ECLI:NL:GHSHE:2018:481 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Uitleg en vaststelling erfdienstbaarheid over perceel met...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.199.500/01

arrest van 6 februari 2018

in de zaak van

1.[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk in mannelijke enkelvoud aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,

tegen

Vereniging van Eigenaars “ [Vereniging van Eigenaars] ”,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de VvE,

advocaat: mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juli 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en de VvE als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/198847 HA ZA 14-673)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 6 september 2016;
de memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties;
de memorie van antwoord met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Bij notariële akte van 14 juni 1932 is, ten laste van de percelen, thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 1] , [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 4] , als dienende erven, en ten behoeve van, onder andere, het perceel, thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 5] , als heersende erf, een recht van overpad om te komen en te gaan van en naar de [passage] (voorheen [straat 1] ) gevestigd, met een breedte van twee meter.

Ten behoeve van de realisatie van een appartementencomplex, heeft de heer [derde 1] (hierna: [derde 1] ) op 8 januari 1987 een aantal percelen gelegen aan de [laan] te [gemeente] , thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 6] (voorheen nummers [nummer 7] en [nummer 8] ), aan ‘ [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V.’ in eigendom overgedragen.

In de akte van levering van voornoemde percelen is, ten aanzien van de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst tussen [derde 1] en [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. gesloten is, bepaald:

“(…)

8. De koopster is verplicht om op haar kosten: (...)

d. te bouwen of te doen bouwen een garage, van goede kwaliteit en afwerking in overleg met

spouwmuren, voor de stalling van een auto, welke gesloten en overdekte ruimte zal worden

voorzien van twee garagedeuren aan de smalste zijden, een raampje en een loopdeur.

Bedoelde garage dient gereed opgeleverd te worden zodra de tweede verdiepingsvloer van de op het verkochte nieuw te bouwen opstallen is gestort, waarbij wel rekening gehouden mag worden met de eerste aanvoer van de gevelstenen, welke ook gebruikt zullen worden voor de bouw van de garage. (...).

9. In deze koopovereenkomst is begrepen het recht om één auto te mogen parkeren op een stukje grond van het perceel gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 9] ,(hof: thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 10] )
, thans eigendom van gemeente [gemeente] -, alsmede het recht van weg om via de [laan] met de auto te komen en te gaan van en naar even genoemde parkeerplaats - welke parkeerplaats gemarkeerd mag worden, daaronder begrepen het plaatsen van een parkeerpaaltje - en de parkeerplaats gelegen naast de onder 8.d. bedoelde garage alsmede de garage zelf. Laatstbedoelde parkeerplaats is grotendeels gelegen op verkopers grond. Evengemelde rechten zullen als erfdienstbaarheden worden verleend zodra zulks mogelijk is. (…)”

Op 28 oktober 1988 heeft de gemeente [gemeente] het perceel dat thans kadastraal bekend is als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 10] (voorheen nummers [nummer 11] en [nummer 12] ) aan ‘ [Projectontwikkeling] Projectmanagement B.V.’ in eigendom overgedragen, waarna laatstgenoemde dit op haar beurt aan ‘Beleggingsmaatschappij [Beleggingsmaatschappij] B.V.’ heeft overgedragen.

Bij deze overdracht is ten laste van voornoemd perceel als dienend erf en ten behoeve van het ernaast gelegen perceel, kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 5] , als heersend erf, een erfdienstbaarheid gevestigd. De akte van 28 oktober 1988 (ingeschreven op 1 november 1988 in deel [deel] nummer [nummer 13] in de openbare registers te [plaats] ) bepaalt te dien aanzien:

“(...) De komparanten (...) verklaarden ter uitvoering van hetgeen tussen de komparant sub 2, de heer [derde 1] en [Projectontwikkeling] Projectontwikkeling B.V. (...) is overeengekomen in een akte van transport op acht januari negentienhonderd zeven en tachtig (...) ten laste van het perceel gemeente [gemeente] , sektie [sectie] , nummer [nummer 10] (…) als lijdend erf en ten behoeve van het perceel gemeente [gemeente] , sektie [sectie] , nummer [nummer 5] , eigendom van de heer [derde 1] voornoemd, als heersend erf, hierbij te vestigen de erfdienstbaarheden, inhoudende het recht van de eigenaar van het heersend erf om een auto te mogen parkeren op het lijdend erf, alsmede het recht van weg om via de [laan] met de auto te komen en te gaan van en naar even genoemde parkeerplaats - welke parkeerplaats gemarkeerd mag worden, daaronder begrepen het plaatsen van een parkeerpaaltje - en de parkeerplaats gelegen naast de ten behoeve van de heer [derde 1] te bouwen garage, alsmede de garage zelf zoals aangegeven op een aan deze akte te hechten tekening (...)”

Op 25 april 2003 heeft [derde 1]
,de percelen met opstallen, grond en tuin staande en gelegen aan de [straat 2] , te ( [postcode] ) [gemeente] , kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 14] , [nummer 5] en [nummer 15] aan [appellant] in eigendom overgedragen. Op de percelen bevinden zich een winkel, garage en bovenwoningen die door [appellant] aan verschillende huurders worden verhuurd.

Voormelde percelen grenzen aan het appartementencomplex “ [Vereniging van Eigenaars] ”, staande en gelegen aan de [laan] [huisnummer 1] t/m [huisnummer 2] te [gemeente] , thans kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummer 10] , [nummer 16] , [nummer 17] , [nummer 6] en [nummer 18] , dat in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw is gerealiseerd.

Van de bij akte van 28 oktober 1988 gevestigde erfdienstbaarheid kan [appellant] c.s. gebruik maken middels de onderdoorgang die gecreëerd is bij de bouw van het appartementencomplex.

In oktober 2006 heeft de VvE onder meer het volgende aan [appellant] bericht:

“(...) De bewoners van het pand aan de [straat 2] welke door u wordt verhuurd gaan er al geruime tijd vanuit dat zij de onderdoorgang van de [veste] tevens als parkeerterrein kunnen gebruiken. Dit is onjuist, want het betreft een eigen terrein met erfdienstbaarheid voor bedrijven en woningen grenzend aan de achterzijde van het terrein.

Het is ons als eigenaren niet toegestaan op de betreffende uitweg opstallen of obstakels te plaatsen welke een ongestoorde uitoefening van de gevestigde rechten kunnen belemmeren. Indien men het parkeren zou toestaan dan komt en de bereikbaarheid in het geding maar tevens ontstaat er een chaos.

Wij mogen erop vertrouwen dat een en ander u duidelijk is en dat u uw huurders hiervan op de hoogte zult brengen (…)”

In 2009 heeft [appellant] op de aan hem in eigendom toebehorende percelen, een magazijn gerealiseerd. In deze nieuwbouw is een poort geplaatst die rechtstreeks uitkomt op de noordzijde van het perceel dat thans kadastraal bekend is als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 10] . Daarnaast heeft [appellant] in die periode een tweetal loopdeuren in de aan hem toebehorende garage geplaatst, die eveneens uitkomen op voormeld perceel.

In november 2009 heeft de VvE [appellant] geïnformeerd dat onbevoegden nog steeds gebruik maakten van haar perceel en de onderdoorgang die als ontsluiting gold tussen de [laan] en de achter het appartementencomplex gelegen parkeermogelijkheden, middels een inzinkbare paal afgesloten voor onbevoegden.

Hierop is bij de voorzieningenrechter een procedure gevoerd en bij vonnis van 30 juni 2009 heeft deze geboden om [appellant] en zijn huurders te allen tijde in staat te stellen gebruik te maken van de onderdoorgang en de parkeerplaats op het perceel, kadastraal bekend als gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer 10] .

Ter beëindiging van alle geschillen, zijn partijen vervolgens bij vaststellings- overeenkomst van 23 oktober 2009, onder meer, het navolgende overeengekomen:

“(...) in aanmerking nemende:

(..) j. (...) Met deze regeling wordt niet beoogd de inhoud van de erfdienstbaarheid te wijzigen, dan wel de omvang van de erfdienstbaarheid vast te leggen, doch enkel nadere afspraken te maken omtrent het gebruik van de onderdoorgang en de parkeerplaats. (...)

komen overeen als volgt:

Afsluiting van het perceel en beschikbare zenders

1. VvE [veste] en [appellant] stemmen in met het gebruik van een reeds door VvE [veste] geplaatste op afstand bedienbare verzinkbare paal. Dit mede ter voorkoming van onrechtmatig gebruik van het perceel en de onderdoorgang door derden.

2. Aan [appellant] zullen vier zenders in bruikleen worden gegeven. (...)

5. [appellant] heeft te allen tijde recht op gebruik van deze vier zenders, tenzij de zenders in strijd met de vaststellingsovereenkomst worden gebruikt of (...).

Gebruik van de zenders

6. [appellant] is verantwoordelijk voor de uitgifte en het gebruik van de zenders. Het gebruik van de zenders is gerelateerd aan het verhuurde. Hieronder wordt verstaan de parkeerplaats, de garage en het magazijn (mits daar ook daadwerkelijk binnen wordt geparkeerd). Daarnaast is het aan [appellant] toegestaan om - na aanmelding of indien voornoemde parkeerplaats vrij is - gebruik te maken van de zender.

7. Hoewel vier zenders in bruikleen worden gegeven, mag er door [appellant] , dan wel zijn huurders, dan wel door enig andere derde die verwant is aan [appellant] , gebruik worden gemaakt van één parkeerplaats op het perceel [nummer 10] . Indien de parkeerplaats bezet is, dient er buiten het perceel van de VvE [veste] geparkeerd te worden.

8. Gebruik van de parkeerplaats door grote bestel- en of vrachtwagens dient beperkt te blijven. De verwachting is dat de huidige bestel- en of vrachtwagens zullen worden afgeschaft in verband met hoge exploitatiekosten. Op grond van deze mededeling zal VvE [veste] in beginsel het beperkt gebruik van voornoemde bestel- en of vrachtwagens van de parkeerplaats dulden. [appellant]

dient zich in te spannen dit gebruik zo veel mogelijk te beperken. (...)

9. De zenders dienen enkel gebruikt te worden door de daartoe bevoegde personen, zoals omschreven onder punt 6. Indien VvE [veste] constateert dat de zenders telkenmale door derden worden gebruikt, dan wel dat er op enige andere wijze misbruik van de zenders wordt gemaakt, zal de VvE zulks aan [appellant] mededelen, zodat passen maatregelen door [appellant] genomen kunnen worden.

a. Onder passende maatregelen wordt verstaan een waarschuwing en bij herhaald misbruik het ontnemen van de zender.

b. Tevens zat bij herhaald misbruik dan wel verlies van een zender - na onderling overleg tussen VvE [veste] en [appellant] - de code van de installatie worden gewijzigd. (...)”

Omdat de VvE van mening was dat [appellant] en zijn huurders zich niet aan het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst hielden, heeft zij de code waarmee de handzenders de verzinkbare paal kunnen bedienen in februari 2014 laten veranderen.

Nadat minnelijk overleg hierover vruchteloos bleek, heeft [appellant] zich wederom tot de voorzieningenrechter gewend. Deze heeft bij vonnis van 2 april 2014 geoordeeld dat - nu de maatregel die de VvE heeft getroffen het recht van erfdienstbaarheid illusoir maakt – de VvE dient te bewerkstelligen dat de aan [appellant] verstrekte handzenders weer functioneren. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] , totdat de inhoud van de erfdienstbaarheid is vastgesteld, de erfdienstbaarheid slechts mag gebruiken op de wijze zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst en overweging 5.1 .1. van het vonnis.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] na vermeerdering van eis in conventie dat de rechtbank, samengevat:

Primair:

1. voor recht verklaart dat perceel [nummer 10] is belast met een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van de eigenaar van perceel [nummer 5] , welk recht is ontstaan door vestiging en/of verjaring en thans toekomt aan [appellant] als eigenaar van perceel [nummer 5] en dat dit recht in ieder geval omvat:

het recht van de eigenaar van het heersend erf (en van zijn huurder en van aan die huurder gelieerde personen) om op het dienend erf via een acht meter brede doorgang te mogen laden en lossen alsmede op dat dienend erf één of meer auto’s, motorfietsen, (brom)fietsen en/of andere voertuigen te mogen parkeren, alsmede het recht van weg om over dat dienend erf te voet, per (brom)fiets, motor, auto of ander voertuig te komen en te gaan en het recht om het dienend erf de ten behoeve van de eigenaar van het heersend erf aanwezige parkeerplaats en garage te bereiken.

2. voor recht verklaart dat een recht van buurweg is ontstaan van perceel [nummer 5] naar de openbare weg over perceel [nummer 10] .

3. voor recht verklaart dat percelen [nummer 17] , [nummer 18] en [nummer 10] zijn belast met een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van de eigenaar van perceel [nummer 15] , [nummer 5] en [nummer 14] , welk recht is ontstaan door vestiging en/of verjaring, en thans toekomt aan [appellant] , en dat dit recht in ieder geval omvat: het recht van de eigenaar van het heersend erf (en van zijn huurders en van aan die huurders gelieerde personen) om op het dienend erf te mogen laden en lossen, alsmede het recht van weg om over dat dienend erf te voet, per (brom)fiets, motor, auto of ander voertuig te komen en te gaan.

4. de VvE veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van jegens hem door de VvE gepleegde onrechtmatige gedragingen, welke gedragingen inbreuk hebben gemaakt en/of maken op rechten van eigendom en/of erfdienstbaarheid van [appellant] , en welke schade onder andere bestaat uit gederfde en/of nog te derven huurinkomsten, nader op te maken bij staat.

Subsidiair:

de inhoud van de rechten van erfdienstbaarheid van [appellant] als eigenaar van de percelen [nummer 15] , [nummer 5] en [nummer 14] als heersend erf ten opzichte van de percelen [nummer 10] , [nummer 17] en [nummer 18] als dienende erven in goede justitie vaststelt.

de VvE veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van jegens hem door de VvE gepleegde onrechtmatige gedragingen, welke gedragingen inbreuk hebben gemaakt en/of maken op rechten van eigendom en/of erfdienstbaarheid van [appellant] , en welke schade onder andere bestaat uit gederfde en/of nog te derven huurinkomsten, nader op te maken bij staat.

Zulks met veroordeling van de VvE in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Ten gunste van zijn percelen zijn er primair door vestiging en subsidiair door verkrijgende dan wel bevrijdende verjaring erfdienstbaarheden ontstaan ten laste van de percelen [nummer 10] , [nummer 17] en [nummer 18] . Deze percelen vormen sinds jaar en dag voor zowel (de rechtsvoorganger van) [appellant] als zijn huurders, de ontsluitingen naar de [laan] respectievelijk de [passage] en worden als parkeer-, laad- en losgelegenheid gebruikt. In elk geval heeft een deel van deze ontsluiting (van perceel [nummer 5] over perceel [nummer 10] ) als buurweg te gelden. De VvE heeft zich zodanig gedragen dat de huurder van het magazijn is overgegaan tot opzegging van de huurovereenkomst, waarmee zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . De dientengevolge geleden schade dient door de VvE te worden vergoed.

3.2.3.

De VvE heeft in conventie verweer gevoerd. In reconventie heeft de VvE gevorderd dat de rechtbank:

1. voor recht verklaart dat de op 1 december 1988 door inschrijving van de akte van 28 oktober 1988 gevestigde erfdienstbaarheid, inhoudende:

“het recht van de eigenaar van het heersend erf om een auto te mogen parkeren op het lijdend erf alsmede het recht van weg om via de [laan] met de auto te komen en te gaan van en naar even bedoelde parkeerplaats -welke parkeerplaats gemarkeerd mag worden, daaronder begrepen liet plaatsen van een parkeeraaltje- en de parkeerplaats gelegen naast de ten behoeve van de heer [derde 1] te bouwen garage, alsmede de garage zelf zoals aangegeven op een aan de akte te hechten tekening.”

aan de eigenaar van het heersende erf (perceel [nummer 5] ) niet meer rechten toekent dan:

• één auto op het dienend erf (perceel [nummer 10] ) te mogen parkeren;

• over het dienend erf (perceel [nummer 10] ) met de auto van de onderdoorgang aan de [laan] te mogen gaan en komen - dus niet stilstaan - naar:

1. die (ene) parkeerplaats (op het dienend erf, perceel [nummer 10] ),

2. de parkeerplaats gelegen naast de garage (op het heersend erf, perceel [nummer 5] ),

3. de garage zelf (op het heersend erf, perceel [nummer 5] ).

2.
Primair:

A. de op 1 december door inschrijving van de akte van 28 oktober 1988 gevestigde erfdienstbaarheid (zoals hiervoor weergegeven, hof)

zal opheffen, nu de eigenaars van het heersend erf (perceel [nummer 5] ) geen redelijk belang meer bij de uitoefening daarvan hebben en het redelijk belang daarbij ook niet zal terugkeren.

B. De tussen partijen op 22 oktober 2009 overeengekomen vaststellingsovereenkomst zal ontbinden, althans zal verklaren voor recht dat deze geen werking meer heeft.

Subsidiair: voor het geval het hiervoor onder sub 2. primair gevorderde niet zal kunnen worden toegewezen, gedaagden [appellant] , in hun hoedanigheid van eigenaars van perceel [nummer 10] , hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100,00, voor iedere gebruik dat door [appellant] en hun huurders, onderhuurders, gebruikers, daar werkzame personen, leveranciers, afnemers en bezoekers van het heersend erf (perceel [nummer 5] ), van het perceel van de VvE (perceel [nummer 10] ) wordt gemaakt - anders dan in het kader van de bij de akte van 28 oktober 1988 ten behoeve van het heersend erf (perceel [nummer 5] ) en ten laste van het lijdend erf (perceel [nummer 10] ) gevestigde erfdienstbaarheid, om op het lijdend erf één auto te mogen parkeren, alsmede het recht van weg om via de [laan] met de auto te komen en te gaan van en naar even bedoelde parkeerplaats, de parkeerplaats gelegen naast de garage op het heersend erf en de garage op het heersend erf - onder welk verbod ook zal zijn begrepen het te voet betreden van het lijdend erf, het met de fiets of andere tweewielige (motor)voertuigen komen op het lijdend erf, het doen van opslag op het lijdend erf, het laden en lossen op het lijdend erf en ieder ander gebruik van het lijdend erf dat niet aan [appellant] in hun hoedanigheid van eigenaars van perceel [nummer 10] , als heersend erf, is toegekend.

En, in conventie en reconventie:

[appellant] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding, met rente en nakosten.

3.2.4.

Aan deze vordering heeft de VvE, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De inhoud van de erfdienstbaarheid blijkt duidelijk uit de akte van 28 oktober 1988 en moet niet op de door [appellant] gestelde wijze worden uitgelegd. De rechtsvoorgangers van [appellant] en de VvE hebben onderhandeld over de te vestigen erfdienstbaarheid waarna deze is vastgelegd in de akte. De uitleg dient dan ook aan de hand van de bewoordingen in deze akte te geschieden. [appellant] heeft geen redelijk belang meer bij uitoefening van de erfdienstbaarheid omdat hij en de huurders het onroerend goed zowel via de [straat 2] als via de [passage] kunnen bereiken en het laden en lossen ten behoeve van de bevoorrading via de [straat 2] kan geschieden. De VvE heeft belang bij opheffing van de erfdienstbaarheid nu deze tot overlast leidt. Indien de erfdienstbaarheid wordt opgeheven is de op 23 oktober 2009 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst zonder doel. Dit rechtvaardigt de ontbinding van die overeenkomst. Voor het geval de gevorderde opheffing niet worden toegewezen, heeft de VvE er – gelet op eerdere schendingen – belang bij dat [appellant] en de zijnen een dwangsom verbeuren elke keer dat zij de erfdienstbaarheid in strijd met de strekking ervan uitoefenen.

3.2.5.

[appellant] heeft de vordering in reconventie betwist.

3.3.

In het eindvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank, oordelend op de vordering in conventie (primair onder 1) en de vordering in reconventie (onder 1), de inhoud van de erfdienstbaarheid vastgesteld conform de (beperkte) uitleg van de VvE, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen.
De rechtbank heeft overwogen dat van enige onduidelijkheid over de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid, de wijze van uitoefening daarvan of van het ontbreken van regelen daaromtrent - met uitzondering van de begrippen ‘auto’ en ‘parkeren’ - geen sprake is. De rechtbank ziet dan ook geen grond om de gevestigde erfdienstbaarheid - buiten voormelde begrippen om - (nader) in te vullen aan de hand van de bedoeling van de oorspronkelijke partijen of op grond van gesteld gebruik.
De rechtbank heeft aangenomen dat het begrip ‘auto’ in de akte niet enkel ziet op personenauto’s maar ook op bedrijfswagens die ten behoeve van de exploitatie van de winkel/het bedrijf worden ingezet en ziet aanleiding om de uitleg van het begrip ‘auto’ te beperken tot bedrijfswagens tot 3.500 kilogram. Ten aanzien van het begrip ‘parkeren’ heeft de rechtbank geoordeeld dat hieronder eveneens begrepen moet worden de verrichtingen die onlosmakelijk zijn verbonden met het uitoefenen van het parkeren van een personenauto dan wel bedrijfswagen (zoals het in- en uit stappen, het van en naar het voertuig lopen, het laden- en lossen, het manoeuvreren met het voertuig).

Van verjaring onder het oud BW alsmede van verkrijgende of bevrijdende verjaring onder het huidige BW is volgens de rechtbank geen sprake. Evenmin is sprake van een buurweg of onrechtmatige handelen door de VvE. Dit laatste is het geval omdat het (gestelde) onrechtmatig handelen door de heer [derde 2] niet aan de VvE kan worden toegerekend.
Ten slotte heeft de rechtbank de vordering van de VvE tot opheffing van de erfdienstbaarheid en de gevorderde dwangsommen afgewezen, omdat van [appellant] niet gevergd kan worden dat hij zijn opstallen zodanig inricht dat deze bereikbaar zijn zonder gebruikmaking van de in het geschil zijnde erfdienstbaarheid en omdat van gewijzigde omstandigheden geen sprake is.

3.4.1

[appellant] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis tot toewijzing van zijn, in hoger beroep gewijzigde, vordering.

3.4.2.

De gewijzigde vordering van [appellant] luidt dat het hof:

Primair:

1. voor recht verklaart dat perceel [nummer 10] als dienend erf is belast met een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van de eigenaar van perceel [nummer 5] als heersend erf, welk recht is ontstaan door vestiging en/of verjaring en thans toekomt aan [appellant] in diens hoedanigheid van eigenaar van het perceel [nummer 5] , en dat dit recht in ieder geval omvat:

het recht van de eigenaar van het heersend erf om via de onderdoorgang vanaf de [laan] toegang tot en recht van weg te hebben over het dienende erf teneinde te voet, te fiets of met een ander vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de aan de eigenaar van het heersend erf toekomende parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn en om op het dienend erf ten behoeve van een normaal gebruik van de bedoelde parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn te mogen verblijven, parkeren, laden en lossen alsmede het recht om voormelde rechten te laten uitoefenen door huurders van genoemde parkeerplaatsen, bovenwoningen, garage en magazijn en aan die huurders gelieerde personen.

2. voor recht verklaart dat een recht van buurweg is ontstaan van perceel [nummer 5] naar de openbare weg over perceel [nummer 10] .

3. de VvE veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van jegens hem door VvE gepleegde onrechtmatige gedragingen, welke gedragingen inbreuk hebben gemaakt en/of maken op rechten van eigendom en/of erfdienstbaarheid van [appellant] , en welke schade onder andere bestaat uit gederfde en/of nog te derven huurinkomsten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4. voor recht verklaart dat de VvE (mede) gelet op het bepaalde in de artikelen 3:12 en 3:13 BW [appellant] en zijn huurders over perceel [nummer 10] vrije toegang moet verschaffen om via de onderdoorgang over perceel [nummer 10] te voet, te fiets of met een ander vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de aan [appellant] toekomende parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn en om op perceel [nummer 10] aan [appellant] en zijn huurders toe te staan dat ten behoeve van een normaal gebruik van de bedoelde parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn wordt verbleven, geparkeerd, geladen en gelost.

Subsidiair, voor zover het primair gevorderde niet wordt toegewezen:

de inhoud van het recht van erfdienstbaarheid dat rust op perceel [nummer 10] als dienend erf ten gunste van perceel [nummer 5] als heersend erf, welk recht is ontstaan door vestiging en/of verjaring en thans toekomt aan [appellant] , in goede justitie vaststelt.

voor recht verklaart dat een recht van buurweg is ontstaan van perceel [nummer 5] naar de openbare weg over perceel [nummer 10] .

de VvE veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden en nog te lijden schade als gevolg van jegens hem door VvE gepleegde onrechtmatige gedragingen, welke gedragingen inbreuk hebben gemaakt en/of maken op rechten van eigendom en/of erfdienstbaarheid van [appellant] , en welke schade onder andere bestaat uit gederfde en/of nog te derven huurinkomsten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

voor recht te verklaart dat de VvE (mede) gelet op het bepaalde in artikelen 3:12 en 3:13 BW [appellant] en zijn huurders over perceel [nummer 10] vrije toegang moet verschaffen om via de onderdoorgang over perceel [nummer 10] te voet, te fiets of met een ander vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de aan [appellant] toekomende parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn en om op perceel [nummer 10] aan [appellant] en zijn huurders toe te staan dat ten behoeve van een normaal gebruik van de bedoelde parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn wordt verbleven, geparkeerd, geladen en gelost.

3.4.3.

Grief 1 keert zich tegen de vaststelling van de feiten zoals weergegeven in rov 2.1 tot en met 2.15 van het beroepen vonnis. Grieven 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van onduidelijkheid over de inhoud van het gevestigd recht van erfdienstbaarheid, de wijze van uitoefening daarvan of het ontbreken van regelen daaromtrent - met uitzondering van de begrippen ‘auto’ en ‘parkeren’ - geen sprake is. Grieven 4 en 5 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank over de uitleg van het begrip ‘auto’. Grief 6 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van verjaring onder het oude BW. Grieven 7 en 8 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:99 BW Pro en van bevrijdende verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW Pro geen sprake is. Grieven 9 en 10 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een buurweg geen sprake is. Ten slotte keert grief 11 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen door de VvE geen sprake is.

3.5.

De VvE heeft verweer gevoerd.

3.6.

Het hof verwerpt grief 1. Uit de toelichting op de grief blijkt dat [appellant] tal van stellingen zijnerzijds ten onrechte (die stellingen moeten immers in hoger beroep immers opnieuw worden beoordeeld en staan nog geenszins vast) als vaststaande feiten vermeld wil zien. Bovendien heeft het hof de feiten opnieuw vast gesteld zoals hiervoor weergegeven.

Erfdienstbaarheid perceel [nummer 10]

3.7.

Tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de erfdienstbaarheid met als dienend erf de percelen [nummer 10] zuidzijde, [nummer 17] en [nummer 18] (de op toegang naar en vanaf de [passage] betrekking hebbende erfdienstbaarheid) zijn in hoger beroep geen grieven gericht zodat deze thans niet meer aan de orde zijn. Aan de orde in hoger beroep is uitsluitend nog de erfdienstbaarheid met als dienend erf perceel [nummer 10] (noordzijde).

3.8

Zoals de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen, worden de inhoud van een erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening, ingevolge het bepaalde in artikel 5:73 lid 1 BW Pro bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het dan ook in beginsel aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168).

3.9.

Uit de akte van 28 oktober 1988 volgt dat ten laste van perceel [nummer 10] en ten behoeve van perceel [nummer 5] de volgende erfdienstbaarheden (hierna te samen te noemen: de erfdienstbaarheid) zijn gevestigd:

(1) het recht van de eigenaar van het heersend erf om één auto te mogen parkeren op het lijdend erf;

(2) het recht van weg om via de [laan] met de auto te komen en te gaan van en naar:

- de parkeerplaats op het lijdend erf (genoemde parkeerplaats mag gemarkeerd worden, daaronder begrepen het plaatsen van een parkeerpaaltje);

- de parkeerplaats gelegen naast de garage op het heersende erf;

- de garage op het heersend erf.

Van enige onduidelijkheid over de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheden, de wijze van uitoefening of het ontbreken van regelen daaromtrent is ook naar het oordeel van het hof - met uitzondering van de begrippen ‘auto’ en ‘parkeren’ - geen sprake.

De rechtbank heeft in het beroepen vonnis het begrip ‘auto’ nader uitgelegd als een personenauto of bedrijfswagen tot 3500 kilogram en onder het begrip ‘parkeren’ ook verstaan die handelingen die onlosmakelijk verbonden zijn met het uitoefenen van het parkeren van voormelde voertuigen (zoals het in- en uit stappen, het van en naar het voertuig lopen, het laden en lossen, het manoeuvreren met het voertuig).

[appellant] verlangt in hoger beroep een ruimere uitleg, terwijl de VvE tegen de uitleg door de rechtbank geen hoger beroep heeft ingesteld. Van voorgaande uitleg door de rechtbank wordt in hoger beroep dan ook ieder geval uitgegaan, behoudens voor zover hierna zal blijken dat van een ruimere uitleg uit moet worden gegaan.

3.10.

De akte, uitgelegd op de wijze zoals weergegeven in r .o. 3.8., geeft geen aanleiding om daarin ook te lezen - zoals [appellant] voorstaat - dat het recht van weg bestaat om via de [laan] anders dan met de ‘auto’ ook te voet, te fiets of met een ander vervoermiddel te komen en te gaan van en naar de aan hem toekomende parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn en om op het lijdend erf ten behoeve van een normaal gebruik van de bedoelde parkeerplaatsen, (opgang naar de) bovenwoningen, de garage en het magazijn te mogen verblijven, parkeren, laden en lossen alsmede het recht om voormelde rechten te laten uitoefenen door huurders van genoemde parkeerplaatsen, bovenwoningen, garage en magazijn en aan die huurders gelieerde personen.

Uit de aan de akte van 28 oktober 1988 gehechte tekening, die mede inhoud en omvang van de erfdienstbaarheid bepaalt, blijkt dat de parkeerplaats op het lijdend erf en de parkeerplaats gelegen naast de garage op het heersend erf niet groot genoeg zijn om aldaar een vrachtwagen groter dan 3500 kilogram te parkeren. Dat partijen bij het aangaan van de erfdienstbaarheid hebben bedoeld dat ook een vrachtauto groter dan 3500 kilogram mocht parkeren dan wel laden en lossen kan dan ook niet worden vastgesteld.

Het hof wijst er overigens op dat bij notariële akte van 14 juni 1932 een erfdienstbaarheid is gevestigd op grond waarvan via een recht van overpad van twee meter breedte van het perceel van (toen) [derde 1] naar de [passage] (voorheen [straat 1] ) kon worden gegaan. Via dit recht van overpad was (en is) het perceel van [appellant] anders dan met de auto te bereiken. Dat dit recht van overpad thans niet meer kan worden gebruikt, komt doordat [appellant] op die plek een magazijn heeft gerealiseerd, hetgeen voor rekening en risico van [appellant] dient te blijven.

Grief 2 tot en met 5 falen.

Verkrijgende verjaring

3.11.

Nu de primaire vordering dient te worden afgewezen, komt het hof toe aan de subsidiaire vorderingen ter zake de door [appellant] gestelde verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring.

Naar oud BW kan van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende verjaring slechts sprake zijn indien de erfdienstbaarheid voortdurend en zichtbaar is. Erfdienstbaarheden die, naar hun aard, telkens een handelen van de zijde van de eigenaar van het heersende erf vereisen zijn niet voortdurend en zichtbaar, zodat deze naar oud BW in beginsel niet door verjaring konden ontstaan. Een recht van overpad werd onder het oud BW gekwalificeerd als niet voortdurend, zodat dit in beginsel geen voorwerp van bezit kon zijn en dus niet door verjaring kon worden verkregen. Daarop werd onder omstandigheden een uitzondering aanvaard, in het geval van de uitoefening van een recht van weg bleek uit de aanwezigheid van bijvoorbeeld een deur die op het terrein van de buren uitkwam. In dat geval werd dat recht als voortdurend en zichtbaar beschouwd. Bezit van een erfdienstbaarheid van weg kon bovendien onder omstandigheden worden aangenomen indien een weg uitsluitend voor de beweerdelijke bezitter van de erfdienstbaarheid van nut was en voor de eigenaar van het dienende erf niet van nut kon zijn.

[appellant] heeft in de toelichting op grief 6 aangevoerd dat van deze uitzonderingen sprake is, nu de enige ontsluiting van de bovenwoningen rechtstreeks uitkwam en -komt op perceel [nummer 10] . De bovenwoningen waren alleen bereikbaar via de onderdoorgang die uitkwam op een poort naar de binnentuin (thans het magazijn) van de winkel. Voor 2009 was er reeds een deur in de garage en tevens was er voor 2009 reeds een poort die uitkwam op de binnentuin, waar thans het magazijn is gesitueerd. De garage is in 1988 vervaardigd en kende vanaf dat moment de huidige uitgang/ingang die uitmondt op perceel [nummer 10] . Het enige verschil met de huidige situatie is dat de opgang tot de bovenwoningen niet meer via deze poort loopt, maar thans aan de zijkant van het magazijn direct naast de (vroegere) poort is gesitueerd, aldus nog steeds [appellant] .

Van de hiervoor genoemde uitzondering dat de uitoefening van een recht van weg blijkt uit de aanwezigheid van bijvoorbeeld een deur die op het terrein van de buren uitkwam, is naar het oordeel van het hof geen sprake. Ook zonder de door [appellant] voorgestane uitleg van de erfdienstbaarheid hebben de poort en loopdeuren een functie binnen de aanwezige (in overweging 3.9. vastgestelde en op 28 oktober 1988 gevestigde) erfdienstbaarheid en wijst de aanwezigheid van die poort en loopdeuren niet op de aanwezigheid van een andere, door verjaring verkregen voortdurend en zichtbare erfdienstbaarheid. Bovendien maakt de VvE eveneens gebruik van het perceel, zodat bezit van de erfdienstbaarheid ook niet op basis van uitsluitend gebruik door [appellant] kan worden aangenomen.

Grief 6 faalt.

3.12.

Voor verkrijgende verjaring naar huidig BW is vereist dat gedurende tien jaren onafgebroken sprake is geweest van bezit van de erfdienstbaarheid en dat dit bezit te goeder trouw is verkregen. De verjaring begint te lopen met de aanvang van de dag na het begin van het bezit (art. 3:101 BW Pro).

Uit het bepaalde in artikel 3:118 lid 1 BW Pro volgt dat een bezitter te goeder trouw is, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen. Omdat een bezitter op grond van artikel 3:118 lid 3 BW Pro wordt vermoed te goeder trouw te zijn, ligt het op de weg van de wederpartij om te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat degene die zich op goede trouw beroept, de werkelijke situatie kende of behoorde te kennen.

De VvE heeft gesteld dat onderzoek in de openbare registers [appellant] duidelijkheid had kunnen verschaffen omtrent de erfdienstbaarheid, zodat op grond van artikel 3:23 BW Pro het beroep op goede trouw niet kan worden aanvaard.

In hoger beroep heeft [appellant] in de toelichting op grief 7 gesteld dat de akte van 28 oktober 1988 niet in duidelijke bewoordingen is opgesteld, zodat het beroep op artikel 3:23 BW Pro dient te worden gepasseerd. Daar waar de akte vaag was geformuleerd, onder andere omdat regels over het gebruik ontbreken, hebben [appellant] en zijn rechtsvoorgangers hier begrijpelijkerwijs de uitleg aan gegeven dat wat in de akte was bepaald in overeenstemming was met de wijze waarop perceel [nummer 10] feitelijk vanaf perceel [nummer 5] werd gebruikt, aldus nog steeds [appellant] .

Zoals hiervoor reeds is overwogen is van enige onduidelijkheid over de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheden, de wijze van uitoefening of het ontbreken van regelen daaromtrent is - met uitzondering van de begrippen ‘auto’ en ‘parkeren’ geen sprake.

Het beroep op artikel 3:23 BW Pro slaagt om die reden: van goede trouw is geen sprake, nu [appellant] bekend had kunnen zijn met de omvang van de erfdienstbaarheid als hij de registers had geraadpleegd. Het gestelde gebruik van [appellant] en zijn rechtsvoorgangers kan dan ook niet als uitoefening te goeder trouw van de erfdienstbaarheid worden aangemerkt. Grief 7 faalt.

Bevrijdende verjaring

3.13.

Op grond van artikel 3:105 BW Pro komt de eigendomsverkrijging vast te staan als [appellant] - of een rechtsvoorganger - bezitter was van de erfdienstbaarheid op het moment dat de verjaring werd voltooid. De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW Pro in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van het recht van erfdienstbaarheid of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt. De verjaringstermijn loopt door zolang een derde bezitter is. Niet van belang is hoeveel opvolgende bezitters er zijn geweest en hoe zij hun bezit hebben verkregen. Niet van belang is verder of het bezit door ieder van de bezitters al dan niet te goeder trouw is verkregen. Vereist is wél dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is (geweest) van bezit. Of dit laatste het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW Pro).

3.143. In de toelichting op grief 8 heeft [appellant] aangevoerd dat de bewoners van de bovenwoningen al meer dan 50 jaar geen andere toegang tot hun woning hebben dan over perceel [nummer 10] , hetgeen een duidelijke pretentie van het recht van weg is en derhalve een daad van het bezit van dat recht. Van een uitsluitend dulden was volgens [appellant] geen sprake, omdat ook de VvE perceel [nummer 10] als eigen terrein met erfdienstbaarheid voor bedrijven en woningen grenzend aan de achterzijde van het terrein kwalificeerde. Verder is van belang dat de VvE pas in 2013 de stelling heeft ingenomen dat de bewoners van de bovenwoningen niet naar hun huis mochten lopen en dat de realisatie van het magazijn en de loopdeuren in de garage geen wijziging hebben gebracht in het gebruik dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers makten van perceel [nummer 10] , als bezitters van de door [appellant] voorgestane erfdienstbaarheid, aldus [appellant] .

3.15.

Het hof verwerpt de opvatting van [appellant] inzake het bezit van de (gestelde) erfdienstbaarheid. Van ondubbelzinnig bezit door [appellant] is geen sprake. De door [appellant] genoemde handelingen - die neerkomen op het gebruik maken van perceel [nummer 10] - zijn geen uiterlijke kenmerken van het bezit van de door [appellant] voorgestane erfdienstbaarheid. Ook in hoger beroep heeft [appellant] onvoldoende gesteld dat en waarom voor de VvE en haar rechtsvoorgangers redelijkerwijs kenbaar was dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers pretendeerden bezit te hebben van de (ruime) thans voorgestane erfdienstbaarheid.

Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen kunnen de door [appellant] genoemde handelingen ook gebaseerd zijn op gedogen van de eigenaar. Dat is des te meer het geval nu reeds sprake was van een (beperkte) erfdienstbaarheid. Zoals [appellant] zelf ook aangeeft werd tot de komst van de nieuwe bestuurder van de VvE niet moeilijk gedaan over de gebruikmaking van de onderdoorgang. Op dat moment werd - kennelijk - niet vastgehouden aan de letter van de erfdienstbaarheid zoals die bestond. [appellant] heeft zich verder ook niet eerder niet tegenover de VvE beroepen op een (ruimere en anders dan in 1988 gevestigde) erfdienstbaarheid.

Dat de bewoners van de bovenwoningen thans geen andere toegang tot hun woning hebben dan door gebruikmaking van de geldende erfdienstbaarheid over perceel [nummer 10] is een gevolg van de door [appellant] gewijzigde situatie ten behoeve van de bouw van het magazijn. Voorheen kon gebruik worden gemaakt van het recht van overpad naar de [passage] . De stelling dat de bovenwoningen al meer dan vijftig jaar alleen via perceel [nummer 10] bereikbaar kan dan ook niet worden gevolgd. Van ontsluiting aan de westzijde (over het eigen perceel [nummer 7] ) was voor 1984 geen sprake, omdat door de VvE onbetwist is gesteld dat de [laan] pas toen is aangelegd. Grief 8 faalt.

Buurweg

3.16.

In de toelichting op grieven 9 en 10 - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een buurweg - heeft [appellant] aangevoerd dat het gebruik als buurweg een geheel ander gebruik is dan gebruik volgens het recht van erfdienstbaarheid zoals notarieel vastgelegd. Nu de erfdienstbaarheid volgens de rechtbank niet omvat het recht om te voet of met een tweewieler (al dan niet gemotoriseerd) van en naar de winkel of de bovenwoningen gaan, kan dit recht als een recht van buurweg bestaan. [appellant] verwijst naar de verklaringen van de heren [derde 3] en [derde 1] en mevrouw [derde 4] en stelt dat van perceel [nummer 10] ook op een andere wijze dan met een auto gebruik werd gemaakt. De woningen en het magazijn hebben de ingang altijd aan de achterkant gehad. [appellant] biedt bewijs aan van zijn stellingen. De term bovenwoningen ziet op meer dan één woning zodat aan het criterium van verscheidene buren is voldaan, aldus nog steeds [appellant] .

3.17.

Het hof overweegt dat voor het ontstaan van een buurweg volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad nodig is dat het gemeenschappelijk gebruik van de desbetreffende weg zijn grondslag vindt in een bestemming daartoe, hetzij door de eigenaar van de weg hetzij door de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar, mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW Pro (oud) genoemde voorwaarden, te weten: dat de weg aan verscheidene geburen gemeen is en hun tot een uitweg dient. In geval van langdurig gemeen gebruik kan evenwel een beroep worden gedaan op het bezit van het recht van buurweg, welk bezit een vermoeden van recht oplevert. Dat vermoeden is vatbaar voor tegenbewijs, in welk verband door de rechthebbende kan worden aangetoond dat het gebruik van de weg enkel steunt op gedogen van de rechthebbende op de weg of eigenmachtig optreden van degene die zich op het recht van buurweg beroept (zie de conclusie van de AG, voorafgaand aan het hierna te noemen arrest van de Hoge Raad van 15 september 2006, NJ 2006/506). Het enkele gedogen door of vanwege de eigenaar van een weg van het gebruik daarvan door een buurman brengt nog niet met zich dat die weg tot buurweg wordt bestemd. Wel kan ongestoord bezit van het recht van buurweg - dat wil zeggen: dat de buurman of iemand die op grond van zijn rechtsverhouding met die buurman bevoegd is tot het gebruik van diens erf de, naar verkeersopvattingen te beoordelen, feitelijke macht over de desbetreffende weg uitoefent die past bij het gebruik van die weg als buurweg - het voor tegenbewijs vatbare vermoeden opleveren dat van een (bestemming tot) buurweg sprake is (zie HR 15 september 2006, NJ 2006/506).

3.18.

Het voorgaande betekent dat moet komen vast te staan dat de weg in het verleden is bestemd tot buurweg, door de eigenaar van de weg of door de gezamenlijke buren die de weg gebruiken waaronder die eigenaar, danwel dat [appellant] en zijn rechtsvoorgangers het bezit van het recht van buurweg hebben verkregen door het uitoefenen van de feitelijke macht over die weg op een wijze die past bij het gebruik van die weg als buurweg, dit alles behoudens tegenbewijs te leveren door de VvE zoals hiervoor vermeld.

3.19.

Van een bestemmingshandeling door de eigenaar (of een daarmee gelijkgestelde zakelijk gerechtigde) of door de gezamenlijke buren onder wie de eigenaar tot buurweg is niet gebleken. Evenmin is van langdurig gemeen gebruik gebleken. Immers, na de realisering van de [laan] en tot de bouw van het appartementencomplex waren de bovenwoningen via het eigen terrein van [derde 3] / [derde 1] vanaf de [laan] bereikbaar. De erfdienstbaarheid van 1932 naar de [passage] heeft de gehele tijd tot de beschikking gestaan van de bewoners van de bovenwoningen. Deze woningen waren bereikbaar via de tuin waar thans een magazijn is. Mede gelet op deze erfdienstbaarheid kan het door [appellant] gestelde gebruik in zoverre niet als bewijs dienen dat het perceel bestemd was als buurweg. Het enkel gedogen van het gebruik door of vanwege de eigenaar van het perceel, maakt niet dat er sprake is van een bestemming tot buurweg. De grieven 9 en 10 falen.

Onrechtmatig handelen

3.20.

In de toelichting op grief 11 stelt [appellant] dat de rechtbank zijn bewijsaanbod niet had mogen passeren. De heer [derde 2] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van de VvE [appellant] en zijn huurders telkens benaderd. Alle correspondentie heeft de heer [derde 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder verzonden. Ook alle foto’s van de huurders, leveranciers en alle andere partijen die door de onderdoorgang komen en gaan zijn door [derde 2] in zijn hoedanigheid als bestuurder gemaakt. [appellant] lijdt schade omdat de huurder van het winkelpand de huur van het aan het winkelpand verbonden magazijn heeft opgezegd. Reden voor de opzegging is de handelswijze van de heer [derde 2] . [derde 2] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder opdracht gegeven aan glazenwassers om de beglazing van de [veste] te wassen, met gebruikmaking van een hoogwerker. Hij heeft ervoor gekozen dit te laten plaatsvinden op die tijdstippen en dagen waarop de huurder van [appellant] met zijn bakwagen bij het magazijn moest zijn. Hij heeft hierover bewust niet met [appellant] of zijn huurder gecommuniceerd. Meermaals is door toedoen van [derde 2] bewerkstelligd dat [appellant] en zijn huurder niet konden parkeren op de parkeerplaats op het perceel [nummer 10] , aldus nog steeds [appellant] .

3.21.

Volgens vaste jurisprudentie beperkt de toerekening van handelingen aan een rechtspersoon zich niet tot rechtshandelingen, maar strekt dit handelen zich eveneens uit tot het feitelijk handelen of nalaten van personen die nauw bij de rechtspersoon zijn betrokken (Hoge Raad 6 april 1979, NJ 1980, 34). Een feitelijk handelen dat door dergelijke personen wordt verricht kan aan de rechtspersoon worden toegerekend wanneer dit handelen in het maatschappelijk verkeer als handelen van die rechtspersoon heeft te gelden.

De gedragingen van de heer [derde 2] kunnen naar het oordeel van het hof aan de VvE worden toegerekend. De heer [derde 2] is voortdurend - onder meer in de tussen partijen gevoerde correspondentie - in zijn hoedanigheid van bestuurder van de VvE in de richting [appellant] en diens huurders opgetreden. In zoverre slaagt de grief.

De onderbouwing van het door [appellant] gestelde onrechtmatige handelen door de heer [derde 2] is echter gebaseerd op het foute uitgangspunt dat de erfdienstbaarheid op perceel [nummer 10] ruimer dient te worden uitgelegd dan door de VvE en de rechtbank wordt gedaan. [appellant] beroept zich op rechten die hij niet heeft. Zo valt bijvoorbeeld laden en lossen in het kader van distribueren (waarvan gelet op de inhoud van de opzeggingsbrief van de huurder van het magazijn, overgelegd als productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering eis in conventie sprake was) niet onder de geldende erfdienstbaarheid.

Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd wordt door de VvE betwist en is overigens onvoldoende om tot onrechtmatig handelen door de VvE te komen. Aan een bewijsopdracht wordt dan ook niet toegekomen. De grief slaagt gedeeltelijk maar heeft niet tot gevolg dat de vordering van [appellant] op dit punt alsnog wordt toegewezen.

Redelijkheid en billijkheid

3.22.

In hoger beroep heeft [appellant] de gronden van zijn vorderingen aangevuld met een beroep op de redelijkheid en billijkheid. [appellant] stelt daartoe dat nu de enige toegang tot de bovenwoningen over het perceel van de VvE loopt de redelijkheid en billijkheid aan een toegangsverbod voor de bewoners in de weg staat. Uitoefening van een dergelijk verbod brengt met zich dat de bewoners hun woningen niet langer kunnen bereiken. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang van de VvE gediend is met het verbod voor de bewoners om te komen en gaan over het perceel van de VvE. De VvE wordt daarmee ook op geen enkele wijze schade toegebracht, aldus [appellant] .

3.23.

[appellant] verwijst naar het bepaalde in artikel 3:12 BW Pro, waarin is geregeld dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.

Voor zover [appellant] een beroep heeft willen doen op de in artikel 5:80 BW Pro genoemde redelijkheid en billijkheid, heeft hij onvoldoende gesteld welke onvoorziene omstandigheden de gewenste wijziging zouden kunnen rechtvaardigen.

3.24.

Van een toegangsverbod voor de bewoners van de appartementen van [appellant] is geen sprake. Zij kunnen immers gebruik maken van de geldende erfdienstbaarheid op perceel [nummer 10] zoals nader gespecificeerd door de rechtbank in het beroepen vonnis. Daarnaast stond het recht van overpad naar de [passage] de bewoners tot hun beschikking. Dat dit pad thans niet meer kan worden gebruikt is het gevolg van de door [appellant] uitgevoerde verbouwing van de achterzijde van zijn perceel tot magazijn. De gevolgen daarvan dienen voor risico van [appellant] te blijven en kunnen niet worden afgewenteld op de VvE. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is geen sprake.

Misbruik van bevoegdheid

3.25.

Voorts heeft [appellant] de rechtsgronden van zijn vorderingen in hoger beroep aangevuld met een beroep op misbruik van recht. [appellant] stelt daartoe dat de VvE haar bevoegdheden uit hoofde van haar eigendomsrecht niet mag inroepen met geen ander doel dan [appellant] en zijn huurders te schaden. [appellant] en zijn huurders hebben een groot belang bij toegang tot de objecten van [appellant] , terwijl de VvE geen aanwijsbaar belang heeft om op basis van haar eigendomsrecht die toegang te weigeren. Door de toegang te weigeren misbruikt de VvE haar recht.

3.26.

[appellant] beroept zich zowel op de eerste als op de derde in artikel 3:13 lid 2 BW Pro geregelde grond voor misbruik van bevoegdheid. Dit betekent dat, wil het beroep op misbruik slagen, moet komen vast te staan dat de VvE haar bevoegdheden uitoefent met geen ander doel dan om [appellant] te schaden en/of dat de VvE, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belangen en de belangen van [appellant] die daardoor worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van die bevoegdheden kan komen.

In verband met de derde misbruik-grond in artikel 3:13 lid 2 BW Pro is van belang dat daaraan niet reeds wordt voldaan vanwege het enkele feit dat de VvE, door zich op haar eigendomsrecht te beroepen, [appellant] schade toebrengt of dreigt toe te brengen. De belangen van [appellant] worden ook niet op voet van gelijkheid afgewogen met die van de VvE. Van misbruik in de hier bedoelde zin is alleen sprake is als een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de met het optreden van de VvE te dienen belangen en de voor [appellant] nadelige gevolgen daarvan.

3.27.

Het handhaven van een eigendomsrecht levert in beginsel geen misbruik van bevoegdheid op. In onderhavig geval is daarvan ook geen sprake. [appellant] kan immers gebruik maken van de geldende erfdienstbaarheid op perceel [nummer 10] en het recht van overpad naar de [passage] . De op het perceel van [appellant] bevindende appartementen zijn derhalve met de diverse vervoermiddelen - zoals de fiets en de auto - evenals te voet bereikbaar. Dat de VvE de bereikbaarheid van de appartementen onmogelijk maakt is dan ook niet gebleken. Zoals hiervoor reeds overwogen dient het feit dat het recht van overpad thans niet meer beschikbaar is voor de huurders van de appartementen op het perceel van [appellant] , voor rekening van [appellant] te blijven. [appellant] heeft immers door een verbouwing van de achterzijde van zijn perceel tot magazijn het gebruik van het recht van overpad onmogelijk gemaakt.

Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een wanverhouding, ten nadele van [appellant] , tussen de belangen waarvoor de VvE opkomt (onder andere het tegengaan van parkeeroverlast op haar perceel) en de belangen van [appellant] ., Evenmin kan worden vastgesteld, gelet op het voorgaande, dat de VvE zich op haar eigendomsrecht beroept met de uitsluitende bedoeling om [appellant] c.s. te schaden.

3.28.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de VvE op € 718,- aan griffierecht en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en H. R . Quint en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 februari 2018.

griffier rolraadsheer