ECLI:NL:GHSHE:2018:3633

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.219.199/01

arrest van 28 augustus 2018

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.J.A. Dil te Utrecht,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.A. Molier te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het (tussen)vonnis van 12 april 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/289108/ HA ZA 15-88)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 29 augustus 2017;
de memorie van antwoord van 10 oktober 2017 met producties;
de akte van [appellante] van 28 november 2017;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 2 januari 2018.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Anders dan [geïntimeerde] kennelijk veronderstelt (mva 8) bevinden zich in het aan het hof overgelegde procesdossier niet de processtukken van de hoofdzaak met uitzondering van het in die procedure gewezen arrest van dit hof van 29 mei 2012, de conclusie van de advocaat-generaal Spier van 17 mei 2013 en het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

3.1.2.

De heer [betrokkene 1] (hierna: de heer [betrokkene 1] ) houdt 100% van de aandelen in [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde] ).

3.1.3.

[appellante] voert een onderneming die zich bezig houdt met werkzaamheden op het gebied van accountancy en belastingadvies. [appellante] was – onder meer in de persoon van
de heer [medewerker van appellante] AA (hierna: [medewerker van appellante] ) – de accountant en adviseur van [geïntimeerde] en de heer [betrokkene 1] .

3.1.4.

De heer [betrokkene 1] was op zoek naar een geschikte onderneming, omdat hij zijn werkzame leven nog enige jaren wilde voortzetten als manager van een eigen onderneming.
In verband daarmee heeft hij in maart/april 2001 een installatiebedrijf onder de aandacht van [appellante] gebracht als mogelijke overnamekandidaat. Dit heeft niet tot een overname geleid.
[medewerker van appellante] heeft vervolgens [vastgoed] Vastgoed B.V. (hierna: [vastgoed] Vastgoed) bij [geïntimeerde] onder de aandacht gebracht. [vastgoed] Vastgoed is een houdstermaatschappij met een dochtervennootschap [dochtervennootschap] (hierna: [dochtervennootschap] ). De aandelen in [vastgoed] Vastgoed werden gehouden door [vastgoed] Beheer B.V. (hierna: [vastgoed] Beheer). De aandelen van [vastgoed] Beheer werden gehouden door de heer [betrokkene 2] .

3.1.5.

Op 23 juni 2001 hebben [geïntimeerde] en [vastgoed] Beheer een koopovereenkomst gesloten waarbij [vastgoed] Beheer 260 aandelen [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] heeft verkocht. Dit kwam neer op 65% van het geplaatste aandelenkapitaal. De koopsom bedroeg fl. 1.200.000,--.
In de koopovereenkomst staat - onder meer - het volgende vermeld:

“Artikel 3. Koopsom3.1. De koopsom voor de Aandelen (hierna: de “Koopsom”) is gebaseerd op een intrinsieke waarde van (alle aandelen in) de Vennootschap[hof: [vastgoed] Vastgoed]
blijkend uit de in artikel 2. genoemde balans per 30 juni 2001 van tenminste f 2.000.000, zegge: twee miljoen gulden.3.2. Uitgaande van een intrinsieke waarde van (alle aandelen van) de Vennootschap van twee miljoen gulden, bedraagt de Koopsom voor de (260) Aandelen f 4.615,38 per gewoon aandeel van f 100, derhalve een totale Koopsom van f 1.200.000, zegge: één miljoen en tweehonderdduizend gulden.3.3. Indien de intrinsieke waarde van (alle aandelen van) de Vennootschap af mocht wijken van fl. 2.000.000, dan zal de Koopsom worden aangepast in die zin dat een negatieve afwijking evenredig wordt doorberekend in de Koopsom als bepaald in het vorige lid. Een eventuele positieve afwijking wordt niet doorberekend in de Koopsom.

(…)

Artikel 11. Ontbindende voorwaardeKoopster[hof: [geïntimeerde] ]
verklaart ermee bekend te zijn dat de huisbankier van de Vennootschap de financiering van de Vennootschap heeft opgezegd. In dat kader is deze overeenkomst aangegaan onder de ontbindende voorwaarde van de zijde van koopster dat niet voor 28 juli 2001 een passende financiering door Koopster is verkregen voor de overname en voor de Vennootschap en haar dochteronderneming van een bankier.”

3.1.6.

Aan de koopovereenkomst is een taxatierapport van [makelaardij 1] Makelaardij van

30 maart 2001 gehecht waarin het in eigendom aan [vastgoed] Vastgoed toebehorend onroerend goed (waarin haar dochtervennootschap [dochtervennootschap] was gevestigd) op

fl. 10.810.000,- werd getaxeerd (onderhandse vrije verkoopwaarde in lege staat en vrij van huur en gebruik). Volgens de jaarrekening 2000 bedroeg de boekwaarde per 31 december 2000 fl. 7.694.513,-.

3.1.7.

Op 9 juli 2001 hebben [vastgoed] Vastgoed en [dochtervennootschap] , met ondersteuning van [appellante] , een aanvraag ingediend bij [de bank] (hierna: de bank) voor een financiering van fl. 7.500.000,--. Op 1 augustus 2001 kon de levering van de aandelen niet doorgaan, onder meer omdat er geen passende financiering was verkregen.

3.1.8.

Om de financiering alsnog mogelijk te maken heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [vastgoed] Vastgoed op 14 augustus 2001 besloten dat [vastgoed] Vastgoed een dividend van fl. 600.000,-- aan [vastgoed] Beheer zal uitkeren en dat [vastgoed] Beheer dit bedrag vervolgens in de vorm van een achtergestelde lening aan [vastgoed] Vastgoed zal verstrekken (hierna: het dividendbesluit). Op diezelfde dag is een allonge op de koopovereenkomst opgemaakt waarin - onder meer - het volgende staat vermeld:

“(…)Nemen in overweging dat:In het kader van de financiering van de overname en de onderneming gebaseerd op het financieringsarrangement met [de bank] partijen een aanvulling wensen te maken op de tussen hen gesloten overeenkomst d.d. 23 juni 2001.Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:1. De koopsom voor de Aandelen als bedoeld in lid 1.1. van de Koop- en Verkoopovereenkomst van 23 juni 2001 (hierna: de “Koopsom”) wordt verminderd van

f 1.200.000 naar f 600.000, zegge zeshonderdduizend gulden als gevolg van het besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders direct voorafgaand aan de levering van de Aandelen door Verkoopster[hof: [vastgoed] Beheer]
aan Koopster om aan Verkoopster een dividend uit te keren tot een bedrag van f 600.000, zegge zeshonderdduizend gulden. Een afschrift van dit besluit is als bijlage aan deze overeenkomst gevoegd.2. Het bedrag van de dividenduitkering wordt door Verkoopster samen met de Koopsom aan [vastgoed] Vastgoed B.V., in totaliteit f 1.200.000, verstrekt als achtergestelde lening, zoals bedoeld in artikel 3 van de Koop- en Verkoopovereenkomst d.d. 23 juni 2001.3. De koopsom wordt op de datum van levering door Koopster als volgt voldaan:

- Storting in contanten f 300.000- Lening [vastgoed] Vastgoed B.V. aan Koopster f 300.000De lening van [vastgoed] Vastgoed B.V. aan koopster is aflossingsvrij tot 1 januari 2007.Over de lening wordt een rente vergoed gelijk aan de rente op de hypothecaire geldlening van [de bank] aan [vastgoed] Vastgoed B.V.”

3.1.9.

Vervolgens heeft de bank de verzochte financiering verstrekt en heeft [geïntimeerde] op 15 augustus 2001 een belang van 65% verworven in het aandelenkapitaal van [vastgoed] Vastgoed. De koopsom bedroeg fl. 600.000,--. [geïntimeerde] heeft
fl. 300.000,-- giraal betaald. Het restant van de koopsom (fl. 300.000,--) is voldaan door middel van een lening van dit bedrag door [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] .

3.1.10.

Op 10 april 2002 heeft een derde via een emissie een belang van 33 1/3% in [vastgoed] Vastgoed verworven. De koopsom bedroeg fl. 400.000,--.

3.1.11.

Op 13 juni 2003 is het faillissement van [dochtervennootschap] uitgesproken. Door middel van een doorstart zijn de activa en activiteiten van [dochtervennootschap] overgenomen respectievelijk voortgezet door Boekbinderij [boekbinderij] (hierna: Boekbinderij [boekbinderij] )

3.1.12.

Op 30 november 2005 is het faillissement van Boekbinderij [boekbinderij] uitgesproken. De schuld aan de bank is integraal betaald en de bank heeft geen beroep gedaan op de (in verband met de financiering van de aandelentransactie van 15 augustus 2001 door de bank verlangde en) door de heer [betrokkene 1] verstrekte borgstelling.

3.1.13.

In het kader van een voorgenomen (onderhandse) verkoop van de aan [vastgoed] Vastgoed toebehorende registergoederen bleek vervolgens uit de met het oog hierop uitgevoerde taxaties dat het vastgoed aanmerkelijk lager werd gewaardeerd dan de in het rapport van [makelaardij 1] opgenomen onderhandse vrije verkoopwaarde van fl. 10.810.000,-. Het vastgoed is in 2006 verkocht voor € 2.550.000,-- (fl. 5.619.500,--).

3.1.14.

Naar aanleiding van het faillissement van Boekbinderij [boekbinderij] heeft [geïntimeerde] een onderzoek ingesteld naar de administratie van [vastgoed] Vastgoed en [dochtervennootschap] .
Daarbij zijn - onder meer - de volgende stukken aan het licht gekomen:
- een brief van [makelaars] Makelaars aan de heer [betrokkene 2] van 13 april 2001 met als bijlage een nota voor uitgevoerde, doch niet voltooide taxatiewerkzaamheden met betrekking
tot het onroerend goed en een handgeschreven notitie van [makelaars] Makelaars met betrekking tot de door haar getaxeerde waarde;
- een brief van [makelaardij 2] Makelaardij aan [makelaardij 3] Makelaardij van
8 mei 2001 waarin de onderhandse verkoopwaarde van het onroerend goed van [vastgoed] Vastgoed wordt gewaardeerd op fl. 7.700.000,-- bij gelijkblijvende bestemming en gebruik als boekbinderij en op fl. 6.795.000,-- bij gelijke bestemming vrij van huur en gebruik;
- een concept rapport van [advies] Advies B.V. van mei 2001, uitgebracht naar aanleiding van een due diligence onderzoek inzake de voorgenomen overname door de combinatie [combinatie] van de aandelen in Binderij [dochtervennootschap] ;
- een concept quick scan van [partners] & Partners;
- een advies rapport van de heer [derde] van 18 juni 2001 uitgebracht aan [vastgoed] Beheer.
Voorts heeft [geïntimeerde] op 9 juni 2006 ten kantore van [appellante] inzage genomen in het dossier [combinatie] .

3.1.15.

[geïntimeerde] heeft [appellante] aansprakelijk gesteld. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellante] gedagvaard en gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld en [appellante] te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat.

In die procedure (de hoofdzaak) heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2010 onder meer geoordeeld dat [appellante] , gelet op de haar ter beschikking staande gegevens, [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft geadviseerd om een due diligence onderzoek in te stellen.
De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten en [appellante] veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat.

3.1.16.

[appellante] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 29 mei 2012 heeft dit hof het vonnis van 12 mei 2010 bekrachtigd op andere gronden.
Ook volgens het hof is [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten in haar rol bij het uitblijven van een due-diligence onderzoek (rechtsoverweging 4.12. tot en met 4.17).
Het hof tekent hierbij aan dat dit nog niet zonder meer tot de conclusie leidt dat deze tekortkoming tot schade voor [geïntimeerde] heeft geleid. Ter beantwoording van die vraag zou een deskundigenonderzoek geboden zijn (rechtsoverweging 4.18.) Het hof komt aan een dergelijke onderzoek niet toe, gelet op het volgende. Het dividendbesluit is volgens het hof nietig (rechtsoverweging 4.23.). Dit dividendbesluit is van beslissend belang geweest voor het definitief doorgaan van de transactie. [appellante] is nauw betrokken geweest bij het dividendbesluit en de verdere gang van zaken na dit besluit. Naar het oordeel van het hof is [appellante] ook op dit punt tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] . De mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkoming acht het hof aannemelijk. De rechtbank heeft daarom terecht verwijzing naar de schadestaatprocedure gelast, aldus het hof.

3.1.17.

[appellante] heeft tegen dat arrest cassatieberoep ingesteld. [geïntimeerde] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaat-generaal mr. J. Spier heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale en het incidentele beroep. Bij arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 lid 1 RO het principale en het incidentele beroep verworpen.

De Hoge Raad heeft daarbij het volgende overwogen:
“3.2.3. Het hof heeft het tegen dit vonnis ingestelde beroep verworpen. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, dient - samengevat weergegeven - als volgt te wordenverstaan:

[appellante][ hof: [appellante] ]
is toerekenbaar tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de uit de opdracht voor haar voortvloeiende verplichtingen omdat zij [geïntimeerde] ten onrechte niet heeft geadviseerd een due diligence-onderzoek naar de Vennootschap te doen instellen. Bovendien was het hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde besluit tot dividenduitkering nietig. Dit besluit was van beslissend belang voor het definitief doorgaan van de transactie. [appellante] is bij de totstandkoming van dit besluit, en bij de verdere gang van zaken daarna, zo nauw betrokken geweest dat zij [geïntimeerde] had behoren te waarschuwen voor de nadelige gevolgen van dit besluit voor de Vennootschap. Omdat zij dit heeft nagelaten, is [appellante] ook in zoverre tekortgeschoten in de behoorlijke uitvoering van haar opdracht. Mede in aanmerking genomen dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen deze beide toerekenbare tekortkomingen en de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding vaststaat, is de mogelijkheid dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van deze tekortkomingen voldoende aannemelijk om verwijzing van partijen naar de schadestaat te rechtvaardigen. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt kan thans onbehandeld blijven, aldus nog steeds het hof.”

3.1.18.

[geïntimeerde] heeft vervolgens een schadestaatprocedure (deze procedure) tegen [appellante] aanhangig gemaakt.

De (schadestaat)procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In deze procedure vordert [geïntimeerde] , samengevat, veroordeling van [appellante] tot betaling van € 867.126,-- en de jaarlijks terugkerende accountantskosten en bijkomende kosten van € 2.350,-- per 1 maart van ieder jaar, vermeerderd met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij door de (in de hoofdzaak vastgestelde) toerekenbare tekortkomingen van [appellante] de gevorderde schade heeft geleden, welke schade [appellante] dient te vergoeden.

3.2.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

In het bestreden tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] .

De rechtbank heeft tevens tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis toegestaan.

De rechtbank overwoog onder meer het volgende.

Met [appellante] is de rechtbank van oordeel dat er niet aan voorbij gegaan kan worden dat de koop is doorgegaan en dat tegenover de betaling van de koopprijs (in ieder geval) de verwerving van de aandelen staat. Volgens vaste rechtspraak dient in beginsel de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Voor wat betreft een aandelentransactie komt dit in beginsel neer op het nadelig verschil tussen de financiële situatie waarin een koper van aandelen ten gevolge van die aankoop is komen te verkeren en die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij niet tot aankoop van die aandelen zou zijn overgegaan. In dat verband verwijst de rechtbank naar twee arresten van de Hoge Raad (Belastingadviseurs/ [naam 1] en [naam 2] / [naam 3] ). Volgens de rechtbank is voor de financiële situatie waarin een koper van aandelen ten gevolge van die aankoop is komen te verkeren in beginsel de waarde van de aandelen ten tijde van de overdracht relevant. Om in dit geval de schade te kunnen bepalen zal op de eerste plaats moeten worden vastgesteld wat de waarde van de aandelen was ten tijde van de koop. Zou dat een lager bedrag zijn dan [geïntimeerde] heeft betaald, dan is dat in ieder geval schade, aldus de rechtbank. Naast de waarde van de aandelen kunnen ook andere aspecten relevant zijn, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval (4.10).

De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van [appellante] dat ook zonder het dividendbesluit de koop zou zijn doorgegaan (en er op deze grondslag geen schade is geleden) omdat de koop dan op andere wijze (met behulp van [vastgoed] ) zou zijn gefinancierd. Volgens de rechtbank blijkt nergens uit dat dit het geval zou zijn geweest (4.11).

[geïntimeerde] heeft een koopsom van fl. 600.000,-- betaald. Volgens de rechtbank doet daaraan niet af dat een gedeelte van de koopsom is voldaan in de vorm van een lening van [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] . [appellante] heeft betwist dat de waarde van de aandelen lager is dan de koopsom. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de waarde van de aandelen ten tijde van de overdracht nihil was. De rechtbank stelt [geïntimeerde] in de gelegenheid zich bij akte nader uit te laten over de waarde van de aandelen ten tijde van de overdracht en andere – in de ogen van [geïntimeerde] – relevante aspecten, waarna [appellante] een antwoordakte kan nemen (4.13).

3.2.4.

[geïntimeerde] heeft de in rov. 3.2.3 genoemde akte op 24 mei 2017 genomen.

3.2.5.

[appellante] heeft nog geen antwoordakte genomen en op 19 juni 2017 tegen genoemd tussenvonnis tussentijds hoger beroep ingesteld.

Hoger beroep

3.3.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot afwijzing van vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de (na)kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

Koopsom. Grieven 1 en 4

3.4.1.

Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft weergegeven. Volgens [appellante] heeft de rechtbank bij de feiten ten onrechte niet vermeld dat in het publicatierapport van [vastgoed] Vastgoed over 2007 de financiële activa per 31 december 2007 in vergelijking tot het boekjaar 2006 met een bedrag van € 136.143,-- zijn teruggebracht tot nihil. [appellante] verwijst verder naar haar vierde grief. Daarmee voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een gedeelte van de koopsom voor de deelneming in [vastgoed] Vastgoed door [geïntimeerde] is voldaan in de vorm van een lening van [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] een koopsom van fl. 600.000,-- heeft betaald. Volgens [appellante] miskent de rechtbank daarmee dat [geïntimeerde] feitelijk slechts

fl. 300.000,-- heeft betaald. De vordering uit hoofde van de lening van [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] is immers afgeboekt. Dat blijkt uit het terugbrengen van de tegenwaarde in euro van het bedrag van fl. 300.000,-- (€ 136.134,--) tot nihil per 31 december 2007, aldus [appellante] . Het door [geïntimeerde] van [vastgoed] Vastgoed geleende bedrag van fl. 300.000,-- is dus niet aan [vastgoed] Vastgoed betaald en zal ook niet worden betaald. Daarom kan de schade van [geïntimeerde] maximaal de tegenwaarde in euro van de daadwerkelijk betaalde

fl. 300.000,--- zijn, aldus [appellante] .

3.4.2.

Het hof stelt voorop dat het aan de rechter is om uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken die hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. De eerste grief slaagt daarom niet.

3.4.3.

[geïntimeerde] wijst er terecht op dat uit de Allonge van 14 augustus 2001 op de koopovereenkomst (rov. 3.1.8) blijkt dat zij voor de aandelen een koopsom van fl. 600.000,-- heeft betaald. Verder staat vast dat de helft van die koopsom is gefinancierd door middel van een lening van [vastgoed] Vastgoed aan [geïntimeerde] . De rechtbank heeft een en ander terecht vastgesteld en de daartegen gerichte grief is vergeefs voorgedragen.

Verder leest het hof in die overweging van de rechtbank niet een oordeel dat de door [appellante] gestelde afboeking eind 2007 van (de tegenwaarde in euro van) het geleende bedrag van

fl. 300.000,--, hoe dan ook geen rol kan spelen bij de uiteindelijke schadebegroting.

3.4.4.

De grieven 1 en 4 slagen niet.

Strijd met de artikelen 23 en 24 Rv? Grief 2.

3.5.1.

[appellante] heeft in de toelichting op deze grief betoogd dat [geïntimeerde] haar schadevordering op een onjuiste grondslag heeft gebaseerd en dat de rechtbank daarom die vordering had moeten afwijzen. Door [geïntimeerde] de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten omtrent de waarde van de aandelen ten tijde van de overdracht en andere aspecten houdt de rechtbank de mogelijkheid open dat de vordering van [geïntimeerde] zonder deugdelijke grondslag wordt toegewezen. Dat zou in strijd met artikel 24 Rv zijn, aldus [appellante] .

3.5.2.

De grief kan niet slagen. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de grondslag voor de verplichting tot schadevergoeding vast staat. In de hoofdzaak is immers vastgesteld dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en verplicht is de ten gevolge van die tekortkomingen door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden.

Dat [geïntimeerde] niet door de rechtbank is gevolgd in het volgens [geïntimeerde] bij de schadebegroting te hanteren uitgangspunt is iets anders en ontneemt niet aan haar vordering de deugdelijke grondslag. Bovendien is het aan de rechter om in het kader van de door hem te begroten schade een nadere toelichting en/of nadere informatie aan partijen te vragen.

3.5.3.

Grief 2 slaagt niet.

Causaal verband dividendbesluit en mogelijke schade. Grief 3.

3.6.1.

De derde grief van [appellante] luidt als volgt:

“
Ten onrechte heeft de rechtbank de vraag of sprake is van causaal verband tussen het feit dat het dividendbesluit nietig was en de mogelijke schade van [geïntimeerde] , niet ontkennend beantwoord. Indien het Hof in strijd met de opvatting van [appellante] mocht oordelen dat de rechtbank genoemde vraag bevestigend heeft beantwoord, is het bewuste oordeel van de rechtbank niet, althans niet deugdelijk gemotiveerd.”

3.6.2.

Ook deze grief kan niet slagen. Daartoe oordeelt het hof als volgt.

Het hof verwijst allereerst naar de hiervoor (rov. 3.1.17) aangehaalde rechtsoverweging van de Hoge Raad (waarop [geïntimeerde] terecht wijst). Daarmee staat tussen partijen het causaal verband tussen het nietige dividendbesluit en de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding vast (“
Dit besluit was van beslissend belang voor het definitief doorgaan van de transactie. (…) Mede in aanmerking genomen dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen deze beide toerekenbare tekortkomingen en de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding vaststaat, (…)”)
.

De rechtbank heeft dus terecht de vraag of sprake is van causaal verband tussen het feit dat het dividendbesluit nietig was en de
mogelijke(onderstreping hof) schade van [geïntimeerde] , niet ontkennend beantwoord.

3.6.3.

[appellante] verwijst verder in de toelichting op deze grief naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord onder randnummers 31 tot en met 38 heeft aangevoerd. Zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte slechts stil staat bij de stelling van [appellante] dat de aankoop van de aandelen op een andere wijze zou zijn gefinancierd.

3.6.4.

Naar het oordeel van het hof is de rechtbank terecht voorbij gegaan aan de stelling van [appellante] dat ook zonder dividendbesluit de koop zou zijn doorgegaan (en er op deze grondslag geen schade zou zijn geleden). Zoals hiervoor is overwogen staat tussen partijen vast dat het dividendbesluit van beslissend belang was voor het definitief doorgaan van de aandelentransactie en voorts dat er condicio-sine-qua-non-verband is tussen de tekortkoming van [appellante] in verband met dit dividendbesluit en de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding. Mede in dat licht is de enkele, door [geïntimeerde] betwiste en verder niet concreet onderbouwde stelling van [appellante] dat de aandelentransactie dan wel op een andere wijze zou zijn gefinancierd, onvoldoende om het verweer van [appellante] dat de aandelentransactie ook zonder het dividendbesluit zou zijn doorgegaan te honoreren. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de rechtbank niet expliciet is ingegaan op de overige, in het kader van dit verweer door [appellante] aangevoerde punten. Dat kan [appellante] echter niet baten. Dat [geïntimeerde] niet meteen toen bleek dat de financiering niet rond was de koopovereenkomst ontbond is niet opmerkelijk. Partijen waren immers nog met elkaar in gesprek en inspanningen om toch de financiering rond te krijgen zijn dan voorstelbaar. In ieder geval is het geen aanwijzing voor de juistheid van de door [appellante] gemaakte gevolgtrekking dat de aandelentransactie hoe dan ook zou zijn doorgegaan. [appellante] heeft ten slotte nog aangevoerd dat het dividendbesluit leidde tot ‘een kasrondje’, dat het geen nadelige gevolgen zou hebben voor [geïntimeerde] en dat het dividendbesluit in stand is gebleven. Naar het oordeel van het hof leiden deze stellingen, indien al juist, niet zonder meer tot de conclusie dat [geïntimeerde] ook zonder dividendbesluit de aandelen zou hebben gekocht.

Iets anders is dat in deze schadestaatprocedure nog het causaal verband tussen deze tekortkoming en de concreet door [geïntimeerde] gevorderde schade(posten) moet worden vastgesteld.

3.6.5.

Grief 3 slaagt niet.

Slotsom

3.7.

De slotsom is dat de grieven niet slagen. Het hof zal het bestreden tussenvonnis bekrachtigen en de zaak terugverwijzen naar de rechtbank. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. Een veroordeling in de kosten van de eerste aanleg, zoals [geïntimeerde] ook lijkt te vorderen (´veroordeling proceskosten beide instanties’) is niet aan de orde, nu het een hoger beroep tegen een tussenvonnis betreft. Omtrent de kosten van de eerste aanleg dient de rechtbank nog bij eindvonnis te beslissen.

Geen tussentijds cassatieberoep

3.8.1.

[appellante] heeft verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek.

3.8.2.

Het hof wijst het verzoek om tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest in te mogen stellen af. Gelet op de stand waarin de procedure zich bij de rechtbank bevindt en op de inhoud en omvang van dit hoger beroep en voorts ter voorkoming van verdere verbrokkeling van de procedure acht het hof een tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest in strijd met een goede procesorde.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden tussenvonnis;

verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Oost-Brabant , zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, teneinde deze verder te behandelen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.200,-- aan griffierecht en op € 7.017,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.I.M.W. Bartelds en A.L. Bervoets en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2018.

griffier rolraadsheer