ECLI:NL:HR:2016:2012 - Hoge Raad - Hoge Raad over vergunningplicht cliëntenremisier en schad...

Uitspraak

2 september 2016

Eerste Kamer

14/04914

LZ/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,
wonende te [plaats] ,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.C. van Schaick,

t e g e n

DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. R.M. Hermans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Dexia.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 234042/CV EXPL 12-935 van de kantonrechter te Middelburg van 14 januari 2013 en 15 april 2013;

b. het arrest in de zaak HD 200.129.805/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 juni 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Dexia heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Dexia mede door mr. J.E. Soeharno.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale en van het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 18 februari 2016 op die conclusie gereageerd. De advocaten van Dexia hebben datzelfde gedaan bij brief van 19 februari 2016.

De Hoge Raad heeft de brief van de advocaten van Dexia terzijde gelegd omdat deze niet een beknopte reactie op de conclusie bevat, maar grotendeels opmerkingen inhoudt die ook al konden worden aangevoerd bij schriftelijke toelichting.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease.
Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.

(ii) Op of omstreeks 13 augustus 2001 heeft [eiser] door tussenkomst van SpaarSelect B.V. (hierna: SpaarSelect) met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten, genaamd 4=10 Effect Vooruitbetaling (hierna ook: de leaseovereenkomst).

(iii) Ingevolge de leaseovereenkomst heeft [eiser] een bedrag van f 52.043,15 van Dexia geleend waarmee effecten in vier fondsen zijn aangekocht. [eiser] heeft deze effecten van Dexia geleased. Over het geleende bedrag was [eiser] tijdens de looptijd van de leaseovereenkomst (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 71.820,67. Deze beide bedragen vormden tezamen de leasesom van f 123.863,82. De leasesom diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 25.855,34 (de som van 48 maandelijkse termijnen minus 10% korting) op of omstreeks de eerste dag van de maand volgend op de aankoopdatum; vanaf de 49e maand 72 opvolgende maandelijkse termijnen; op of omstreeks de 119e maand een bedrag van f 100,--, en aan het einde van de looptijd van de leaseovereenkomst een restantbedrag van f 51.943,15.

In art. 2 van Pro de leaseovereenkomst is bepaald dat lessee ( [eiser] ) het recht had de leaseovereenkomst op elk moment door een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging na de eerste 48 maanden, op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.

(iv) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [eiser] in een aan Dexia gerichte brief van 4 januari 2007 op gronden als in die brief genoemd, de nietigheid van de leaseovereenkomst ingeroepen. In deze brief is, voor zover van belang, voorts vermeld:

“Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.”

( v) Dexia heeft de leaseovereenkomst in verband met een betalingsachterstand van [eiser] op of omstreeks 24 juli 2007 beëindigd op grond van art. 6 van Pro de op de leaseovereenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden). Op de door Dexia met ingang van de datum van beëindiging gemaakte eindafrekening is vermeld dat [eiser] een bedrag van € 14.348,49 aan haar is verschuldigd. Dit bedrag is niet door [eiser] voldaan.

(vi) [eiser] had op het moment van de beëindiging van de leaseovereenkomst door Dexia een bedrag van € 16.638,06 aan Dexia betaald.

(vii) [eiser] is niet gebonden aan de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst omdat hij tijdig een opt-out-verklaring heeft uitgebracht.

3.2.1

Dexia vordert in dit geding [eiser] te veroordelen om aan haar te betalen een-derde gedeelte van zijn resterende schuld, te weten € 4.393,15, te vermeerderen met rente en kosten.

Dexia heeft erkend dat zij jegens [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat (de nakoming van) de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last opleverde voor [eiser] . Daarom komt volgens het gangbaar geworden ‘hofmodel’ twee-derde gedeelte van de restschuld van [eiser] voor haar rekening, en dient op grond van art. 6:101 BW Pro een-derde gedeelte van die schuld voor rekening van [eiser] te blijven.

3.2.2

[eiser] heeft de vorderingen bestreden en subsidiair een beroep gedaan op verrekening daarvan met zijn tegenvordering op Dexia tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van Dexia, bestaande in de schending van haar tegenover hem bestaande zorgplicht. [eiser] heeft in dat verband gemotiveerd aangevoerd dat hem nauwelijks tot geen eigen schuld treft.

3.2.3

De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen.

3.2.4

Het hof heeft [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat SpaarSelect hem heeft geadviseerd met betrekking tot zijn effectenlease-overeenkomst met Dexia en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. Het hof heeft vervolgens op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep opengesteld van dit tussenarrest.

3.2.5

Samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen.

( a) Tussen partijen is niet in geschil dat op Dexia als aanbieder van de effectenleaseovereenkomst jegens [eiser] een zorgplicht rustte en dat zij deze plicht niet behoorlijk is nagekomen. Aldus heeft zij onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en is zij aansprakelijk voor de door [eiser] dientengevolge geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [eiser] ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit de leaseovereenkomst na te komen, mede met betrekking tot de mogelijke (maximale) restschuld. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in art. 6:101 BW Pro. (rov. 4.7.5-4.7.7)

( b) Het hof heeft de stellingen van [eiser] verworpen:

- dat op Dexia ingevolge art. 28 en Pro art. 33 van Pro de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) een onderzoeksplicht naar de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, respectievelijk een informatieplicht rustte (rov.4.8.1-4.8.2),

- dat de onderhavige effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden waarvoor Dexia een onervaren en ondeskundige afnemer zoals [eiser] in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen (rov. 4.9.1-4.9.5), en

- dat Dexia, aangenomen dat SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, aansprakelijk is voor het door SpaarSelect gegeven (ondeugdelijk) advies op grond van art. 6:171 BW Pro, art. 6:76 BW Pro of art. 6:172 BW Pro (rov. 4.10.1-4.13.1).

( c) In art. 41 aanhef Pro en onder d NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts)persoon (hierna ook: de instelling) waarop art. 21 lid 1 Wte Pro 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van het van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.
Nu vaststaat dat uit hoofde van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 cliëntenremisiers zoals SpaarSelect, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van art. 7 lid 1 Wte Pro en dat SpaarSelect was ingeschreven in het desbetreffende register, mocht Dexia echter op de voet van art. 41, aanhef en onder d, NR 1999 de door SpaarSelect aangebrachte cliënten in beginsel accepteren en is in zoverre geen sprake van handelen in strijd met art. 41 NR Pro 1995. (rov. 4.14.3)

( d) Uit de wetsgeschiedenis van de Wte 1995 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt. Het geven van louter beleggingsadvies was dus ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 13 augustus 2001 niet ingevolge de Wte 1995 een vergunningsplichtige activiteit.

Uit art. 3 van Pro de Richtlijn Beleggingsdiensten, de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 en art. 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995, volgt echter dat het aan de effectenbemiddelaar die van de vergunningsplicht was vrijgesteld, zoals een cliëntenremisier als SpaarSelect, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Indien SpaarSelect haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij Dexia, maar zij [eiser] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar was toegestaan op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995. Zij heeft dan een vergunningsplichtige dienst verricht. (rov. 4.14.7-4.14.8)

( e) De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming daarvan de geldigheid aan te tasten van de desbetreffende effectenlease-overeenkomsten. Ook is geen strijd aanwezig met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW Pro. De door [eiser] gestelde overtreding door SpaarSelect van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomst nietig is. (rov. 4.14.9)

( f) Dexia had zich echter op grond van art. 41 NR Pro 1999 dienen te onthouden van het accepteren van deze door SpaarSelect aangebrachte cliënt als zij wist of behoorde te weten dat SpaarSelect ten aanzien van hem als effectenbemiddelaar vergunningsplichtige diensten had verricht. Gezien het feit dat de genoemde bepaling mede strekt ter bescherming van beleggers zoals [eiser] , heeft Dexia in dat geval onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Dexia had dan immers behoren te weigeren om met hem een overeenkomst aan te gaan. Deze onrechtmatige gedraging van Dexia is een omstandigheid die tussen Dexia en [eiser] tot een andere verdeling van de schade zal leiden dan gangbaar is. [eiser] zal dus worden toegelaten tot het bewijs dat SpaarSelect hem heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten. (rov. 4.14.11-4.14.14)

( g) Dexia heeft niet betwist dat de door [eiser] bij de verkoop van zijn huis gerealiseerde overwaarde was bestemd als pensioenvoorziening en dat de onderhavige constructie niet paste bij een dergelijke doelstelling. Indien SpaarSelect, al dan niet na kennisneming van deze doelstelling, [eiser] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te gebruiken voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, is zij in zoverre tekortgeschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur (zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497). Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro. (rov. 4.14.18-4.14.19)

( h) Ook als [eiser] erin slaagt het hiervoor bedoelde bewijs te leveren, zijn de nadelige financiële gevolgen, voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, mede het gevolg van aan hem toe te rekenen omstandigheden. [eiser] was in de gelegenheid de leaseovereenkomst, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventueel ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet hem bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de leaseovereenkomst niet zonder risico zou zijn. Uit de effectenleaseovereenkomst was immers voldoende kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. (rov. 4.14.20)

( i) Een gedeelte van het nadeel dat door het aangaan van de effectenleaseovereenkomst voor [eiser] is ontstaan, dient dus op grond van art. 6:101 BW Pro voor zijn rekening te blijven. Indien mede sprake is geweest van advies van SpaarSelect met betrekking tot een effectendienst waarvoor Dexia, op de grond dat zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is, is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de leaseovereenkomst zo ernstig, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [eiser] ten gevolge van het aangaan van de leaseovereenkomst heeft geleden. Het door Dexia te vergoeden nadeel kan in dat geval niet worden beperkt tot (een deel van) de restschuld, maar betreft ook de inleg (de rente) die [eiser] uit hoofde van de leaseovereenkomst heeft betaald. Uitgangspunt dient dan te zijn dat [eiser] mocht afgaan op het advies van SpaarSelect en dat hij aldus minder bedacht hoefde te zijn op - en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in - de risico’s daarvan, dan in het geval de effectenleaseovereenkomst niet naar aanleiding van een advies zou zijn tot stand gekomen. (rov. 4.14.21-4.14.22)

( j) Alles afwegend dient in dat geval op grond van art. 6:101 BW Pro een gedeelte van 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen. De door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade plaatsvindt. (rov. 4.14.22-4.14.23)

4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

De onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR Pro 1999 en daarmee jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 4.14.3-4.14.13).

Onderdeel 1a voert aan dat het hof heeft miskend dat het geven van beleggingsadvies onder de Wte 1995 niet een vergunningsplichtige dienst was, ook niet indien die dienst werd verricht in combinatie met het aanbrengen van een cliënt bij een vergunninghoudende effecteninstelling zoals Dexia.

4.2

Bij de behandeling van onderdeel 1a stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

De Richtlijn Beleggingsdiensten

4.3

De Wet toezicht effectenverkeer (Stb. 1991, 141), gewijzigd bij wet van 16 november 1995 (Stb. 1995, 574, hierna ook: Wte 1995), strekt niet alleen tot een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, maar ook - en in samenhang daarmee - ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten. De wetswijziging van 16 november 1995 strekte met name ter implementatie van onder meer Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: Richtlijn Beleggingsdiensten). De Wte 1995 is in 2007 ingetrokken, maar is in de onderhavige zaak nog van toepassing.

4.4.1

Art. 1 Richtlijn Pro Beleggingsdiensten houdt, voor zover hier van belang, de volgende definities in:

“1. "beleggingsdienst": iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden;

2. "beleggingsonderneming": iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.”

4.4.2

Art. 3 lid 1 Richtlijn Pro Beleggingsdiensten bepaalt:

“Elke Lid-Staat stelt de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsondernemingen waarvoor hij de Lid-Staat van herkomst is, afhankelijk van een vergunning. Deze vergunning wordt verleend door de overeenkomstig art. 22 aangewezen Pro bevoegde autoriteiten van deze Lid-Staat. In de vergunning worden de in deel A van de bijlage bedoelde beleggingsdiensten vermeld die de onderneming mag verrichten. De vergunning kan tevens een of meer nevendiensten als bedoeld in deel C van de bijlage bestrijken. Een vergunning in de zin van deze richtlijn mag onder geen beding worden afgegeven voor diensten die alleen tot deel C van de bijlage behoren.”

4.4.3

In de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten is onder meer het volgende opgenomen:

“DEEL A

Diensten

1. a) Het ontvangen en doorgeven voor rekening van beleggers, van orders met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

b) Het uitvoeren van dergelijke orders voor rekening van derden.

(…)

DEEL B

Instrumenten

1. a) Effecten.

(…)

DEEL C

Nevendiensten

(...)

6. Beleggingsadvies met betrekking tot een of meer van de in deel B genoemde instrumenten.

(…)”

4.4.4

De hiervoor in 4.4.1-4.4.3 vermelde bepalingen verbieden niet dat een onderneming die over een vergunning beschikt, en orders voor rekening van beleggers ontvangt en doorgeeft, deze dienst combineert met het geven van beleggingsadvies.

De Richtlijn Beleggingsdiensten voorziet echter in minimumharmonisatie; in de considerans is onder meer overwogen:

“dat de Lid–Staat van herkomst in het algemeen strengere regels dan in deze richtlijn zijn vastgesteld, van toepassing kan verklaren, inzonderheid op het stuk van de vergunningsvoorwaarden (…)”.

De Wte 1995

4.5.1

Art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

“Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.”

4.5.2

In art. 1b 1° Wte 1995 werd het begrip effectenbemiddelaar aldus gedefinieerd:

“degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten.”

Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd.

4.5.3

Art. 10 Wte Pro 1995 luidde als volgt:

“1. Onze minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid.

2. Aan een vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.”

4.5.4

Art. 12 van Pro de - ter uitvoering van de Wte 1995 dienende - Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidde in 2001 als volgt:

“1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij

(…);

een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet (…) als effectenbemiddelaar (…) diensten mag aanbieden of verrichten;”

De toelichting op deze bepaling luidt als volgt (Stcrt. 1995, 250, p. 6):

“Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (zogeheten remisiers A), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven. (…) ”

4.5.5

Art. 41 NR Pro 1999 luidde als volgt:

“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”

Beoordeling van onderdeel 1a

4.6.1

De door onderdeel 1a aan de orde gestelde vraag of het een cliëntenremisier vrijstond zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur, dient tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.3-4.5.4 is vermeld, ontkennend te worden beantwoord. Daartoe is het volgende redengevend.

4.6.2

Een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten, dient in beginsel over een vergunning te beschikken (zie hiervoor in 4.5.1 en 4.5.2). De hiervoor in 4.5.4 omschreven generieke vrijstelling betreft uitsluitend het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikt. Zoals in de toelichting op art. 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 wordt vermeld, is de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht is onderworpen, dan wel daarvan is vrijgesteld. Gezien de strekking van de Wte 1995 (zie hiervoor in 4.3) is er geen goede
grond deze generieke vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wet toezicht effectenverkeer 1995 ruim uit te leggen. In het belang van een adequate regeling van het functioneren van de effectenmarkten, en om de positie van de beleggers op de effectenmarkten te beschermen, heeft de wetgever het immers in beginsel noodzakelijk geacht dat effectenbemiddelaars over een vergunning beschikken. Alleen voor het geval dit - kort gezegd - tot een nodeloze doublure zou leiden, is in de mogelijkheid voorzien van een generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Een ruime uitleg van deze vrijstelling, in die zin dat zij ook andere dan de zojuist bedoelde gevallen bestrijkt, zou afbreuk doen aan deze strekking van de Wte 1995.

4.6.3

Hiermee strookt dat in de terminologie en het systeem van de Wte 1995, een effectenbemiddelaar dient te worden onderscheiden van een beleggingsadviseur, dat wil zeggen degene die in het kader van zijn beroep of bedrijf, derden adviseert over specifieke effectentransacties. In de parlementaire geschiedenis van de Wte 1995 (Kamerstukken II 1988-1989, 21 038, nr. 3, p. 18-19), is onder meer opgemerkt:

“Personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in het kader van de effectenhandel uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties (beleggingsadviseurs), maar die zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar, worden in de zin van deze wet niet beschouwd als effectenbemiddelaars of vermogensbeheerders. Indien bijvoorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.”

Een beleggingsadviseur behoeft (dus) geen vergunning om als zodanig op te treden. Blijkens het citaat dient dan wel de eis te worden gesteld dat hij “zelf op generlei wijze betrokken [… is] bij de uitvoering van effectentransacties”. Ook hieruit volgt dat het een cliëntenremisier – een bijzonder soort effectenbemiddelaar - niet vrijstaat zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur.

4.6.4

Ten slotte verdient opmerking dat ook de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) in deze zin heeft geoordeeld. Dit is van belang omdat de Nota van toelichting, Hoofdstuk I, Algemene Toelichting, Inleiding, behorend bij het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 - welk Besluit nadere regels bevat ter uitwerking van de Wte 1995 - onder meer inhoudt dat:

“(…) in het onderhavige besluit een aantal regels slechts op hoofdlijnen [wordt] uitgewerkt en (…) de nadere invulling van die regels [wordt] overgelaten aan de gedelegeerd toezichthouder, in casu de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Deze systematiek moet worden bezien in het licht van de gewenste flexibiliteit van het besluit; zij waarborgt dat op adequate wijze kan worden ingespeeld op de verschillen die bestaan tussen
de op de effectenmarkten opererende effecteninstellingen en op de veranderingen die zich op die markten voordoen.”

(Stb. 1995/623, p. 34).

In haar hoedanigheid van gedelegeerd toezichthouder heeft STE de NR 1995 en 1999 opgesteld. De hierin opgenomen regels zijn recht in de zin van art. 79 RO Pro (HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9222, NJ 2006/644). In een beleidsbrief van 5 februari 2002, die zich onder de processtukken bevindt, heeft STE zich – in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 4.6.2 en 4.6.3 is overwogen - over de onderhavige kwestie aldus uitgelaten:

“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over
effectentransactiesof beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”

4.7

Het vorenoverwogene komt erop neer dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in de Richtlijn Beleggingsdiensten voor Lid–Staten geboden mogelijkheid om “op het stuk van de vergunningsvoorwaarden” strengere regels dan in deze Richtlijn zijn vastgesteld, van toepassing te verklaren (zie hiervoor in 4.4.4). De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken.

4.8

Onderdeel 1a faalt dus.

Beoordeling van de overige onderdelen

4.9

Onderdeel 1b betoogt dat, indien het ingevolge de Wte 1995 voor een cliëntenremisier wél een vergunningsplichtige dienst zou zijn beleggingsadvies te geven, dit slechts het geval is indien die dienst wordt verleend nadat de cliënt bij de vergunninghoudende effecteninstelling is aangebracht.

Het onderdeel is in de schriftelijke toelichting onderbouwd met het volgende citaat uit de nieuwsbrief van STE uit 2001:

“Indien de cliëntenremisier cliënten die bij effecteninstellingen zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over effectentransacties, dan is zij formeel vergunningsplichtig. Dit is dus ook het geval indien de cliënten de effectenorders zelf doorgeven aan de effecteninstellingen op basis van de adviezen van de cliëntenremisier.”

Het onderdeel berust erop dat in deze nieuwsbrief wordt gesproken van “zijn aangebracht” en “adviseert”. Het onderdeel leidt uit deze formulering af dat het een cliëntenremisier wél vrijstaat een potentiële cliënt te adviseren vóórdat deze bij de vergunninghoudende effecteninstelling is aangebracht.

4.1

Het onderdeel faalt reeds omdat het een te groot gewicht hecht aan de formulering van deze nieuwsbrief, die niet erop is gericht om een standpunt over de uitleg van de Wte 1995 in te nemen, maar om het beleggend publiek te informeren. Overigens volgt uit de hiervoor in 4.6.4 aangehaalde beleidsbrief van STE van 5 februari 2002, dat zij een andere wetsuitleg voor juist houdt dan het onderdeel verdedigt.

4.11

De onderdelen 2 en 3a bouwen voort op de onderdelen 1a en 1b en moeten het lot daarvan dus delen.

4.12

Onderdeel 3b voert aan dat het hof in rov. 4.14.12-4.14.22 heeft miskend dat Dexia op het moment waarop zij [eiser] accepteerde als door SpaarSelect aangebrachte cliënt, niet wist of kon weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseerde, de grenzen van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 overschreed. Daarom kan de eventuele overtreding van die bepaling niet aan haar worden toegerekend en heeft zij evenmin onrechtmatig gehandeld, aldus nog steeds het onderdeel.

4.13

Dit beroep op verschoonbare rechtsdwaling treft geen doel. Aanvaarding van een beroep op dwaling omtrent de uitleg van het objectieve recht kan in het belang van een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer in het algemeen niet worden aanvaard (zie evenzo ten aanzien van een beroep op verjaring HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115). In het onderhavige geval is er geen goede grond hierop een uitzondering te aanvaarden. Het gaat hier immers om de uitleg van art. 41 NR Pro 1999, dat mede strekt ter bescherming van beleggers zoals [eiser] . Dexia, als professionele effecteninstelling op wie een bijzondere zorgplicht rust in relatie tot beleggers die zij als klant accepteert, dient in verhouding tot die beleggers het risico te dragen van de onjuistheid van de door haar aan dit artikel gegeven uitleg.

Het onderdeel faalt.

4.14

Onderdeel 3c betoogt kort gezegd dat, aangezien SpaarSelect een onafhankelijke tussenpersoon was, eventuele fouten in haar advisering voor rekening van [eiser] komen, althans geen goede reden bestaat om in geval van het slagen van het aan [eiser] opgedragen bewijs, de verantwoordelijkheid voor die fouten bij Dexia te leggen.

4.15

Het onderdeel strekt ertoe om de schade over beide partijen te verdelen aan de hand van een voor Dexia gunstiger sleutel dan door het hof is aanvaard (80/20; zie hiervoor in 3.2.5 onder (j)). Het onderdeel faalt op de gronden die besloten liggen in de beoordeling van middel 1 in het principale beroep.

5.Beoordeling van de middelen in het principale beroep

Samenvatting van eerdere rechtspraak

5.1.1

Voordat middel 1 wordt beoordeeld, is het dienstig een samenvatting te geven van eerdere rechtspraak inzake effectenleaseproducten. De door het middel aan de orde gestelde vragen dienen tegen de achtergrond van deze rechtspraak te worden beantwoord.

5.1.2

Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
(vgl. HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ( [...] /Dexia), rov. 4.3.5)

5.1.3

In zijn arrest [...] /Dexia (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182) heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.

Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.

Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden. (rov. 5.2.1-5.3)

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. (rov. 5.6.2)

5.1.4

In HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (Levob/ [...] c.s.) is geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden en dat de afnemer dus tegen het aangaan van de leaseovereenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld. Een zodanige verdeling kan in beginsel ook in andere geschillen omtrent leaseovereenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere belegger soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen.

5.1.5

In zijn uitspraak van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978 (Dexia/ [...] ; cassatieberoep verworpen in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40), heeft het gerechtshof Amsterdam, in afwijking van het hiervoor in 5.1.4 genoemde uitgangspunt van een verdeling volgens de maatstaf 60 - 40 (professionele instelling versus particuliere belegger), onder meer geoordeeld dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade bestaande in betaalde rente en aflossingen niet hoeft te vergoeden en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van de wederpartij (de particuliere belegger). De feitenrechters hebben de hierin besloten maatstaf vervolgens in het algemeen mede tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van soortgelijke geschillen.

5.1.6

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725, NJ 2014/176 ( [...] c.s./NBG Finance) met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beleggingsadviseur geoordeeld dat het hof zich dienaangaande ten onrechte had aangesloten bij het in het arrest [...] /Dexia aanvaarde uitgangspunt. De Hoge Raad overwoog dat de relatie tussen partijen wezenlijk verschilt van de standaard effectenleaserelatie waarop het arrest [...] /Dexia ziet. De beleggingsadviseur trad immers niet op als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door een particuliere belegger werd benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat de door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige partij, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro.

Middel 1 en de beoordeling daarvan

5.2

Middel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW Pro een gedeelte van 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia 80% van deze nadelige financiële gevolgen bedraagt (rov. 4.14.20-4.14.22). Het middel betoogt dat in de omstandigheden van het geval de schade in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te blijven en voert daartoe aan dat (i) de cliënt in een adviesrelatie – met SpaarSelect - in beginsel op het advies mag afgaan, en (ii) Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect - handelend zonder de vereiste vergunning - had geadviseerd deze overeenkomst met [eiser] te sluiten. Het middel betoogt voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds overweegt dat Dexia op de voet van art. 41 NR Pro 1999 verplicht was te weigeren de onderhavige overeenkomst met [eiser] te sluiten, maar anderzijds een gedeelte van de nadelige gevolgen van die overeenkomst aan [eiser] heeft toegerekend.

Het middel bestrijdt niet dat, ook als [eiser] erin slaagt het door het hof verlangde bewijs te leveren, de nadelige financiële gevolgen, voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, mede het gevolg zijn van aan hem toe te rekenen omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.5 onder (h)). Het strekt echter ertoe dat, gelet op de door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden, en anders dan het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.2.5 onder (j)), de billijkheid, gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval, eist dat de vergoedingsplicht van Dexia niet wordt verminderd. Het andersluidende oordeel van het hof is onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus nog steeds het - samengevat weergegeven - middel.

5.3

De onderhavige zaak is door partijen als een proefprocedure opgezet. Zoals eerder het geval was in het hiervoor in 5.1.3 samengevat weergegeven arrest [...] /Dexia, is daarmee beoogd een zo groot mogelijke precedentwerking voor andere soortgelijke geschillen te verkrijgen. In het zojuist genoemde arrest is aanstonds, in rov. 4.1, de kanttekening geplaatst dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. In dat verband is toen al onder meer genoemd de wijze waarop het desbetreffende product is aangeboden. Deze kanttekening is ook in de onderhavige zaak van belang.

5.4

Als uitgangspunt bij de beoordeling van het door Dexia gedane beroep op eigen schuld van [eiser] kan gelden dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade niet behoeft te vergoeden, en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij (de particuliere belegger) blijft (zie hiervoor in 5.1.5, alsook het mede daarop gebaseerde standpunt van Dexia in dit geding, weergegeven hiervoor in 3.2.1).

5.5

Bij de beoordeling van de klachten tegen het oordeel van het hof dat, in afwijking van dit uitgangspunt, in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, de schade voor 20% voor rekening van [eiser] als particuliere belegger blijft - welke beslissing volgens het middel onjuist of onbegrijpelijk is omdat de schade in de omstandigheden van het geval in zijn geheel voor rekening van Dexia dient te komen - zijn met name de volgende feiten en omstandigheden van belang.

5.6.1

Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR Pro 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien - zoals het hof [eiser] heeft opgedragen om te bewijzen - SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 overschrijdt (zie hiervoor in 4.12 en 4.13). Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat SpaarSelect mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of SpaarSelect over de daartoe benodigde vergunning beschikte.

5.6.2

Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.

5.6.3

Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW Pro.

5.7

Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Middel 1 slaagt dus.

5.8

De door de middelen 2, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Middel 4 behoeft geen behandeling.

6.Ter afsluiting

6.1

Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.

6.2.1

Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] /Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW Pro over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).

6.2.2

Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.

6.2.3

Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2014;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
2 september 2016.