Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.200.093/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
1.[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna samen: [geïntimeerden]
advocaat: mr. J. Schröder te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 september 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/194719/ HA ZA 14-466 gewezen vonnis van 13 mei 2015.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 september 2017;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H-formulier van 22 december 2017 door [geïntimeerden] toegezonden productie, die bij pleidooi in het geding is gebracht.
6.De verdere beoordeling
6.1.
In overweging 2.1 tot en met 2.10 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor zover die feiten niet zijn betwist, vormen die ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof gaat uit van de volgende voor dit hoger beroep relevante feiten.
a. a) De heer [derde] (hierna: [derde] ) heeft in 1981 [pluimveebedrijven] Pluimveebedrijven opgericht. Deze vennootschap groeide uit tot een bedrijf met op haar hoogtepunt 180.000 legkippen.
b) [de vennootschap 2] (hierna: [geïntimeerde 1] ) is een holding waarvan de heer [geïntimeerde 2] (hierna: [geïntimeerde 2] ) bestuurder was.
c) In het voorjaar van 1995 heeft er bij het pluimveebedrijf van [derde] een inval van de FIOD plaatsgevonden. In 1996 is [derde] veroordeeld wegens belastingfraude.
d) [derde] en [geïntimeerde 2] waren toen reeds jaren goede bekenden en deden zaken met elkaar. Om het pluimveebedrijf van [derde] voor de toekomst veilig te stellen zijn [derde] en [geïntimeerde 2] in 1995 met elkaar overeengekomen dat [geïntimeerde 1] het pluimveebedrijf van [derde] tijdelijk zou overnemen en zo snel mogelijk (zodra de problemen van [derde] met de belastingdienst voorbij waren) weer aan hem terug zou verkopen. [geïntimeerde 1] heeft daarvoor in 1995 van een van de zoons van [geïntimeerde 2] een lege vennootschap, [appellante] , gekocht. [appellante] heeft de aandelen van [pluimveebedrijven] Pluimveebedrijven voor ƒ 3.300.000,= overgenomen. [derde] kwam bij [appellante] in dienst als assistent bedrijfsleider.
e) In 1997 zijn, volgens afspraak met [derde] , de aandelen [appellante] door [geïntimeerde 1] verkocht en geleverd aan de Belgische vennootschap [de vennootschap 3] (toen nog [de vennootschap 3] BVBA en hierna: [de vennootschap 3] ) voor een koopsom van ƒ 1.125.000,=. [derde] was enig aandeelhouder van [de vennootschap 3] . Bestuurders waren de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) en de besloten vennootschappen naar Belgisch recht [de vennootschap 4] (vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van vennootschap 4] , hierna: [vertegenwoordiger van vennootschap 4] ) en [de vennootschap 5] De koopsom werd opeisbaar in 8 maandelijkse termijnen vanaf 1 november 2002. Tot zekerheid van de vordering die zij kreeg op [de vennootschap 3] voor de koopsom, werd voor [geïntimeerde 1] een pandrecht gevestigd op de aandelen [appellante] . [geïntimeerde 1] bleef aan als statutair bestuurder van [appellante] en ontving daarvoor met ingang van 1 november 1997 op grond van een managementovereenkomst met [appellante] een vergoeding van ƒ 50.000,= per jaar.
f) In 2003 zijn door [appellante] diverse leningen verstrekt aan [de vennootschap 6] (hierna [de vennootschap 6] ) tot een totaalbedrag van € 1.000.000,= (hierna: de lening). Daarvan is één overeenkomst van geldlening opgemaakt, gedateerd 31 december 2003, waarin onder meer is bepaald dat de looptijd van de lening in beginsel 2 jaar bedraagt, dat er op jaarbasis een rente verschuldigd is over (het restant van) de hoofdsom van 5 % en dat er door de geldnemer geen nadere zekerheden worden gesteld. Geldnemer [de vennootschap 6] is een pluimveebedrijf waarvan [de vennootschap 7] (hierna [de vennootschap 7] ) enig aandeelhouder is. Aandeelhouders van [de vennootschap 7] zijn [de vennootschap 8] en [de vennootschap 9] . Deze vennootschappen zijn elk voor de helft eigendom van de twee zonen van [geïntimeerde 2] .
g) Eind 2003 heeft [derde] zijn dispuut met de belastingdienst geregeld in een vaststellingsovereenkomst.
h) Met ingang van 16 februari 2004 is [derde] (in plaats van [bestuurder] ) aangetreden als voorzitter raad van bestuur van [de vennootschap 3] . Op 30 april 2004 is [geïntimeerde 1] ontslag verleend als bestuurder van [appellante] . Sindsdien is [de vennootschap 3] enig bestuurder van [appellante] .
i. i) De accountant van [appellante] , [accountant] Accountants (hierna: [accountant] ), heeft bij brief van 8 juni 2004 aan [de vennootschap 3] (t.a.v. [vertegenwoordiger van vennootschap 4] ) een conceptbesluit voorgelegd strekkende tot het verlenen van decharge aan [geïntimeerde 1] wegens het door deze vennootschap als bestuurder van [appellante] gedurende de gehele bestuursperiode gevoerde beleid. Volgens [appellante] is dit besluit niet ondertekend.
j) In de aandeelhoudersvergadering van [appellante] van 15 februari 2005 is door [de vennootschap 3] de jaarrekening 2003 van [appellante] , waarin opgenomen de lening, (ongewijzigd) vastgesteld. De winst van € 572.273,= is toegevoegd aan de algemene reserves en aan de directie van [appellante] is voor het boekjaar 2003 decharge verleend. Later in dat jaar is tot een dividenduitkering van € 550.000,= aan [de vennootschap 3] besloten.
k) In 2006 is door [de vennootschap 6] € 500.000,= op de lening afgelost en tot 2007 is de rente voldaan. Op 16 oktober 2007 is het faillissement van [de vennootschap 6] uitgesproken. Er zijn in het faillissement geen uitkeringen aan [appellante] gedaan. Op 28 oktober 2010 is het faillissement geëindigd.
l) Bij brief van [derde] aan [geïntimeerde 2] d.d. 18 april 2008 heeft [derde] [geïntimeerde 2] – kort gezegd - gevraagd om de in 1995 en 1997 tussen hen gemaakte afspraken na te komen en om:
“(…) mij en [appellante] schadeloos te stellen voor de schade opgelopen door het niet terug betalen van leningen uit de [de vennootschap 7] groep, leningen die jij namens [appellante] zonder zekerheden en zonder toestemming van de aandeelhouders hebt uitgeleend aan de inmiddels failliete bv’s [de vennootschap 7] en [de vennootschap 6] , en welk nu oninbaar zijn.(…)”.
m) Een brief van [derde] aan de advocaat van [geïntimeerde 2] d.d. 11 september 2008 luidt voor zover relevant:
“(…) Verder is het een beetje een flauwe woordspeling om via een advocaat te laten melden dat dhr [geïntimeerde 2] in privé geen financiele verplichtingen zou hebben. De zakelijke transacties als ook de afspraken en verplichtingen, waarover wij ( [geïntimeerde 2] en ik) over praten gaan inderdaad niet tussen [geïntimeerde 2] in privé, maar zijn verplichtingen tussen enerzijds [geïntimeerde 1] en mij (of aan mij gelieerde bedrijven). De formele financiële verplichtingen betreffen dus [geïntimeerde 1] .
Deze verplichtingen vloeien voort uit afspraken, die ik destijds heb gemaakt met dhr [geïntimeerde 2] (als directeur van [geïntimeerde 1] ).
(…)
Helaas zijn bedragen, die [geïntimeerde 1] , voortvloeiende uit die afspraken nog moet betalen/verrekenen door de jaren heen volledig uit de hand gelopen.
(…)
Het faillissement van de [de vennootschap 7] groep, hoe triest ook, heeft helemaal niets te maken met de afspraken (…)Hoewel ik mij kan voorstellen dat [geïntimeerde 1] ook erg ongelukkig is met het faillissement van de [de vennootschap 7] groep, is dat geen reden om de afspraken niet meer na te komen. Ik wil hier nogmaals duidelijk aangeven, dat ik hierop geen enkele wijze ook maar enige schuld aan heb. Mij is hiervan niks te verwijten en het past niet om dit aan te grijpen om de verplichtingen van [geïntimeerde 1] naar mij om die reden niet te voldoen. Zeker niet omdat ik buiten mijn schuld om ook al slachtoffer ben van het faillissement.
(…)
Wat ik mij wel kan voorstellen, dat er met begrip voor de situatie naar een passende oplossing gezocht wordt. (…) Dat is ook de reden waarom ik nogmaals heb voorgesteld om een mediator aan te stellen, die de opdracht krijgt om in alle redelijkheid voor beide partijen te bemiddelen en om oplossing te zoeken.(…)”
n) In 2011 heeft [appellante] [accountant] aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het naar de mening van [appellante] onjuiste advies in 2005 om [geïntimeerde 1] decharge te verlenen. De vordering is bij vonnis van 11 september 2013 afgewezen omdat de rechtbank van oordeel was dat het dechargebesluit van 15 februari 2005 (voor zover de inhoud daarvan is op te maken uit de notulen van voornoemde aandeelhoudersvergadering) slechts zag op het opstellen van de jaarrekening 2003 en niet op het handelen van [geïntimeerde 1] als bestuurder, in het bijzonder niet op het door deze als bestuurder aangaan van de lening.
o) Op 11 september 2013 heeft [appellante] vervolgens haar voormalig bestuurder [geïntimeerde 1] aansprakelijk gesteld voor schade geleden als gevolg van het onverhaalbaar gebleken deel van de ongesecureerde lening.
6.2.
[appellante] heeft [geïntimeerde 1] c.s. in rechte betrokken en – samengevat - gevorderd dat zij worden veroordeeld tot het onbetaald gebleven deel van de lening van € 500.000,=, vermeerderd met rente en kosten.
[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd handelen van [geïntimeerde 1] (en ex art. 2:11 BW Pro ook [geïntimeerde 2] ) in strijd met op haar op grond van artikel 2:9 lid 1 BW Pro als bestuurder van [appellante] rustende verplichtingen. [appellante] verwijt [geïntimeerden] feitelijk het verstrekken van de lening zonder dat ter zekerheid van terugbetaling van die lening zekerheden zijn bedongen. Ook kwalificeert [appellante] dat handelen als in strijd met de verplichtingen voortvloeiend uit art. 2 lid 3 van Pro de managementovereenkomst en derhalve als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst.
6.3.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder meer een beroep gedaan op verjaring van de vordering nu [geïntimeerde 2] uitsluitend en voor het eerst uit de brief van [derde] aan hem persoonlijk van 18 april 2008 heeft opgemaakt dat hem een verwijt werd gemaakt van het als bestuurder van [appellante] verstrekken van de niet gesecureerde lening en daarvan verder niets meer heeft gehoord totdat [geïntimeerde 1] op 11 september 2013 bij deurwaardersexploit een aansprakelijkstelling ontving, waarmee de vordering niet tijdig gestuit is.
6.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op verjaring gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat partijen het erover eens zijn dat [appellante] bekend is geworden met de lening in 2004 en dat de verjaring van de vordering voor de eerste maal is gestuit met de brief van 18 april 2008, als ook dat de brief van [appellante] die bij deurwaardersexploit van 11 september 2013 aan [geïntimeerde 1] is betekend, als een stuitingshandeling kan worden gekwalificeerd. Nu laatstgenoemde datum meer dan vijf jaar na de stuitingshandeling van 18 april 2008 ligt, heeft de rechtbank onderzocht of er tussen 18 april 2008 en 11 september 2013 nog verdere een stuitingshandeling is verricht. De brief van 11 september 2008 waarnaar [appellante] in dat kader heeft verwezen, is naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro. De vordering van [appellante] is als zijnde verjaard afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
6.5.
In hoger beroep heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog integraal toewijzen van het in eerste aanleg gevorderde. [geïntimeerde 1] c.s. voeren verweer.
6.6.
Met de eerste twee grieven bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de vordering verjaard is.
[appellante] stelt zich met een beroep op het in art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalde, in dit hoger beroep primair op het standpunt dat de verjaringstermijn op zijn vroegst een aanvang heeft genomen op 2 november 2010 omdat zij toen pas uit een brief van [onderneming] namens [accountant] heeft begrepen dat het weleens zo zou kunnen zijn dat aan [geïntimeerde 1] c.s. voor het verweten handelen geen decharge zou zijn verleend en dat derhalve [geïntimeerde 1] c.s. toch aansprakelijk zouden kunnen worden gehouden voor de door [appellante] geleden schade.
6.7.
Het hof verwerpt dit standpunt. De rechtspraak van de Hoge Raad dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro (gelet op de strekking van deze bepaling) pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen, houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn vereist is dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het begrip ‘bekend’ in genoemd artikel moet feitelijk en niet juridisch worden ingevuld. (HR 26 november 2004, NJ 2006, 115).
6.8.
Onder meer op basis van de inhoud van de processtukken van [appellante] kan worden vastgesteld dat [appellante] in 2004, kort na het aantreden van [de vennootschap 3] als bestuurder van [appellante] , feitelijk bekend is geworden met (de lening en) het niet gesecureerd zijn van de lening, die [geïntimeerde 1] in haar bestuurstermijn had verstrekt aan [de vennootschap 6] . Zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep heeft [appellante] dat meermaals aangevoerd. Terecht hebben [geïntimeerden] dan ook gesteld dat de verjaringstermijn in 2004 is aangevangen.
Grief 1 faalt om die reden.
6.9.
Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn niet tijdig is gestuit nu de brief van 11 september 2008 niet als stuitingshandeling kan worden aangemerkt. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van de afgelopen jaren, voert [appellante] aan dat niet alleen moet worden gelet op de formulering van de brief, maar ook op de context waarin die brief is geschreven en op de overige omstandigheden van het geval, waaronder de verdere correspondentie tussen partijen en omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de rechtshandeling is verricht. [appellante] wijst in dat verband op de correspondentie vanaf 18 april 2008 tot en met 12 januari 2009, die door haar in dit hoger beroep in het geding is gebracht. Bij lezing van deze correspondentie op zich en in onderlinge samenhang kan volgens [appellante] niet worden volgehouden dat niet blijkt namens wie [derde] de brief van 11 september 2008 stuurt en/of over welke vorderingen het gaat.
6.10.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro). Volgens vaste jurisprudentie op dit onderwerp moet daarbij aan de mededeling de eis worden gesteld dat de wederpartij daaruit had behoren te begrijpen dat eiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt. Voor een voldoende duidelijke waarschuwing is noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering is bedoeld. Daartoe is in elk geval vereist dat de vordering zodanig is omschreven dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht wordt voorbehouden en waartegen hij zich eventueel heeft te verweren.
6.11.
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de brief van 11 september 2008 niet voldoet als een dergelijke stuitingshandeling. De brief maakt geen gewag van enige rechtsvordering uit onbehoorlijk bestuur, noch van het in 2003 verstrekken van een ongesecureerde lening aan [de vennootschap 6] . Ook na herhaalde lezing is in die brief of in de overige correspondentie tussen 18 april 2008 en 12 januari 2009, waarnaar [appellante] verwijst, niet iets te vinden waaruit [geïntimeerde 2] (laat staan [geïntimeerde 1] , waaraan de correspondentie niet is gericht) had moeten begrijpen dat [derde] een vordering uit onbehoorlijk bestuur op hem pretendeerde te hebben en uit dien hoofde aanspraak maakte op schadevergoeding, laat staan dat [derde] zich ondubbelzinnig zijn recht op een dergelijke vordering voorbehield. Alle brieven van [derde] hebben betrekking op nakoming van financiële afspraken/bedragen te betalen/verrekenen voortvloeiend uit afspraken tussen [geïntimeerde 2] en [derde] gemaakt bij het aangaan van de samenwerking in 1995 en toezeggingen tot nakoming van die afspraken door [geïntimeerde 2] nadien gedaan. Nu door [appellante] geen andere omstandigheden van het geval zijn aangevoerd aan welke mede betekenis zou kunnen toekomen bij de vraag of de brief van 11 september 2008 moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling, komt ook het hof tot de conclusie dat er niet tijdig is gestuit en dat het beroep op verjaring slaagt.
6.12.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 en 2 falen en daarmee ook grief 3 die ziet op de proceskostenveroordeling en grief 4 die te beschouwen is als een veeggrief. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, op verzoek van [geïntimeerden] inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 5.160,= aan griffierecht en op € 11.685,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, A.J. Henzen en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier rolraadsheer