is het juist dat u intensief contact had met [tussenpersoon] en dat u [tussenpersoon] in de regel eenmaal per week bezocht?

Antw: Ja.

4. Is het juist dat [tussenpersoon] van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?

Antw: In beginsel ja. [tussenpersoon] was voor Bank [bank] één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.

5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van [tussenpersoon] hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van zgn. Fiancieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?

Antw: Ja. De adviseurs van [tussenpersoon] c.q. [tussenpersoon] bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als [tussenpersoon] vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van [tussenpersoon] plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.

(…)“

( d) Een mailbericht van 2 september 2014, dat voor zover relevant, als volgt luidt (prod. 36 bij nadere akte van 18 november 2014):

“Van: [medewerker 6]

(…)

Beste [medewerker 7] ,

Bij deze bevestig ik hetgeen je in je mail over Bank [bank] en [medewerker 3] heb aangegeven.

Ik ben 6 jaar werkzaam geweest bij [tussenpersoon] in verschillende functies:

Accountmanager

Hoofd Basisopleiding

Franchisemanager

Districtsmanager

Hoofd Sales & Operations

Projectmanager Reorganisatie

(…)

Van: [medewerker 7]

(…)

Geachte mevrouw [medewerker 6] ,

Vanmiddag spraken wij elkaar telefonisch.

Ik heb u enkele vragen gesteld over uw kennis van de relatie tussen Bank [bank] / Dexia en [tussenpersoon] (in de tijd dat [tussenpersoon] aandelenleaseproducten van Bank [bank] / Dexia verkocht).

Zoals afgesproken geef ik kort weer wat u mij hierover vertelde.

Bank [bank] / Dexia en [tussenpersoon] werkten veel samen. [tussenpersoon] was de tussenpersoon die de meeste aandelenleaseproducten van Bank [bank] / Dexia verkocht.

De heer [medewerker 3] van Bank [bank] / Dexia kwam frequent bij [tussenpersoon] langs voor overleg.

De algemene werkwijze van [tussenpersoon] bestond erin dat de adviseurs van [tussenpersoon] bij de klanten langsgingen voor een persoonlijk advies. Nadat zij de persoonlijke situatie van de klant in kaart hadeen gebracht, werd een op de persoonlijke situatie van de klant afgestemd advies uitgebracht. De producten die werden geadviseerd, werden toelicht aan de hand van een presentatiemap, dit gold ook voor de aandelenleaseproducten.

De heer [medewerker 3] was bekend met de algemene werkwijze van [tussenpersoon] , zoals hiervoor omschreven.

(…)”

6.13.

Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat bovengenoemd mailbericht onder (c) afkomstig is van de heer [medewerker 3] . Verder voert Dexia aan dat niet valt te controleren dat [medewerker 6] (mailbericht onder (d)) een voormalige medewerker is van [tussenpersoon] . Ook betwist Dexia bij gebrek aan wetenschap dat [medewerker 6] de genoemde functie(s) heeft gehad. Volgens Dexia hebben beide mailberichten niet het gewicht van een getuigenverklaring. Uit de aanhef van het mailbericht onder (d) (“Beste [medewerker 7] ”) zou volgens Dexia voorts zijn af te leiden dat [medewerker 6] een goede bekende is van de advocaat van [onderneming 2] ( [medewerker 7] , naar het hof begrijpt).

Voor het overige heeft zij, samengevat, aangevoerd dat bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (d) niet de door [geïntimeerde] getrokken conclusies rechtvaardigen.

6.14.

De door Dexia naar voren gebrachte betwisting van de mailberichten onder (c) en (d) is slechts zeer algemeen geformuleerd en in het geheel niet onderbouwd, terwijl dit wel op de weg van Dexia had gelegen. Uit niets blijkt dat Dexia geprobeerd heeft om enig onderzoek te doen, ter staving van haar betwisting. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk om mailberichten gaat van [medewerker 3] en van [medewerker 6] en dat [medewerker 6] daadwerkelijk de door haar genoemde functies bij [tussenpersoon] heeft gehad.

Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (d) als zodanig verder niet betwist. Evenmin heeft zij de stelling van [geïntimeerde] betwist, dat de tekst van de website van Dexia in 1999 niet wezenlijk anders was dan in 2000 en in 2001 (zoals hierboven weergegeven) en dat ook de bedoeling van de bedrijfsvoering van Dexia toen niet wezenlijk anders zal zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (d) dat Dexia in de periode dat [geïntimeerde] de overeenkomst sloot: (i) nauw samenwerkte met [tussenpersoon] voor de verkoop van de producten van Dexia door [tussenpersoon] en (ii) dat Dexia er mee bekend was dat [tussenpersoon] standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.

Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de uitvoerige onderbouwing door [geïntimeerde] , onvoldoende betwist dat zij er op het moment dat [tussenpersoon] [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht van op de hoogte was of behoorde te zijn dat [tussenpersoon] beleggingsadvies aan [geïntimeerde] had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

6.15.

Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het geciteerde arrest van de Hoge Raad, dat in dit geval dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten.

Daarbij wordt hier al overwogen dat ook het beroep van Dexia op de klachtplicht en op verjaring faalt, zoals hierna in 6.18. verder aan de orde komt.

6.16.

Nu dit geheel in stand blijven van de vergoedingsplicht van Dexia ook geldt als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last [geïntimeerde] vormden, kan de discussie tussen partijen over dit laatste verder buiten beschouwing blijven.

6.17.

Voor zover Dexia in hoger beroep bedoeld heeft een beroep te doen op verrekening van het door [geïntimeerde] geleden voordeel uit het contract met nummer [contractnummer 1] , overweegt het hof nog als volgt. De vergoedingsplicht van Dexia tegenover [geïntimeerde] blijft gelet op het voorgaande in beginsel ook in stand ten aanzien van de door [geïntimeerde] reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Gelet op de onbetwiste stellingen hierover van [geïntimeerde] (onder meer conclusie van antwoord nr. 5) en het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.6. (“het door [geïntimeerde] aan Dexia in totaal betaalde bedrag van € 29.898,48”) waartegen Dexia niet heeft gegriefd, moet het er voor worden gehouden dat er in beginsel sprake is van een vergoedingsplicht van minimaal € 48.972,70 (€ 19.074,22 + € 29.898,48). Indien ten aanzien van dit bedrag dezelfde wijze van verrekening van de door [geïntimeerde] behaalde winst van € 15.069,42 zou worden toegepast (zie het slot van 6.3.), dan zou er geen door [geïntimeerde] aan Dexia te betalen restschuld overblijven. Ook het eventueel in rekening brengen van genoemd voordeel, zou dus niet leiden tot een toewijsbare vordering van Dexia tegenover [geïntimeerde] . De vraag of en zo ja, hoe genoemd voordeel daadwerkelijk verdisconteerd dient te worden bij de schadeberekening, behoeft in deze procedure dan ook niet te worden beantwoord.

6.18.1.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof als volgt ten aanzien van het beroep van Dexia op verjaring en op schending van de klachtplicht.

6.18.2.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de consequenties van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (het hierboven al geciteerde arrest ECLI:NL:HR:2016:2012,
Becker- Dexiaen ECLI:NL:HR:2016:2015,
Dexia /Oerlemans) voor de beoordeling van onderhavig geschil. In haar akte van 1 november 2016 stelt Dexia dat [geïntimeerde] zich voor het eerst in de conclusie van antwoord van 13 juni 2012 op het standpunt heeft gesteld dat Dexia schadeplichtig zou zijn in verband met de rol van de tussenpersoon en in verband met schending van artikel 41 NR 99. Het beroep op schending van artikel 41 NR 99 is volgens Dexia een zelfstandig grond voor aansprakelijkheid die [geïntimeerde] aldus aan zijn vordering ten grondslag legt. Dit volgt volgens Dexia ook uit (rov. 5.6.2. in) het arrest Beckers/ Dexia . [geïntimeerde] had volgens Dexia de (de door hem gestelde) vordering uit hoofde van schending van artikel 41 NR 99 zelfstandig moeten stuiten. Dit heeft hij niet gedaan. Naar het hof de stellingen van Dexia op dit punt begrijpt, volgt hieruit volgens Dexia dat de mogelijkheid van [geïntimeerde] om in deze procedure de schending van artikel 41 NR 99 aan zijn vordering ten grondslag te leggen, is verjaard.

Ook heeft [geïntimeerde] volgens Dexia zijn klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW geschonden, aangezien hij pas in 2012 (en daarmee pas 13 jaar na dato) jegens Dexia heeft geklaagd over de rol van [tussenpersoon] bij het sluiten van de overeenkomst. De brieven van [geïntimeerde] en [onderneming 2] uit 2004 en 2005 aan Dexia bevatten geen verwijzing naar [tussenpersoon] en bevatten evenmin een klacht over de rol van de tussenpersoon, aldus Dexia .

6.18.3

Het hof begrijpt dat het beroep van Dexia op verjaring en op de schending van de klachtplicht zelfstandige grieven zijn tegen het bestreden vonnis.

6.18.4.

Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het beroep op de klachtplicht in strijd is met de twee-conclusieregel. Dexia heeft het beroep op schending van de klachtplicht voor het eerst in de akte van 1 november 2016 gedaan. [geïntimeerde] heeft zich al in eerste aanleg op de schending van de Wte door [tussenpersoon] en op de schending van artikel 41 NR 99 door Dexia beroepen en de kantonrechter heeft de aansprakelijkheid van Dexia voor de volledige schade van [geïntimeerde] (mede) gebaseerd op deze schendingen. Daarom was Dexia in de gelegenheid om al in haar memorie van grieven het onderhavige beroep te doen op schending van de klachtplicht. Dat pas door de uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 duidelijkheid is verkregen over de vraag welke invloed het handelen van een tussenpersoon en van Dexia in strijd met de Wte respectievelijk artikel 41 NR 99 heeft op de schadeplichtigheid van Dexia , doet daar niet aan af. Alleen al om die reden dient het beroep op schending van de klachttermijn te worden afgewezen.

6.18.5.

Voorts geldt (ten aanzien van de klachtplicht ten overvloede) dat het beroep op schending van de klachtplicht en op verjaring om de volgende reden wordt afgewezen. Uit de uitspraken van de Hoge Raad van 2 september 2016 volgt dat het feit dat [tussenpersoon] in strijd met de geldende regelgeving en met wetenschap van Dexia beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, meebrengt dat moet worden afgeweken van de algemene in de jurisprudentie ontwikkelde normen voor de verdeling van de schade voortvloeiend uit effectenleaseovereenkomsten. Afwijking dient plaats te vinden in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel voor wat betreft een eventuele restschuld als voor de al betaalde maandtermijnen. Dat betekent dat de rol van de tussenpersoon wordt betrokken bij de verdeling van de schade op grond van artikel 6:101 BW, zodat een schending van de klachttermijn of verjaring van de vordering niet aan de orde is.

6.19.1.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van Dexia falen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. De vordering van Dexia zal dus niet alsnog worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.19.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij, zal Dexia worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 12 februari 2014;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] :

op € 704,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep,

en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.J. Verhoeven en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2018.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep Dexia Nederland B.V. tegen [geïntimeerde] inzake effectenleaseovereenkomsten en zorgplicht

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak