ECLI:NL:GHSHE:2018:4502

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.213.787/01

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

1.[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna: [appellante] ,

2.
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
hierna: [appellant] ,

appellanten,

hierna samen: [appellante] c.s.,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. P.H. Bossema-de Greef te Waalre,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven van 14 december 2016, onder zaaknummer C/01/303958/HA ZA 16-104 gewezen vonnis.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 17 april 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;

- het pleidooi in onderhavige zaak, waarbij partijen, pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de door [appellante] ten behoeve van het pleidooi verstrekte procesdossiers van de eerste aanleg en het hoger beroep.

6.De beoordeling

6.1.

De in hoger beroep niet ter discussie gestelde in eerste aanleg vastgestelde feiten, de processtukken en het ter zitting in hoger beroep besprokene in acht nemend, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

a. a) [appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . [appellante] was tot 20 april 2012 statutair bestuurder van de vennootschap [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ). [de vennootschap 3] hield zich onder meer bezig met legionellapreventie en infectiepreventie van waterleidingsystemen, waaronder preventief onderhoud met behulp van het membraansysteem (een zogenaamd poortwachter of [systeem 1] systeem), regulier onderhoud, beheer analyse en risicoanalyse.

b) [de vennootschap 4] (hierna: [de vennootschap 4] ) is de moedermaatschappij van de werkmaatschappij [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ). Laatstgenoemde vennootschap heette voorheen [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) en was de belangrijkste concurrent van [de vennootschap 3] . [de vennootschap 6] deze hield zich bezig met het leveren van producten, diensten en onderhoud van systemen in legionella preventie middels een [systeem 1] systeem met [de vennootschap 6] -C modules en systeem met douchepanelen, het [systeem 2] (een zogenaamd [systeem 3] systeem).

c) Na onderhandelingen tussen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] en [appellante] / [de vennootschap 3] zijn deze partijen het begin 2010 eens geworden over de overname van activiteiten van [de vennootschap 6] door [de vennootschap 3] .

d) Een e-mail van [commercieel directeur vennootschap 6] (commercieel directeur [de vennootschap 6] , hierna [commercieel directeur vennootschap 6] ), aan “ [appellant] [de vennootschap 3] ” en “ [derde 1] [de vennootschap 3] ” d.d. 24 maart 2010 (prod. 2 CvA) luidt onder meer:

“Hallo [roepnaam appellant] en [naam] ,

Het lijkt mij een goed idee om nog kort samen te vatten wat er vrijdagmiddag op tafel ligt (…)

Allereerst bieden wij natuurlijk [de vennootschap 6] in zijn geheel aan met een passiva/activa deal, dit houdt grosso modo in

-
De naam met alle goodwill (…)

-
De voorraden (…)

-
Alle onderhoudscontacten op de poortwachtersystemen (…)

-
Alle onderhoudscontracten op het [systeem 3] systeem (…)

-
Alle lopende verkoopactiviteiten met alle lopende relatienetwerken, alle nieuwe orders op alle [de vennootschap 6] apparatuur.

-
Een volledige in dienst treding van [commercieel directeur vennootschap 6] bij [de vennootschap 3] (dit is vermeld omdat dit een harde voorwaarde voor jullie is)

-
Alle bestaande softwaresystemen (…)

-
Het non-exclusieve verkooprecht van de [de vennootschap 6] [systeem 2] versie 2

Voorts bieden wij andere zaken aan die ter keuze zijn of je dit wel of niet zou willen meenemen zoals;

-
Inventaris (…)

-
Ter overname, huurcontract van het pand (…)

-
Eventueel de arbeidscontracten met (…)

Zoals reeds besproken zal er apart onderhandeld worden over;

-
De exclusieve verkooprechten voor de Nederlandse markt van de [systeem 2] , versie 2 met dezelfde exclusieve rechten voor de Nederlandse markt op de [systeem 2] versie 3.

(…)

Belang van de aanschaf van de exclusieve verkooprechten op de [de vennootschap 6] [systeem 2] versie 2 en 3.

Ik heb je al aangegeven dat ik zeer gecharmeerd ben van het meenemen van de [systeem 2] versie 2 en straks versie 3. Dit ter completering van het brede aanbod dat [de vennootschap 3] straks aan de markt heeft aan te bieden. Met dit product dek je een belangrijk marktsegment af dat nu niet haalbaar is met het huidige aanbod van membraanfiltratie van [de vennootschap 3] .

(…)

[derde 2] gaat na de overname van [de vennootschap 6] heel snel, namens de Holding [de vennootschap 4] , o.a. [systeem 2] versie 3 marktgereed maken.

(…)”

e) [geïntimeerde] heeft voor [de vennootschap 3] de koopovereenkomst geredigeerd. Op 7 mei 2010 is de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst (prod. 12 inl. dagv.), waarin [de vennootschap 4] en [de vennootschap 6] zijn gedefinieerd als
“verkopers”,staat (onder meer) het volgende vermeld:

“Artikel 2 Koop en verkoop

2.1.

Verkoper verkoopt aan Koper de activa en activiteiten van de onderneming, gelijk Koper van Verkoper de activa en activiteiten van de onderneming koopt, bestaande uit:

a)
de tot de Onderneming behorende Activiteiten en de daaraan verbonden (materiële en immateriële) Activa, een en ander zoals uitgewerkt in artikel 3;

b) contractuele rechten en verplichtingen voortvloeiende uit lopende contracten en/of duurovereenkomsten, een en ander zoals nader uitgewerkt in artikel 4.(…)

Artikel 3 (Materiële en immateriële) Activa

3.1.

Van de Onderneming deel uitmakende materiële activa zijn de voorraden en onderdelen(Bijlage 1), cliënten(Bijlage 2), handelsnaam en gereedschappen, Partijen genoegzaam bekend.

3.2.

Naast de materiële activa maken van de Onderneming voorts de navolgende immateriële activa deel uit:

(a)
de non-exclusieve verkooprechten [systeem 2] (huidige versie 2); Koper krijgt ten aanzien van de in ontwikkeling zijnde versie 3 een “right of first refusal”; de rechten hierop moeten Koper worden aangeboden;

(b) de handelsnaam [de vennootschap 6] ;

(c) goodwill;(…)Artikel 4 Overeenkomsten4.1. De (…) koop en verkoop omvat tevens de overname van rechten en verplichtingen (…) uit hoofde van enige lopende contracten en/of duurovereenkomsten, waarbij Verkoper op de Overnamedatum partij is of op andere wijze betrokken. Een niet limitatieve lijst met deze Overeenkomsten is opgenomen alsBijlage 2”.

g) Na de overname is de naam van [de vennootschap 6] gewijzigd in [de vennootschap 5] .

Tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 5] is na het sluiten van de koop een verschil van mening ontstaan over de uitleg van de koopovereenkomst en de activiteiten die [de vennootschap 5] na de koop op het gebied van legionellabestrijding nog ondernam. Een van de geschilpunten betrof de uitleg van de term ‘non-exclusieve verkooprechten’ met betrekking tot de [systeem 2] 2. [de vennootschap 3] stelde zich op het standpunt dat [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] dit systeem zelf in ieder geval niet meer aan klanten mocht verkopen, terwijl [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] van mening was dat zij daartoe wel gerechtigd was. Daarnaast verweet [de vennootschap 3] [de vennootschap 5] dat zij in strijd met de afspraken vrijwel alle activiteiten van [de vennootschap 6] onder haar nieuwe naam voortzette, dat [de vennootschap 5] stelselmatig door haar afgegeven garanties schond, nog steeds gebruik maakte van het relatiebestand van [de vennootschap 6] , de financiële administratie niet volledig had overgedragen en onvolledige en onjuiste informatie had verstrekt.

h) [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] bijgestaan in de gerechtelijke procedure die zij vervolgens tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] aanhangig heeft gemaakt tot ontbinding van de koopovereenkomst, althans correcte nakoming en vergoeding van schade. In de aanloop daarvan heeft [geïntimeerde] voor [de vennootschap 3] ten laste van [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] enkele beslagen laten leggen.

i. i) Bij vonnis van 22 juni 2011 (prod. 14 inl. dagv.) heeft de rechtbank te Alkmaar ten aanzien van de [systeem 2] activiteiten onder meer overwogen:

“(…) Terecht heeft [de vennootschap 4] naar voren gebracht dat de [systeem 2 activiteiten] niet-exclusief zijn verkocht aan [de vennootschap 3] en dat het contract geen concurrentie- of relatiebeding bevat. Ook blijkt uit het contract niet dat de verkooprechten op [systeem 2] niet “binnen of naast de eigen onderneming” van [de vennootschap 4] mochten blijven, zoals in de dagvaarding wordt gesteld. Het staat niet in het contract, maar er is ook overigens in de stukken geen aanwijzing voor te vinden dat dit de bedoeling van partijen is geweest. (…) Uit de door partijen overgelegde conceptbrieven waarmee zij hun relaties wilden inlichten over de overname blijkt overigens dat het [de vennootschap 3] van meet af aan volstrekt duidelijk moet zijn geweest dat [de vennootschap 4] na 7 mei 2010 doorging met de [systeem 2 activiteiten] . Dat, zoals door [de vennootschap 3] wordt betoogd, zij alle activiteiten van [de vennootschap 4] heeft gekocht, is in zijn algemeenheid overigens ook niet juist, nu [de vennootschap 4] niet alleen verkooprechten op de [systeem 2] 2 heeft behouden, maar ook de activiteiten met betrekking tot de productie en assemblage van het systeem en de ontwikkeling van de opvolger van de [systeem 2] 2, de [systeem 2] 3, waarvan [de vennootschap 3] een ‘right of first refusal’ heeft gekocht.

(…)

Contractueel hebben partijen niet uitgesloten dat [de vennootschap 4] voor de niet (exclusief) aan [de vennootschap 3] verkochte activiteiten, zoals met betrekking tot de [systeem 2] 2, gebruik blijft maken van het relatiebestand. De overeenkomst bevat (…) ook geen non-concurrentiebeding.”

Ten aanzien van de overige verwijten oordeelde de rechtbank (kort gezegd) dat die (ook) geen ontbinding rechtvaardigden omdat het inherent is aan een omvangrijke overdracht van activiteiten dat niet alles van meet af aan helemaal perfect verloopt en dat daarvoor in het contract een aantal garanties en een schadevergoedingsregeling zijn opgenomen (waar door [de vennootschap 3] geen beroep op werd gedaan). Van een toerekenbare tekortkoming was naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake.

De rechtbank heeft alle vorderingen van [de vennootschap 3] afgewezen. Tegen het vonnis is hoger beroep aangetekend, maar dat is niet doorgezet.

j) Bij brief van 30 januari 2012 heeft [de vennootschap 3] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden door in haar optiek onjuiste advisering door [geïntimeerde] .

k) Bij vonnis van 20 april 2012 is [de vennootschap 3] onder meer op verzoek van de management BV van [commercieel directeur vennootschap 6] in staat van faillissement verklaard.

l) Tussen de curatoren en [appellante] / [appellant] is ter beëindiging van een tussen hen gerezen geschil rondom het faillissement van [de vennootschap 3] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de bijbehorende akte van cessie van augustus 2014 heeft de curator van [de vennootschap 3] aan [appellante] ( [appellante] en [appellant] gezamenlijk) gecedeerd een vordering
“die betrekking heeft op door Cedent ( [de vennootschap 3] ) geleden schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen in de juridische advisering door [geïntimeerde] aan cedent bij de overname van [de vennootschap 6] ”.

6.2.

[appellante] c.s. hebben [geïntimeerde] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd, na wijziging van de eis ter zitting, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens (thans) [appellante] aansprakelijk is op grond van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met [de vennootschap 3] rustende verplichting c.q. wegens (een of meerdere) beroepsfouten;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag aan advocaatkosten en verschotten terzake van de door [geïntimeerde] verrichte (rechts)maatregelen van € 34.468,26 (excl. btw), binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag aan geliquideerde proceskosten van de procedure in eerste aanleg tegen [de vennootschap 4] van € 4.009,00, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 2.500,00, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente gerekend vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van de destijds door [de vennootschap 3] en thans door haar als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, nader te begroten in deze procedure althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het ontstaan van bedoelde schade tot aan de dag der algehele voldoening;

[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

6.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank allereerst geoordeeld dat [appellante] c.s. op grond van de akte van cessie alle vorderingen van [de vennootschap 3] op [geïntimeerde] gecedeerd hebben gekregen. De rechtbank heeft vervolgens de stellingen van [appellante] c.s. beoordeeld in het licht van het daartegen door [geïntimeerde] gevoerde verweer en geoordeeld dat op grond van wat [appellante] c.s. hebben aangevoerd in de procedure niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] beroepsfouten heeft gemaakt als aan haar verweten. De vorderingen van [appellante] c.s. zijn onvoldoende onderbouwd afgewezen en zij zijn veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .

6.4.

[appellante] c.s. hebben tegen het bestreden vonnis drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met dien verstande dat zij in vordering sub 2 het bedrag aan gevorderde advocaatkosten hebben vermeerderd tot een bedrag van € 152.218,08 (ex BTW). Het hof constateert dat [geïntimeerde] tegen deze eisvermeerdering geen processueel bezwaar heeft gemaakt. Het hof zal op de gewijzigde eis recht doen.

6.5.

Het hof constateert verder dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.1 tot en met 4.4 dat onderhavige vorderingen van [de vennootschap 3] op [geïntimeerde] rechtsgeldig aan [appellante] c.s. zijn gecedeerd. Het hof gaat daar dan ook vanuit.

Met de overige grieven wordt het geschil (tussen [de vennootschap 3] en [geïntimeerde] ) in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal in dit hoger beroep (opnieuw) alle vorderingen van [de vennootschap 3] beoordelen.

6.6.

Aan die vorderingen legt [de vennootschap 3] ten grondslag dat [geïntimeerde] bij het opstellen van voornoemde koopovereenkomst en bij het voeren van voornoemde procedure tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer doordat zij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.

6.7.

Concreet verwijten [appellante] c.s. [geïntimeerde] - zo overwoog de rechtbank in r.o. 3.2 en is door [de vennootschap 3] niet bestreden - het volgende:

A) [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] ondeugdelijk geadviseerd bij de overname van [de vennootschap 6] doordat zij een koopovereenkomst heeft opgesteld waarmee een van de door [de vennootschap 3] beoogde doelen, te weten uitschakeling van een concurrent, niet kon worden bereikt. Door de aankoop te beperken tot een niet-exclusief verkooprecht van de [systeem 2] 2 en het niet opnemen van een concurrentie- en relatiebeding behoudt [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] het recht om zelf de [systeem 2] 2 te blijven verkopen en haar relatiebestand te gebruiken. [de vennootschap 3] was zich hiervan niet bewust en dit was ook niet haar bedoeling. [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] dit ten onrechte niet verteld en haar hiervoor niet gewaarschuwd. Indien [de vennootschap 3] dit had geweten dan was zij de overeenkomst niet of in ieder geval niet onder dezelfde voorwaarden aangegaan;

B) [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] ondeugdelijk geadviseerd aangaande het nemen van rechtsmaatregelen tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] . [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] het ongerechtvaardigde vertrouwen gegeven dat [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] geen schijn van kans zou maken in de op te starten procedure. De gevoerde procedure was echter zinloos gelet op de uitleg die aan de koopovereenkomst moet worden gegeven en ditzelfde geldt voor de gelegde beslagen. [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] hiervoor ten onrechte niet gewaarschuwd, waardoor zij [de vennootschap 3] heeft blootgesteld aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. De beslagen ten laste van [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] en de daarop volgende procedure zouden bij een juiste advisering door [geïntimeerde] nooit zijn gelegd c.q. gestart.

6.8.

[geïntimeerde] bestrijdt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij de opdracht heeft gekregen om een overnameovereenkomst op te stellen met als resultaat dat [de vennootschap 5] als concurrent van [de vennootschap 3] werd uitgeschakeld. Zij voert aan dat zij als juridisch adviseur van [de vennootschap 3] betrokken is geweest bij de overname en als zodanig de opdracht heeft gekregen om de overnameovereenkomst op te stellen. Daarin heeft zij vastgelegd wat was gekocht volgens de door [de vennootschap 3] aan haar verstrekte informatie. Alle concepten zijn met [de vennootschap 3] besproken voordat ze ook aan [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] zijn gestuurd. [de vennootschap 3] heeft alle activiteiten op het gebied van het [de vennootschap 6] -C poortwachtersysteem gekocht en daarmee haar directe concurrent uitgeschakeld. Uit het oordeel van de rechtbank te Alkmaar blijkt dat er op die activiteiten geen inbreuk is gemaakt, althans niet zo dat die tot schade heeft geleid. Het ontbreken van een non-concurrentie of relatiebeding voor die activiteiten deed daarbij niet ter zake.

[de vennootschap 3] was niet direct geïnteresseerd in het [systeem 3] systeem en vond de prijs die voor de exclusiviteit daarvan werd gevraagd te hoog. Ze heeft daarom slechts het non-exclusieve recht op [systeem 2] 2 gekocht met een right of first refusal op versie 3. Het opnemen van een non-concurrentie of relatiebeding was hierbij dan ook niet aan de orde. Het was bij [de vennootschap 3] bekend dat [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] [systeem 2] ook zelf zou kunnen blijven verhandelen, zo blijkt ook uit het oordeel van de rechtbank Alkmaar.

De beslagen heeft zij gelegd en de procedure is zij op verzoek van [appellant] die stelde dat [de vennootschap 5] doorging alsof zij geen activiteiten had overgedragen en inbreuken maakte op de overnameovereenkomst. Zij is daarbij niet juist voorgelicht door [appellant] . Bovendien mag uit de in de processtukken door haar namens [de vennootschap 3] ingenomen standpunten niet afgeleid worden dat zij ook zo over de zaak dacht. [geïntimeerde] heeft [de vennootschap 3] in gesprekken gewezen op de risico’s, aldus (nog steeds) [geïntimeerde] .

6.9.

Evenals de rechtbank neemt het hof bij de beoordeling tot uitgangspunt wat de rechtbank in het bestreden vonnis onder de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 overwoog en door [appellante] c.s. terecht niet is bestreden:

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door die cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dit risico bewust te zijn (ECLI:NL:HR:2015:1406 en ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92).

Met betrekking tot de wijze waarop een advocaat een procedure voert, brengt de zorgvuldigheidsplicht met zich mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s (ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808 en ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367).

Ten aanzien van verwijt A)

6.10.

Terecht overwoog de rechtbank in r.o. 4.8 dat [appellante] c.s. gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten bij het opstellen van de koopovereenkomst. Ook naar het oordeel van het hof heeft [appellante] c.s. hier niet aan voldaan. Tot dit oordeel komt het hof op grond van het volgende.

6.11.

Daargelaten de vraag of aan [geïntimeerde] de opdracht verstrekt is om een overnameovereenkomst op te stellen waarmee [de vennootschap 6] als concurrent van [de vennootschap 3] zou worden uitgeschakeld (wat [geïntimeerde] betwist), als onweersproken staat vast dat [de vennootschap 3] met de koopovereenkomst [de vennootschap 6] als concurrent op het gebied van de [systeem 1] systemen heeft uitgeschakeld.

In dit hoger beroep hebben [appellante] c.s. het standpunt ingenomen dat [de vennootschap 3] (desondanks) een kat in de zak heeft gekocht omdat de [systeem 1] systemen nauwelijks iets toevoegden aan wat zij al had en zij daar niet de significante koopsom van € 490.000,- voor over gehad zou hebben. [appellante] c.s. voeren aan dat het [de vennootschap 3] juist te doen was om de uitbreiding van haar assortiment met het [systeem 3] systeem van [de vennootschap 6] . Het was de bedoeling van [de vennootschap 3] om enkel een recht aan verkopers te laten om de bestaande versie van [systeem 2] ook door derden te laten verkopen. Dat [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] het recht behield om zelf ook de [systeem 2] 2 te blijven verkopen, was niet de bedoeling en dat was [de vennootschap 3] zich ook niet bewust. Ten onrechte heeft [geïntimeerde] [de vennootschap 3] daar ook niet op gewezen, aldus (nog steeds) [appellante] c.s.

6.12.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd weersproken dat [de vennootschap 3] niet wist wat zij kocht op dit punt. Daarbij heeft zij gewezen op de e-mail van [commercieel directeur vennootschap 6] van 24 maart 2010 (zie citaat onder 6.1.d) hiervoor) aan [appellant] , waaruit blijkt dat de non-exclusieve licentie in het aanbod zat en dat apart onderhandeld moest worden over exclusiviteit. Desgevraagd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] bevestigd dat hij die onderhandelingen heeft gevoerd. De stelling van [geïntimeerde] dat [de vennootschap 3] niet bereid was te betalen voor exclusiviteit is door [appellante] c.s. niet weersproken. Ook heeft [geïntimeerde] gewezen op de correspondentie die tussen partijen bij de overname is gevoerd direct na de overname over de brief waarmee door [de vennootschap 3] (potentiële) klanten zouden worden aangeschreven om hen in kennis te stellen van de overname, waaronder de e-mail van 25 mei 2010 (onderdeel van prod. 1 bij de conclusie van antwoord in de procedure tussen [de vennootschap 4] en [de vennootschap 3] , welke conclusie van antwoord op haar beurt is overgelegd als onderdeel van prod. 1 bij de conclusie van antwoord in de onderhavige zaak) van [commercieel directeur vennootschap 6] (toen werkzaam voor [de vennootschap 3] / [de vennootschap 6] ) aan onder meer [appellant] . Daarin schrijft [commercieel directeur vennootschap 6] :

“(…)Voor alle duidelijkheid, ik denk dat [de vennootschap 4] er geen stem in heeft hoe de brief eruit ziet die [de vennootschap 3] / [de vennootschap 6] gaat versturen (…) en [de vennootschap 3] van haar kant behoort duidelijkheid te geven met haar brief zonder “foute dingen” te melden.(…)Dat [de vennootschap 4] de [systeem 2] activiteiten voorzet in [de vennootschap 5] is prima maar behoort niet in de brief die [de vennootschap 6] / [de vennootschap 3] verstuurd te staan. Dat voorts [de vennootschap 3] met de [systeem 2] het aanbod van [de vennootschap 3] aanvult is niets verkeerds aan en conform de afspraken.

[roepnaam appellant] , ik hoor graag wat het uiteindelijk gaat worden.(…)”

De inhoud van deze e-mail is door [appellante] c.s. niet weersproken.

Verder heeft [geïntimeerde] er (onweersproken) op gewezen dat niet alle activiteiten van [de vennootschap 5] ( [de vennootschap 6] ) werden overgenomen. [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] is de producent en patenthouder van het [systeem 2] systeem en bleef dat en in [de vennootschap 5] bleven achter de rechten op [systeem 2] 2, de activiteiten met betrekking tot de productie en assemblage van het systeem, de voorraden [systeem 2] 2 en de ontwikkeling van de opvolger [systeem 2] 3. Na de overname bestelde [de vennootschap 3] ook bij [de vennootschap 5] , zo heeft [geïntimeerde] gesteld en is door [appellante] c.s. niet bestreden.

6.13.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting hebben [appellante] c.s. slechts de stelling herhaald dat het de bedoeling van [de vennootschap 3] was alle activiteiten over te nemen en dat [de vennootschap 5] niet langer zelf [systeem 2] 2 zou verkopen. Daarmee heeft zij ook in hoger beroep onvoldoende (concreet) onderbouwd dat de koopovereenkomst niet de gemaakte afspraken op dit punt bevatte en dat [geïntimeerde] bij het opstellen van de koopovereenkomst een beroepsfout heeft gemaakt. Ook heeft zij daarmee onvoldoende (concreet) onderbouwd op grond waarvan [geïntimeerde] kon weten of had moeten begrijpen dat [de vennootschap 3] weliswaar non-exclusiviteit was overeen gekomen, maar kennelijk iets anders wenste. Dat er sprake is geweest van een risico dat [geïntimeerde] kende en waarvoor zij [de vennootschap 3] had moeten waarschuwen, is dan evenmin komen vast te staan.

Nu [appellante] c.s. geen feiten hebben gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Grief I faalt.

6.14.

Met betrekking tot grief II overweegt het hof als volgt.

De vraag of [geïntimeerde] had moeten adviseren een non-concurrentie- of relatiebeding in verband met eventuele schendingen door [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] van haar verplichtingen om zich te onthouden van het vermarkten van het verkochte [systeem 1] is niet aan de orde, nu - zelfs als die vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord - gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] dergelijke verplichtingen heeft geschonden zodat een eventuele tekortkoming van [geïntimeerde] op dat onderdeel niet tot enig nadeel heeft geleid.
Dat een non-concurrentie- of relatiebeding met betrekking tot enige verplichting van [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] om zich te onthouden van het vermarkten van het [systeem 2] niet aan de orde was volgt reeds uit het gegeven dat een dergelijke verplichting van [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] niet bestond. Het “nalaten” van [geïntimeerde] om [de vennootschap 3] te adviseren een dergelijk non-concurrentie- of relatiebeding op te nemen in verband met het [systeem 2] levert dus geen tekortkoming op.

Grief II faalt.

Ten aanzien van verwijt B)

6.15.

Met grief III bestrijden [appellante] c.s. het oordeel van de rechtbank dat op grond van wat [appellante] c.s. hebben aangevoerd niet vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] een beroepsfout hebben gemaakt door [de vennootschap 3] ondeugdelijk te adviseren aangaande het nemen van rechtsmaatregelen tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] en aangaande het voeren van een (kansloze) procedure tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] . In eerste aanleg hebben [appellante] c.s. aan dit verwijt ten grondslag gelegd dat aan het starten van de procedure een daartoe strekkend advies van [appellante] c.s. ten grondslag lag. [geïntimeerde] heeft dat weersproken en aangevoerd dat zij [de vennootschap 3] er tevoren op heeft gewezen de zaak niet zo sterk te vinden, maar dat [de vennootschap 3] toch aandrong op procederen en daarbij informatie over inbreuken op de koopovereenkomst heeft verstrekt die achteraf onjuist is gebleken. [appellante] c.s. voeren in dit hoger beroep aan dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door het verzoek van [appellant] om beslag te leggen en zijn verontwaardiging over inbreuken op de koopovereenkomst kritiekloos over te nemen, zonder zich een eigen oordeel te vellen over de haalbaarheid en zonder [de vennootschap 3] er op te wijzen dat [geïntimeerde] de procedure - in elk geval ten aanzien van het door [de vennootschap 3] gepretendeerde alleenrecht op verkoop van [systeem 2] 2 - kansloos achtte en [de vennootschap 3] zodanig te informeren over de (te voorziene) procesrisico’s dat zij een verantwoorde inschatting kon maken van haar proceskansen en de aan de verschillende te nemen stappen verbonden risico’s. Waar [geïntimeerde] zo een andere visie op in het bijzonder het alleenverkooprecht [systeem 2] 2 had dan zij voor [de vennootschap 3] in de dagvaarding opnam, had zij [de vennootschap 3] moeten waarschuwen, wat zij niet heeft gedaan.

6.16.

In hoger beroep heeft [geïntimeerde] herhaald dat zij de procedure is gestart op basis van door [de vennootschap 3] verstrekte onjuiste informatie. Daarnaast heeft zij bestreden dat [de vennootschap 3] schade heeft geleden nu zij de declaraties van [geïntimeerde] voor het voeren van de procedure niet zou hebben betaald.

6.17.

Dat laatste verweer passeert het hof. Dat [de vennootschap 3] de declaraties van [geïntimeerde] voor de procedure tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] niet heeft betaald, heeft zij ter gelegenheid van het pleidooi bestreden door te wijzen op de afschriften van gespecificeerde declaraties van [geïntimeerde] , waaronder een declaratie van 4 februari 2011 voor een bedrag van € 31.045,= aan honorarium (exclusief verschotten, kantoorkosten en BTW) voor werkzaamheden tot en met 30-09-2010 besteed aan “ [de vennootschap 3] / [de vennootschap 6] (procedure)”, waarop het stempel “Betaald p. Bank 2..JAN. 2012” staat. Nu [geïntimeerde] dat niet meer heeft weersproken, staat vast dat die declaratie is betaald. Daarnaast heeft [de vennootschap 3] onweersproken gesteld dat zij aan geliquideerde kosten een bedrag van € 4.009,= aan [de vennootschap 4] heeft voldaan.

6.18.

Ten aanzien van het verwijt oordeelt het hof als volgt.

Het hof deelt het standpunt van [appellante] c.s. dat van [geïntimeerde] als zorgvuldig handelend advocaat en dominis litis verwacht mocht worden dat zij zich een oordeel vormde over de haalbaarheid van een procedure tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] en dat zij [de vennootschap 3] zou informeren over dat oordeel en over de aan de rechtsmaatregelen verbonden (proces)risico’s, opdat [de vennootschap 3] zelf een weging zou kunnen maken of zij die risico’s wilde nemen. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] niet meer bestreden dat zij [de vennootschap 3] niet heeft gewaarschuwd. In eerste aanleg heeft zij dat wel gedaan, maar enige onderbouwing van dat verweer heeft zij niet gegeven. De enkele stelling dat zij [de vennootschap 3] wel heeft gewaarschuwd, overtuigt niet in het licht van de grote verschillen in opvatting tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] over de non-exclusiviteit van [systeem 2] 2 en de eigen stelling van [geïntimeerde] dat haar achteraf is gebleken dat zij door [de vennootschap 3] niet juist is geïnformeerd over de andere onderwerpen van de procedure. Er bestonden evidente procesrisico’s en dat [de vennootschap 3] bij kennis van die risico’s niet (zondermeer) de opdracht zou hebben gegeven tot het voeren van de procedure zoals die is gevoerd, komt het hof niet onaannemelijk voor. Het hof acht dan ook voorshands bewezen dat [geïntimeerde] [de vennootschap 3] niet op voorhand op de hoogte heeft gesteld van haar oordeel over de haalbaarheid en de (aanwezige proces)risico’s van de tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] gevoerde procedure.

6.19.

Omdat [geïntimeerde] bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal zij toegelaten worden tot tegenbewijs. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

7.De uitspraak

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat [geïntimeerde] [de vennootschap 3] niet op voorhand op de hoogte heeft gesteld van haar oordeel over de haalbaarheid en de (aanwezige proces)risico’s van de tegen [de vennootschap 4] / [de vennootschap 5] gevoerde procedure;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.C.J. van Craaikamp als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2018.

griffier rolraadsheer

Beroepsfout advocaat bij ondeugdelijke advisering over overname en rechtsmaatregelen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,hierna: [appellante] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak