Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers 200.174.397/01 en 200.174.411/01
arrest van 24 juli 2018
in de op de rol gevoegde zaken
met nummer 200.174.397/01 (hierna: zaak 397)
[appellant zaak 397],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant zaak 397] ,
advocaat: mr. C.A.M. Slegers te ’s-Hertogenbosch,
tegen
[beveiliging] Beveiliging B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [beveiliging] ,
advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
en
met nummer 200.174.411/01 (hierna: zaak 411)
[beveiliging] Beveiliging B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo,
tegen
[geintimeerde zaak 411],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geintimeerde zaak 411] ,
advocaat: mr. C.A.M. Slegers te ’s-Hertogenbosch,
zaak 397:
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2016, 21 maart 2017 en 21 november 2017 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 12 november 2014 en 22 april 2015 gewezen onder zaak-/rolnummer C/01/236148 HA ZA 11-1445 tussen [appellant zaak 397] (naast [geintimeerde zaak 411] ) als gedaagde tevens eiser in het verzet, en [beveiliging] als eiseres tevens gedaagde in het verzet.
zaak 411:
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 december 2016, 21 maart 2017 en 21 november 2017 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 gewezen onder zaak-/rolnummer C/01/236148 HA ZA 11-1445 tussen [beveiliging] als eiseres tevens gedaagde in het verzet en [geintimeerde zaak 411] (naast [appellant zaak 397] ) als gedaagde tevens eiser in het verzet.
11.Het verloop van de procedure in beide zaken
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 november 2017, waarbij [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zijn toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands vaststaande stelling van [beveiliging] dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 23 februari 2018;
- de memorie na enquête van [beveiliging] , met producties;
- de antwoordmemorie na enquête van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] , met productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
12.De verdere beoordeling
in beide zaken (zaak 397 in principaal en incidenteel hoger beroep)
12.1.
Ter uitvoering van de bewijsopdracht hebben [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zichzelf op 23 februari 2018 als getuige laten horen. Zij hebben geen andere getuigen voorgebracht. [beveiliging] heeft geen nadere getuigen laten horen.
12.2.
[appellant zaak 397] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard.
Ik kwam op 15 november 2005, toen de curator liet weten dat de activa werden verkocht, in een emotionele roes of rollercoaster. Ik wilde waardig afscheid nemen van het personeel. Dat is die avond gebeurd. De hele bijeenkomst heeft maar 5 of 10 minuten geduurd. Daarna ben ik met mijn vrouw weer weggegaan. Ik heb tegen het personeel gezegd dat het mij speet dat het zover gekomen was en dat het personeel moest gaan doen wat ze het beste vonden. De mensen hadden vragen als: “Heb ik werk of heb ik geen werk?” Daar kon ik geen antwoord op geven. De andere verklaringen in de zaak zijn lang na de gebeurtenissen afgelegd. De mensen die deze verklaringen hebben afgelegd waren toen in dienst van [partijgetuige] . Deze verklaringen moeten ernstig in twijfel worden getrokken. De fax waar [getuige 1] over verklaart is niet ondertekend. Als een fax van mij werd verstuurd, dan stond er een handtekening van mij onder. De fax is ook niet op mijn instructie verstuurd. [getuige 1] was mijn rechterhand en ik was lang afwezig geweest door ziekte. [getuige 1] heeft vastgezeten, [getuige 1] doet alles voor geld, [getuige 1] had toegang tot alle informatie en [getuige 1] is niet geloofwaardig. De curator heeft fouten gemaakt waardoor het bedrijf kansloos was. Pas een paar dagen na 15 november heb ik gehoord dat [directeur van een vennootschap] zou gaan beginnen met Top. Ik had geen rol bij Top. Ik werd wel af en toe gebeld door klanten die allemaal vragen hadden en problemen zagen. Ik heb daarop antwoord gegeven, maar ik wist niets over wat er gaande was. Ik heb steeds gedaan wat de curator had gevraagd, namelijk mij ingezet voor behoud van de klanten. Voor 15 november wist ik niets van wat er gaande was bij de curator wat betreft een doorstart of overname. Ik heb begin november niemand toegesproken op de PDE. Het enige dat ik wist was dat we moesten blijven werken tot nader bericht. Na 15 november heb ik af en toe contact gehad met klanten. Dat is een kwestie van fatsoen. Ik had jarenlang voor al deze klanten gewerkt en daarom belden ze mij, maar ik wist ook niets over wat er gaande was en ik heb ook niets gezegd over wat een klant moest doen. Ik wist wat de kleding betreft ook niets van welke personeelsleden rondliepen in welke kleding. De curator heeft nagelaten om sleutels in te nemen. Ik heb steeds gezegd dat sleutels aan niemand mochten worden meegegeven. Sleutels zijn namelijk eigendom van de bedrijven die klant zijn. Ik heb op 15 november geen administratie meegenomen, ik heb alleen 2 schilderijen en een koe [het hof begrijpt: een beeld] meegenomen. Ik heb geen opdracht gegeven om administratie mee te nemen. Ik heb geen opdracht gegeven om administratie mee te nemen of ergens af te geven, ook niet bij mijn zus, die in het bedrijf werkte. Mevrouw [naam] heeft ook geen opdracht gehad om administratie mee te nemen of weg te brengen. Ik weet niets van facturen van Top en kan niet verklaren waarom facturen van Top bepaalde nummers hebben die overeenkomen met nummers uit de administratie. De curator ging over de administratie vanaf datum faillissement en daarna is het overgegaan naar [partijgetuige] . [geintimeerde zaak 411] is vanaf de geboorte van onze zoon in 2004 op de achtergrond gebleven. Zij is nauwelijks op kantoor geweest. Zij is op 15 november 2005, zoals gezegd een emotionele rollercoaster, naar de bijeenkomst meegegaan en zij heeft aan mijn zijde gestaan en mij gesteund. Zij is statutair directeur geworden bij de vorige doorstart om de cyclus kort te houden. Door het eerdere faillissement was de cyclus langer geworden als ik directeur was geworden. [geintimeerde zaak 411] had totaal geen rol in het bedrijf.
12.3.
[geintimeerde zaak 411] heeft zakelijk weergegeven onder meer het volgende verklaard.
Ik heb geen enkele kennis van de zaken in de bewijsopdracht. Ik had geen enkele rol in de onderneming. Ik was alleen statutair directeur. Ik had in de periode 2005 2 zwangerschappen achter elkaar, met de nodige bezoeken aan het ziekenhuis. Ik was bezig met de emotionele rollercoaster thuis. Ik ben op 15 november meegegaan naar de bijeenkomst om mijn man te steunen. Ik was ook op personeelsfeestjes aanwezig als de vrouw van. Ik heb op 15 november het personeel niet toegesproken. Ik heb ze afzonderlijk ook niet toegesproken. Ik heb geen wetenschap van de fax aan het personeel die [getuige 1] heeft verstuurd. Ik heb geen contact gehad met de curator. Ik was in die tijd inhoudelijk niet bezig met de doorstart. Ik was niet bekend met Top, de vennootschap van [directeur van een vennootschap] . Bij mijn weten is geen administratie bij mij thuis afgegeven. Ik heb geen opdracht gegeven administratie te kopiëren. Ik heb geen bezwaar gemaakt tegen posten bij de accountant. Daar was ik niet mee bezig en ik wist er ook niets van.
12.4.
[beveiliging] heeft in haar memorie na enquête geconcludeerd dat het tegenbewijs niet is geleverd.
12.5.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben in hun antwoordmemorie na enquête geconcludeerd dat het tegenbewijs is geleverd.
12.6.
Het hof heeft in het tussenarrest van 21 november 2017 onder 9.17 overwogen:
“ [beveiliging] is naar het oordeel van het hof voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd in het door haar krachtens het tussenvonnis van de rechtbank van 12 december 2012 te leveren bewijs. Uit de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen, in samenhang met de schriftelijke verklaring van [getuige 1] , blijkt dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd. De overige verklaringen leveren naar het oordeel van het hof aanvullende bewijzen op die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [partijgetuige] voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688, NJ 1997, 592). Het hof heeft bij dit oordeel in aanmerking genomen dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst van 15 november 2005 en het woord hebben gevoerd, dat het oogmerk van de bijeenkomst - het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart - hun niet kan zijn ontgaan en dat zij door hun aanwezigheid een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk. Het hof heeft verder in aanmerking genomen dat geen aanvaardbare uitleg is gegeven voor de fax van 10 november 2005, dat bij de totstandkoming van deze fax gegevens uit de administratie van de onderneming zijn gebruikt (voor het berekenen van achterstallig loon) en dat niet duidelijk is geworden hoe de opsteller van deze fax heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het berekenen van achterstallig loon), anders dan door medewerking van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Ook is niet duidelijk geworden hoe Top heeft kunnen beschikken over de administratie (voor het opmaken van facturen die eruit zagen als facturen van JMV), pasjes en sleutels, anders dan door medewerking van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] .”
Het hof blijft bij deze overwegingen en is van oordeel dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] het tegenbewijs niet hebben geleverd.
12.7.
Het hof stelt bij de beoordeling van de verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] voorop dat [appellant zaak 397] tot de ochtend van 15 november 2005 de gang van zaken in de onderneming heeft bepaald en dat [geintimeerde zaak 411] in die periode statutair directeur van de vennootschap is geweest. Dit blijkt ook uit de verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] waren dus verantwoordelijk voor de gang van zaken in de onderneming.
12.8.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben wat betreft de bijeenkomst van 15 november 2005 verklaard dat zij gedurende ongeveer 5 of 10 minuten het personeel hebben bedankt en waardig afscheid hebben genomen en vervolgens zijn vertrokken, waarbij zij niets te maken hebben gehad met [directeur van een vennootschap] . Dit staat lijnrecht tegenover de verklaringen van [getuige 2] (9.11, tussenarrest van 21 november 2017), [getuige 3] (9.13, tussenarrest van 21 november 2017), [getuige 1] (9.15 en 9.16, tussenarrest van 21 november 2017) en curator Eikendal (9.12, tussenarrest van 21 november 2017). [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 1] verklaren op grond van hun eigen waarneming concreet, gedetailleerd en in hun eigen bewoordingen dat [appellant zaak 397] tijdens de bijeenkomst personeelsleden heeft bewogen om mee te gaan met de doorstart in Top. Het gaat (volgens de verklaring van [getuige 1] , onweersproken) om een bijeenkomst (aangekondigd vanaf ongeveer 18.00 uur, aangevangen rond 22.00 uur) op de dag dat de overgang van de activa naar [partijgetuige] was aangekondigd door de curator. Eikendal was volgens zijn verklaring niet aanwezig op de bijeenkomst, maar de omstandigheid dat hij in zijn hoedanigheid van curator, gezien berichten die hem ter ore waren gekomen, het nodig achtte [appellant zaak 397] te waarschuwen personeel niet onrechtmatig over te halen, legt toch enig gewicht in de schaal, in aanvulling op de overige verklaringen. Dit geldt ook voor zijn verklaring dat bij de bijeenkomst waar [appellant zaak 397] aanwezig was [hof: en ook [geintimeerde zaak 411] ] werd getracht om personeel in dienst te krijgen van een nieuwe vennootschap van [directeur van een vennootschap] . De verklaringen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om de verklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 1] en Eikendal (waaraan het hof meer geloof hecht) te ontzenuwen. Dit oordeel is voldoende om de conclusie te dragen dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd.
12.9.
Daar komen de kwesties van de fax van 10 november 2005, de administratie, de pasjes en de sleutels nog bij. De wezenlijke vraag is hoe de administratie (vereist voor het opmaken van de fax), de pasjes en de sleutels – zaken van groot belang voor de onderneming – in handen zijn gekomen van de concurrerende doorstarter Top. [getuige 1] verklaart dat hij de fax in opdracht van [appellant zaak 397] heeft verzonden naar bijna alle personeelsleden, en dat administratie is meegenomen en bij [appellant zaak 397] thuis is afgegeven. De pasjes en sleutels zijn in handen gekomen van Top, maar niet duidelijk is geworden hoe dit is gebeurd. Volgens [appellant zaak 397] heeft de curator fouten gemaakt door de pasjes en sleutels niet in te nemen. [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] ontkennen elke betrokkenheid en zij ontkennen (onderdelen van de) administratie te hebben meegenomen of te hebben ontvangen. [appellant zaak 397] verklaart dat [getuige 1] niet betrouwbaar is; [getuige 1] heeft zelfstandig gehandeld of in elk geval zonder bemoeienis van [appellant zaak 397] , aldus [appellant zaak 397] . Volgens [appellant zaak 397] was dit ook mogelijk omdat hij door ziekte lang weg was. Deze uitleg is moeilijk te rijmen met de omstandigheden dat [appellant zaak 397] de feitelijke gang van zaken in de onderneming heeft bepaald tot 15 november 2005 en dat [geintimeerde zaak 411] tot die datum statutair directeur was. Het hof is, zoals is overwogen in het tussenarrest van 21 november 2017 (12.6 hiervoor), van oordeel dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] geen aanvaardbare uitleg hebben gegeven met betrekking tot de fax van 10 november 2005, de administratie, de pasjes en de sleutels. Het lag op hun weg concreet en specifiek uit te leggen wat er is gebeurd in de onderneming waarvoor zij verantwoordelijk waren, of tenminste inzicht te geven in de redenen waarom zij dat niet kunnen weten. De verklaring over afwezigheid door ziekte en omstandigheden in het gezin, waardoor [getuige 1] alle ruimte zou hebben gehad om zijn gang te gaan, is niet voldoende, omdat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] geen inzicht hebben gegeven in hoe zij toezicht hebben gehouden op het functioneren van [getuige 1] en welke instrumenten zij hebben ingezet om hem ter verantwoording te roepen. Het tegenbewijs is niet geleverd.
12.10.
[getuige 1] heeft verder in zijn schriftelijke verklaring uitgebreid aandacht besteed aan inspanningen van [appellant zaak 397] om klanten (Praxis, PDE, Georgia Pacific, Stichting Collectieve Beveiliging [vestigingsnaam] ) te behouden voor de doorstart in Top (9.16, tussenarrest van 21 november 2017). [appellant zaak 397] heeft hierover verklaard (zakelijk weergegeven) dat [getuige 1] niet betrouwbaar is en liegt en dat [appellant zaak 397] klanten, wanneer hij door hen werd benaderd, alleen uit welwillendheid en gezien de bestaande relaties te woord heeft gestaan binnen de grenzen van de instructie van de curator en met het oogmerk om klanten te behouden voor de curator. Deze verklaring van [appellant zaak 397] is niet concreet of specifiek. [appellant zaak 397] is niet ingegaan op de verschillende concrete contacten die door [getuige 1] zijn omschreven. De verklaring van [appellant zaak 397] is naar het oordeel van het hof, mede gelet op al het voorgaande, niet voldoende om de verklaring van [getuige 1] te ontzenuwen.
12.11.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben verklaard of gesteld dat [geintimeerde zaak 411] alleen statutair directeur is geworden in verband met het vorige faillissement van [appellant zaak 397] en dat [geintimeerde zaak 411] niets te maken heeft gehad met de onderneming. Dit is naar het oordeel van het hof niet voldoende voor het tegenbewijs. [geintimeerde zaak 411] was statutair directeur en zij was aanwezig bij de bijeenkomst van 15 november 2015. Zoals het hof heeft overwogen in het tussenarrest van 21 november 2017 (12.6 hiervoor), kan het oogmerk van die bijeenkomst – het ondermijnen van de door de curator beoogde doorstart – [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet zijn ontgaan, en hebben zij beide door hun aanwezigheid een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van dat oogmerk.
12.12.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben tot slot enkele stukken overgelegd.
12.13.
Productie A bij memorie van grieven in zaak 397 (zie deze memorie, 32, 61) is een schriftelijke verklaring van [getuige 4] gedateerd 2 september 2015. [getuige 4] heeft verklaard dat [directeur van een vennootschap] het initiatief heeft genomen voor een plan om het geïnvesteerde bedrag terug te krijgen en dat [appellant zaak 397] daarbij niet betrokken was. [getuige 4] en [directeur van een vennootschap] hebben volgens deze verklaring klanten benaderd. [getuige 4] heeft ook verklaard dat [appellant zaak 397] de voormalige werknemers heeft toegesproken met de tekst dat zij zelf moesten beslissen waar men wilde gaan werken, daar waar ze het beste gevoel bij hadden. [partijgetuige] had een dreigende toon en bood minder, waardoor veel werknemers toch kozen voor [directeur van een vennootschap] (Top), aldus [getuige 4] . [appellant zaak 397] heeft volgens deze verklaring geen enkele bemoeienis gehad tijdens dit hele proces en hij heeft die bewuste avond gezegd tegen de medewerkers dat ze aan zichzelf en aan hun gezin moesten denken als ze hun beslissing zouden nemen.
Het hof is van oordeel dat deze verklaring onvoldoende gewicht in de schaal legt. [getuige 4] is niet als getuige gehoord. [beveiliging] heeft niet de gelegenheid gehad om vragen te stellen. Het lag verder naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant zaak 397] om zich te onthouden van uitlatingen waarmee de verkoop aan [partijgetuige] zou kunnen worden ondermijnd. Uit de verklaring volgt geenszins dat hij zich hiervan heeft onthouden. Uit de verklaring volgt juist dat hij de vrijheid van de medewerkers heeft benadrukt. Dat ontzenuwt de hiervoor genoemde verklaringen in het geheel niet.
12.14.
Productie 2 bij antwoordmemorie na enquête in zaak 397 is een e-mail van [geintimeerde zaak 411] gedateerd 20 april 2018. In deze e-mail staat dat [geintimeerde zaak 411] nimmer een bepaalde verklaring heeft afgegeven aan een bepaalde vennootschap. [geintimeerde zaak 411] heeft deze e-mail overgelegd als reactie op een niet ter zake doende productie van [beveiliging] . Deze e-mail doet naar het oordeel van het hof niet ter zake.
12.15.
Productie 7 bij conclusie na enquête van 7 mei 2014 behelst een ongedateerde, niet ondertekende reactie van [directeur van een vennootschap] op de verklaring van [getuige 1] (memorie van grieven in zaak 411, 52, 81). Dit geschrift legt daarom al onvoldoende gewicht in de schaal. Verder staat in de reactie niets relevants anders dan dat [appellant zaak 397] tijdens de bijeenkomst alle aanwezigen meerdere malen expliciet op het hart heeft gedrukt om de geplande werkzaamheden wel uit te voeren daar de cliënten niet de dupe van een en ander mochten worden. Deze zin maakt niet duidelijk wat [appellant zaak 397] heeft gezegd. Uit deze zin kan ook niets worden afgeleid over de vraag of [appellant zaak 397] andere uitlatingen heeft gedaan. Het hof kan daarom al geen conclusies daaraan verbinden. Anders dan [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen, valt uit de verklaring niet af te leiden dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet betrokken waren bij de inspanningen om te bewerkstelligen dat Top gebruik heeft gemaakt van legitimatiebewijzen en beveiligingspassen. Ook als [directeur van een vennootschap] heeft willen verklaren dat hij dat geregeld heeft, wil dat nog niet zeggen dat niemand anders een rol heeft gespeeld.
Productie 8 bij de genoemde conclusie is een verklaring van [getuige 5] , kennelijk een cliënt van de onderneming, gedateerd 11 januari 2006 (memorie van grieven in zaak 411, 83). In deze verklaring staat dat [getuige 1] langs was gekomen en behoorlijk negatief was over de gang van zaken betreffende [appellant zaak 397] , die de opsteller van de verklaring al jaren kende als een betrouwbaar persoon. Deze verklaring is niet concreet en specifiek. De verklaring is niet voldoende om enigerlei verwijt ten aanzien van [getuige 1] te rechtvaardigen. De verklaring is naar het oordeel van het hof niet voldoende om de geloofwaardigheid van [getuige 1] in twijfel te trekken.
Productie 9 bij de genoemde conclusie is een proces-verbaal van 10 mei 2012 van een verklaring van Eikendal in de strafzaak tegen [appellant zaak 397] (memorie van grieven in zaak 397, 74, 83; memorie van antwoord in zaak 411, 46; antwoordmemorie na enquête, 42). Eikendal heeft verklaard dat hij in het bezit is gekomen van de administratie. Dit is niet relevant voor de bewijswaardering in dit geschil. Uit de verklaring van Eikendal volgt niet dat [appellant zaak 397] geen bemoeienis heeft gehad met de fax van 10 november 2005.
12.16.
Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat de overige schriftelijke bewijsstukken die zijn overgelegd, bezien met al het voorgaande in onderling verband en samenhang, niet tot een ander oordeel leiden dan dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] het tegenbewijs niet hebben geleverd. Dit geldt voor de verklaring van oud werknemer Toonen dat [appellant zaak 397] bij navraag niets bleek te weten van de fax van 10 november 2005 (memorie van grieven in zaak 397, 39; productie 5 bij verzetdagvaarding). Het geldt ook voor de verklaring van [partijgetuige] waarin [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] een vaststelling van de FIOD lezen dat [appellant zaak 397] geen administratie heeft weggehaald (antwoordmemorie na enquête, 43).
12.17.
De tussenconclusie gelet op het voorgaande, steeds bezien in onderling verband en samenhang, is dat het tegenbewijs niet is geleverd. Daarom staat vast dat [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] op onrechtmatige wijze de doorstart door [beveiliging] hebben ondermijnd. De producties die [beveiliging] na de enquête heeft overgelegd kunnen gelet op al het voorgaande buiten beschouwing blijven.
12.18.
[beveiliging] heeft drie schadeposten opgevoerd: € 61.450 (koopprijs voor het actief van JMV), € 34.000 (vooruitbetaalde abonnementen) en € 65.900 (gederfde winst). De stellingen van partijen met betrekking tot deze posten zijn weergegeven onder 9.20 tot en met 9.25 van het tussenarrest van 21 november 2017.
12.19.
De koopprijs is het onderwerp van grief IV in principaal appel in zaak 397 en, naar het hof begrijpt, mede het onderwerp van de grieven II en V in zaak 411.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben aangevoerd dat het gaat om tafels, stoelen, goodwill en inzage in de klantenbestanden: allemaal zaken die waarde hebben voor [beveiliging] . [beveiliging] heeft gesteld dat de zaken waardeloos zijn geworden doordat de doorstart is ondermijnd door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Het hof neemt in aanmerking dat partijen niet zijn ingegaan op concrete zaken of de waarde daarvan. Het gaat om een transactie waarmee [partijgetuige] beoogde een onderneming op hetzelfde terrein op te bouwen. Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat het behouden van klanten cruciaal was en dat daarom zoveel aandacht werd besteed aan het behouden van personeel. Het hof leidt hieruit af dat de waarde waarvoor [beveiliging] betaalde voor het overgrote deel besloten lag in de goodwill: de contacten en goede relaties met klanten. De goodwill is juist ondermijnd en aangetast door de concurrerende doorstart (personeel, administratie, klanten). Aannemelijk is naar het oordeel van het hof dat de tafels en stoelen een geringe waarde hebben en dat de waarde verwaarloosbaar is in deze context. Dit betekent dat [beveiliging] substantiële schade heeft geleden.
Hiertegenover staat echter dat klanten zelf mogen beslissen met wie zij zaken doen, zoals [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen. [beveiliging] heeft geen inzicht gegeven in haar werkelijke financiële cijfers in de periode vanaf de transactie met de curator. Niet duidelijk is geworden in hoeverre de waarde van de goodwill is uitgehold door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . Daarom moet naar het oordeel van het hof voorzichtigheid worden betracht bij de begroting van de schade.
Alles afwegende komt het hof tot de conclusie dat de schade van [beveiliging] niet nauwkeurig kan worden begroot en naar billijkheid moet worden geschat op € 50.000.
[appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] stellen ook dat [beveiliging] een schikking heeft getroffen met [directeur van een vennootschap] waardoor de gestelde schade al is vergoed. [beveiliging] heeft aangevoerd dat geen schikking is getroffen met [directeur van een vennootschap] , die in staat van faillissement was verklaard. Bij gebreke van een nadere onderbouwing door [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat de gestelde schade al (gedeeltelijk) is vergoed.
12.20.
De volgende post betreft de vooruitbetaalde abonnementen en bepaalde kosten (personeel en 2 auto’s) (grief II in incidenteel appel in zaak 397 en grief III in zaak 411). [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] voeren naar het oordeel van het hof terecht aan dat eventuele reeds door klanten verrichte betalingen, die betrekking hadden op toekomstige nog niet uitgevoerde werkzaamheden, door [beveiliging] in de koopprijs hadden moeten worden verdisconteerd. [beveiliging] had vooraf inlichtingen kunnen inwinnen over de stand van zaken op dit terrein. Indien zij dat niet heeft gedaan, komt dat voor haar rekening. Haar nadeel is in zoverre niet veroorzaakt door de handelwijze van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . De kosten van personeel en auto’s komen naar het oordeel van het hof ook niet voor vergoeding in aanmerking. [beveiliging] heeft niet voldoende concreet gemotiveerd toegelicht welke schade zij heeft geleden en dat en waarom deze is veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] . [beveiliging] heeft een bankafschrift gedateerd 6 januari 2006 overgelegd, waarop melding wordt gemaakt van salarisbetalingen aan verschillende personen (productie 14 bij grieven in zaak 411 en productie 16 bij antwoord in principaal appel in zaak 397). [beveiliging] heeft echter geen analyse gemaakt waarin aannemelijk wordt gemaakt dat aan deze personen salaris is betaald voor werk dat er door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet was. [beveiliging] heeft ook geen analyse gemaakt waarin aannemelijk wordt gemaakt dat de auto’s zijn aangeschaft voor werk dat er door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet was. Deze post komt om deze redenen naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking.
12.21.
De laatste post betreft de gestelde gederfde winst (grief III in incidenteel appel in zaak 397 en grief IV in zaak 411). Het hof heeft in aanmerking genomen dat het klanten vrij staat al dan niet samen te werken met [beveiliging] na de transactie met de curator. [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben daar terecht op gewezen. Het hof heeft er ook acht op geslagen, zoals [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] opmerken, dat [beveiliging] geen duidelijkheid heeft verschaft over haar werkelijke winstcijfers in de periode vanaf de transactie met de curator. [beveiliging] heeft niet uitgelegd welke klanten (door toedoen van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] ) zijn weggegaan en welke klanten zijn gebleven. [beveiliging] heeft niets naar voren gebracht over de omzet die gemoeid was met de klanten die zijn vertrokken. De berekening waarop [beveiliging] zich beroept is niets meer dan een begroting over 2006, met min of meer gefundeerde schattingen. Hieruit kan niets worden afgeleid over wat wel of niet werkelijk is gerealiseerd in 2006. Tot slot heeft [beveiliging] ook geen inzicht gegeven in de verhouding tussen de koopprijs en de gestelde gederfde winst. Het lag op de weg van [beveiliging] een nadere toelichting te geven, omdat doorgaans in de koopprijs, die nauw samenhangt met de goodwill, een gekapitaliseerde vergoeding voor de verwachte winst besloten ligt. In het hypothetische scenario, waarin [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld, zou [beveiliging] wellicht meer winst hebben gemaakt, maar [beveiliging] zou in dat scenario ook de koopprijs (waarvoor zij nu in belangrijke mate wordt gecompenseerd; zie hiervoor) hebben moeten betalen. Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de schadepost ter zake gederfde winst onvoldoende is onderbouwd.
12.22.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies:
- [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hebben onrechtmatig gehandeld jegens [beveiliging] en zijn aansprakelijk voor de schade die [beveiliging] daardoor heeft geleden. Grief II in zaak 411 slaagt in zoverre.
- De schade wat betreft de koopprijs moet naar billijkheid worden geschat op € 50.000. Grief IV in principaal appel in zaak 397 slaagt in zoverre. Dit geldt ook voor grieven II en V in zaak 411.
- De overige grieven in beide zaken falen.
12.23.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, met dien verstande dat de vernietiging van het verstekvonnis van 16 februari 2011 (vonnis van 22 april 2015, 3.1) in stand blijft. Opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] veroordelen tot betaling van € 50.000 aan [beveiliging] . Hierover zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 28 december 2009 (conform het vonnis van 22 april 2015, 3.3). [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de eerste aanleg worden veroordeeld (€ 4.537,25 in de verstekprocedure en € 3.815 in de verzetprocedure, zie vonnis van 22 april 2015, 3.4 en 3.5).
12.24.
[appellant zaak 397] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel in zaak 397, die aan de zijde van [beveiliging] worden begroot op € 5.160 aan griffierecht en op € 4.407,75 aan salaris advocaat (memorie 1 punt, akte
16 maart 2016 ½ punt, akte 7 februari 2017 ¼ punt, bijwonen getuigenverhoor aan zijde wederpartij ¼ punt, memorie na enquête ¼ punt, totaal 2¼ punt, tarief IV = € 1.959 per punt).
[geintimeerde zaak 411] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in zaak 411, die aan de zijde van [beveiliging] worden begroot op € 5.160 aan griffierecht en op € 5.531,75 aan salaris advocaat (memorie 1 punt, akte 7 februari 2017 ¼ punt, bijwonen getuigenverhoor aan zijde wederpartij ¼ punt, memorie na enquête ¼ punt, totaal 1¾ punt, tarief V = 3.161 per punt).
[beveiliging] zal, nu al haar incidentele grieven falen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel in zaak 397, die aan de zijde van [appellant zaak 397] worden begroot op € 1.580,50 aan salaris advocaat (memorie 1 punt x tarief V =
€ 3.161 per punt x factor 0,5).
12.25.
Ter toelichting op de begroting van de proceskosten merkt het hof het volgende op. Het hof heeft de kosten die zijn gemoeid met de akte van 7 februari 2017, het bijwonen van het getuigenverhoor aan de zijde van [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] , en de memorie na enquête, in totaal maar één keer in aanmerking genomen, omdat die kosten ook maar één keer door [beveiliging] zijn gemaakt. Het hof heeft die kosten voor de helft toegerekend aan het principaal appel in zaak 397 en voor de andere helft aan het hoger beroep in zaak 411.
Verder verdient opmerking dat [appellant zaak 397] met het principaal appel in zaak 397 beoogt dat de vordering van [beveiliging] ook tot het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 61.450 alsnog wordt afgewezen, zodat in principaal appel tarief IV geldt. Daarentegen geldt in incidenteel appel tarief V, omdat het daar gaat om de jegens [appellant zaak 397] gedeeltelijk afgewezen vordering van [beveiliging] tot een bedrag van ongeveer € 100.000. Tot slot geldt ook in het hoger beroep in zaak 411 tarief V, omdat [beveiliging] daarin vordert dat de door de rechtbank jegens [geintimeerde zaak 411] volledig afgewezen vordering van € 161.350, alsnog wordt toegewezen.
13.De uitspraak
Het hof:
in zaak 397 (in principaal en incidenteel hoger beroep) en in zaak 411
vernietigt de vonnissen waarvan beroep van 12 december 2012, 12 november 2014 en 22 april 2015 voor zover in hoger beroep aan de orde, met dien verstande dat de vernietiging van het verstekvonnis van 16 februari 2011 onder 3.1 van het vonnis van 22 april 2015 in stand blijft;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hoofdelijk € 50.000 aan [beveiliging] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro vanaf 28 december 2009 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant zaak 397] en [geintimeerde zaak 411] hoofdelijk in de proceskosten in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 4.537,25 in de verstekprocedure en € 3.815 in de verzetprocedure;
veroordeelt [appellant zaak 397] in de proceskosten in het principaal hoger beroep in zaak 397, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 5.160 voor vastrecht, op € 4.407,75 voor salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geintimeerde zaak 411] in de proceskosten in hoger beroep in zaak 411, tot op heden aan de zijde van [beveiliging] begroot op € 5.160 voor vastrecht en € 5.531,75 voor salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [beveiliging] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep in zaak 397, tot op heden aan de zijde van [appellant zaak 397] begroot op € 1.580,50 aan salaris advocaat, en op € 157 voor nakosten, te verhogen met € 82 vermeerderd met de explootkosten in geval van betekening van dit arrest, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW Pro vanaf
14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, D.A.E.M. Hulskes en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2018.
griffier rolraadsheer