ECLI:NL:GHSHE:2019:1337 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid advocaat wegens nalaten tijdige procedu...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.208.686/01

arrest van 9 april 2019

in de zaak van

1.[appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda,

tegen

1.[de maatschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[vennoot 1] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[vennoot 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,

advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 mei 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer C/01/305923 / HA ZA 16-211 gewezen vonnissen van 13 april 2016 en 9 november 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 1 mei 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het proces-verbaal van pleidooi 27 november 2018;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het bericht van partijen dat de zaak niet was geschikt en waarbij zij arrest vragen.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellante 1] is eigenaresse van het pand staande en gelegen aan het adres [adres 1] te [plaats 1] .

(ii) [appellante 1] heeft het pand met ingang van 20 november 2007 verhuurd aan de heer [huurder] , hierna te noemen: [huurder] . In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het de huurder niet is toegestaan het pand onder te verhuren, of aan een derde in gebruik te geven, dat het pand als een goed huisvader bewoond moet worden en dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan het gehuurde.

(iii) Met ingang van 11 maart 2009 heeft [huurder] het pand als garage onderverhuurd aan de heer [onderverhuurder] ., hierna te noemen: [onderverhuurder] .

(iv) [geintimeerden c.s.] stellen dat [onderverhuurder] het pand op zijn beurt op 4 juni 2009 heeft onderverhuurd aan “ [de onderverhuurder van de onderverhuurder] ” uit [plaats 2] .

( v) Partijen zijn het erover eens dat het pand oorspronkelijk een woning was, maar ten tijde van de brand niet meer geschikt was voor bewoning en als garage/opslag in gebruik was.

(vi) Het pand is in de maand juli 2009 ten gevolge van brand volledig verwoest.

(vii) Het pand was niet tegen brand verzekerd.

(viii) [vennoot 1] heeft tezamen met [vennoot 2] een advocatenmaatschap gevormd. [appellante 1] heeft zich in verband met het verhaal van de schade (door tussenkomst van haar toenmalige partner [appellant 2] ) tot [vennoot 1] gewend. [vennoot 1] heeft de hem gegeven opdracht aanvaard.

(ix) Op 21 juli 2009 schreef [huurder] een verklaring, die hij aan [vennoot 1] heeft gefaxt, en waarin onder meer stond dat [onderverhuurder] wiet kweekte in het pand, maar dat hij dat niet wist: “
Als ik van te voren had geweten dat er wiet geplaatst werd had ik aan de verhuur nooit begonnen. Ik voel mij er dus op geen enkele manier verantwoordelijk voor ook al was er sprake van onderverhuur wat contractueel niet mag.” (prod. 4 cva)

( x) [vennoot 1] heeft in augustus 2010 een concept dagvaarding opgesteld, waarbij [onderverhuurder] werd gedagvaard tot voldoening van de door [appellante 1] geleden en nog te lijden schade. Deze dagvaarding is nimmer uitgebracht. [vennoot 1] heeft ter zake ook verder geen actie ondernomen.

(xi) [appellant 2] heeft tussen 17 april 2012 en 10 september 2013 in ieder geval tien e-mails aan [vennoot 1] gezonden met (onder meer) de vraag naar de voortgang van de zaak tegen [onderverhuurder] (prod. 7-16 [geintimeerden c.s.] ).

(xii) Bij ongedateerde brief hebben [appellante 1] en [appellant 2] de maatschap [de maatschap] aansprakelijk gesteld voor de door [appellante 1] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het laten verjaren van haar rechtsvordering met betrekking tot de brandschade. In deze brief schreef [appellant 2] namens [appellante 1] : “
Hierbij stel ik u[aansprakelijk]
voor de door ons geleden en te lijden schade als gevolg van dat u onze belangen niet, althans onvoldoende hebt behartigd. Op 20 juli 2009 heb ik opdracht gegeven de door ons geleden schade te verhalen op de veroorzaker van de brand in ons pand (..)

Door u zou een procedure worden opgestart tegen de betreffende onderverhuurder om de schade te verhalen. Ook zou door u beslag worden gelegd op de bezittingen van de onderverhuurder (..) Ondanks dat door u een dagvaarding is opgesteld is de procedure nimmer opgestart en is geen beslag gelegd op onroerend goed van de onderverhuurder (..)” (prod. 2 inl. dagv.).

(xiii) De maatschap is inmiddels ontbonden en [vennoot 1] is niet meer werkzaam als advocaat.

6.2.1.

[appellanten c.s.] hebben [geintimeerden c.s.] in rechte betrokken en samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat [geintimeerden c.s.] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij hadden jegens [appellanten c.s.] , dan wel dat zij jegens [appellanten c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld, als gevolg waarvan zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellanten c.s.] geleden en/of nog te lijden schade. Zij vorderen tevens hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling van de voorlopig begrote schade ad € 156.035,23, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

[appellanten c.s.] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [geintimeerden c.s.] in het kader van de verstrekte opdracht nagelaten hebben tijdig de benodigde (rechts)maatregelen te treffen. Hoewel er tijdig een concept dagvaarding werd opgesteld, werd deze dagvaarding nooit betekend. De vorderingen van [appellanten c.s.] waren aan verjaring onderhevig. [geintimeerden c.s.] hebben nagelaten de lopende verjaringstermijnen (tijdig) te stuiten als gevolg waarvan de vorderingen van [appellanten c.s.] jegens de wederpartij zijn verjaard. [geintimeerden c.s.] heeft niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. [appellanten c.s.] kwalificeren in dit verband het handelen van [vennoot 1] , die de kwestie inhoudelijk behandelde voor [appellanten c.s.] , tevens als een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro. Ook buiten de contractuele verhouding dient een advocaat de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht behelst ook de bewaking van rechtens relevante verjaringstermijnen (en de eventuele stuiting daarvan). Schending van deze zorgvuldigheidsplicht kan (en moet) aan [vennoot 1] worden toegerekend, aldus [appellante 1] .

6.2.3.

Ter comparitie in eerste aanleg is de vordering van [appellant 2] ingetrokken.

6.2.4.

Tevens wenste [appellante 1] ter comparitie de grondslag van de vordering te vermeerderen met de stelling dat [vennoot 1] ten onrechte niet tevens de hoofdhuurder [huurder] op grond van (onder meer) artikel 7:219 BW Pro had gedagvaard. De rechtbank heeft deze eisvermeerdering op de voet van artikel 130, eerste lid Rv gepasseerd, nu zij niet schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, was gedaan.

6.2.5.

[vennoot 1] heeft erkend dat, voor wat betreft het verhalen van de schade op [onderverhuurder] , sprake is van een beroepsfout waarvoor hij aansprakelijk is. [geintimeerden c.s.] betwisten echter dat [appellante 1] als gevolg van die fout schade heeft geleden. Volgens hen zou bij een tijdig ingestelde procedure tegen [onderverhuurder] de kans op een voor [appellante 1] gunstige uitkomst daarvan nihil, althans te verwaarlozen zijn geweest. [geintimeerden c.s.] hebben onder meer gesteld dat [appellante 1] aan [vennoot 1] destijds nooit het bewijs heeft verschaft dat in het pand een wietplantage aanwezig was en dat de brand daardoor was veroorzaakt. Zij hebben tevens gesteld dat [appellante 1] ook in de onderhavige procedure geen bewijs heeft overgelegd, waaruit volgt dat in het gehuurde een hennepplantage aanwezig was, noch heeft aangetoond dat de brand door de aanwezigheid van deze plantage is veroorzaakt.

6.2.6.

De rechtbank heeft dit verweer gevolgd en de vorderingen van [appellante 1] afgewezen kort gezegd omdat de procedure van [appellante 1] jegens [onderverhuurder] geen enkele kans van slagen zou hebben gehad. Vanwege het niet voldoen aan haar stelplicht door [appellante 1] kwam de rechtbank verder niet toe aan bewijslevering.

6.3.1.

Het hof constateert dat de rechtbank in rov 4.1. van het eindvonnis heeft overwogen dat de vordering van [appellant 2] was ingetrokken “
zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.”. De consequentie hiervan is, dat [appellant 2] ook geen partij meer was in de procedure in eerste aanleg. Ten onrechte heeft de rechtbank vervolgens [appellant 2] (met [appellante 1] ) wel veroordeeld in de proceskosten.

Het door [appellant 2] ingestelde hoger beroep kan daarom dus ook alleen maar betrekking hebben op deze proceskostenveroordeling. Terecht wijzen [appellanten c.s.] daar op in de toelichting op grief VI die ziet op de proceskostenveroordeling. Het vonnis zal derhalve op dit punt worden vernietigd en de vordering tot veroordeling van [appellant 2] in de proceskosten van de eerste aanleg zal alsnog worden afgewezen.

In hoger beroep heeft [appellant 2] geen extra kosten behoeven te maken, zodat het hof zijn kosten op nihil zal begroten.

6.3.2.

Het hof verstaat dat het hoger beroep – met uitzondering van genoemde proceskostenveroordeling - slechts [appellante 1] regardeert.

6.4.1.

In het principaal hoger beroep vordert [appellante 1] kort gezegd de vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog toewijzing van haar vorderingen, die na wijziging van eis in hoger beroep inhouden (i) een verklaring voor recht dat [geintimeerden c.s.] althans [vennoot 1] toerekenbaar tekort zijn c.q. is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel dat [vennoot 1] jegens [appellante 1] onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan [geintimeerden c.s.] aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellante 1] geleden en/of nog te lijden schade, (ii) veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot betaling aan [appellante 1] van € 139.515,77 te vermeerderen met € 550,00 per maand wegens gederfde huurinkomsten vanaf april 2017, met rente vanaf de datum van de brand, dan wel vanaf de datum van de opdracht aan [vennoot 1] , dan wel vanaf de dagvaarding, (iii) met veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot terugbetaling van datgene wat [appellante 1] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling en veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties.

6.4.2.

[appellante 1] heeft hiertoe zes grieven geformuleerd die gaan over de (in hoger beroep vermeerderde) grondslag van haar vordering (grief I), de stelplicht en de bewijslast (grieven II en III), de slagingskans van haar vorderingen tegen [huurder] en [onderverhuurder] (grieven IV en V), en een slotgrief, die ook ziet op de proceskostenveroordeling (grief VI). Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.

6.4.3.

[geintimeerden c.s.] hebben in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd, die ziet op het oordeel van de rechtbank omtrent de eigen schuld van [appellante 1] . In het petitum vorderen [geintimeerden c.s.] enerzijds verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis (met veroordeling van [appellante 1] in de kosten), maar anderzijds formuleren zij in voorwaardelijk incidenteel appel de eis tot vernietiging van het beroepen vonnis “voor zover dit ziet op de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht”. [geintimeerden c.s.] zien er hierbij aan voorbij dat in het dictum van het beroepen vonnis geen verklaring voor recht omtrent de eigen schuld en/of de schadebeperkingsplicht is opgenomen. In dit dictum wordt de vordering van [appellante 1] (zonder meer) afgewezen. Uit de stellingen van [geintimeerden c.s.] valt niet anders af te leiden dan dat zij met het incidenteel hoger beroep geen ander dictum beogen. Daarmee is reeds gegeven dat het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep overbodig is ingesteld. De verweren van [geintimeerden c.s.] met betrekking tot de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht komen, indien een grief van [appellante 1] zou slagen, reeds vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde.

Het hof zal hierna de grieven en de verweren in principaal hoger beroep bespreken.

6.5.1

Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [vennoot 1] zich op basis van een overeenkomst van opdracht heeft verbonden op te treden als de advocaat van [appellante 1] in verband met het verhalen van de schade die [appellante 1] door de brand had geleden, en het oordeel dat [vennoot 1] een beroepsfout heeft gemaakt door de vordering tegen [onderverhuurder] niet te vervolgen, maar deze te laten verjaren. Discussie bestaat wel over de omvang van de opdracht aan mr [vennoot 1] , waarover het hof hierna zal oordelen.

6.5.2.

Voorop staat dat op grond van artikel 7:401 BW Pro een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Een advocaat moet als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).

In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering heeft ingesteld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering tijdig zou zijn ingesteld. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272).

6.5.3.

Door [appellante 1] wordt in hoger beroep gesteld dat zij schade heeft geleden omdat [vennoot 1] als advocaat niet de jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht omdat hij:

(i) de vordering die [appellante 1] had op [onderverhuurder] heeft laten verjaren, doordat de dagvaarding die was opgesteld niet is aangebracht en de procedure tegen [onderverhuurder] niet is gevoerd, én [vennoot 1] de vordering van [appellante 1] tegen [onderverhuurder] ook niet heeft gestuit;

(ii) ten onrechte [appellante 1] niet heeft geadviseerd om – naast een procedure tegen [onderverhuurder] – ook een procedure te starten tegen [huurder] , althans de verjaring van deze vordering ook niet heeft gestuit.

6.5.4.

[geintimeerden c.s.] voeren hiertegen kort gezegd als verweer dat

(ad i) een procedure tegen [onderverhuurder] niet door [appellante 1] zou zijn gewonnen, maar zelfs als dat wel zo zou zijn, zou de vordering op [onderverhuurder] onverhaalbaar zijn geweest;

(ad ii) door [appellante 1] aan [vennoot 1] geen opdracht is gegeven om ook [huurder] in een procedure te betrekken, maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, een procedure tegen [huurder] door [appellante 1] niet zou zijn gewonnen.

6.6.1.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat in deze aansprakelijkheidsprocedure allereerst de gestelde beroepsfouten aan de orde zijn. Indien het hof van oordeel zou zijn dat [vennoot 1] – zoals [appellante 1] hem verwijt – behalve een procedure tegen [onderverhuurder] ook tegen [huurder] had moeten procederen (c.q. had moeten adviseren te procederen), dient het hof vervolgens te beoordelen hoe de rechter in beide (ten onrechte niet gevoerde) procedures had behoren te beslissen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 (Baijings). Het hof zal bij die beoordeling uit moeten gaan van de regels van bewijslastverdeling, die zouden hebben gegolden in die (niet gevoerde) procedure(s). Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geintimeerden c.s.] dat sprake is van causaal verband tussen de (veronderstelde) beroepsfouten en de schade, rust op grond van artikel 150 Rv Pro op [appellante 1] de bewijslast dat haar vordering in die procedure(s) zou zijn gehonoreerd.

6.6.2.

Door [geintimeerden c.s.] wordt erkend dat [vennoot 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door de dagvaarding tegen [onderverhuurder] niet aan te brengen en de vordering vervolgens te laten verjaren. Zij stellen als verweer tegen hun aansprakelijkheid vanwege die onzorgvuldige handeling, dat een procedure tegen [onderverhuurder] niet gewonnen zou worden, omdat niet vaststaat dat er een hennepkwekerij was waardoor de brand was ontstaan. Daarnaast stellen zij dat een (eventueel toch toegewezen) vordering op [onderverhuurder] onverhaalbaar zou zijn geweest, zodat geen sprake is van enige schade bij [appellante 1] door deze beroepsfout van [onderverhuurder] . Tenslotte stellen zij dat er sprake is van eigen schuld/het verzaken van haar schadebeperkingsplicht bij [appellante 1] , omdat zij [vennoot 1] niet tijdig heeft aangesproken op zijn nalaten.

6.6.3.

[geintimeerden c.s.] ontkennen dat [vennoot 1] eveneens onzorgvuldig heeft gehandeld door [appellante 1] niet te adviseren om, naast onderhuurder [onderverhuurder] , ook hoofdhuurder [huurder] aan te spreken. [vennoot 1] heeft het met [appellante 1] wel gehad over het al dan niet aanspreken van [huurder] , maar [appellante 1] heeft ervoor gekozen om [huurder] niet aan te spreken, omdat zij haar goede relatie met hem wilde behouden, aldus [geintimeerden c.s.] Dat [appellante 1] die opdracht niet heeft gegeven, blijkt ook uit de tekst van de aansprakelijkheidsstelling van [vennoot 1] (zie hiervoor rov. 6.1. onder xii). Hieruit blijkt duidelijk dat slechts het aanspreken van [onderverhuurder] was overeengekomen, aldus [geintimeerden c.s.]

6.6.4.

[appellante 1] heeft op haar beurt hiertegen aangevoerd dat [appellant 2] (die de brief aan [vennoot 1] had geschreven) niet juridisch onderlegd is en dat de brief in feite verwijst naar wat [vennoot 1] zelf had geadviseerd, maar niet had gedaan, en dat daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken over de inhoud van de opdracht. Verder betwist [appellante 1] dat zij expliciet aan [vennoot 1] heeft gezegd dat zij [huurder] niet wilde aanspreken.

6.6.5.

Bij de vaststelling van de feiten, waarover het geschil in eerste aanleg ging, heeft de rechtbank in rov 2.2. van het bestreden eindvonnis overwogen: “
[appellante 1] heeft zich (..) tot [vennoot 1]gewend en opdracht gegeven de ten gevolge van de brand geleden en/of nog te lijden schade te verhalen.” Hiermee is de rechtbank uitgegaan van een ruimere opdracht door [appellante 1] aan [vennoot 1] / [geintimeerden c.s.] dan was verwoord door [appellant 2] in zijn hiervoor genoemde aansprakelijkheidsstelling, die spreekt van het geven van opdracht om de schade te verhalen op de veroorzaker van de brand.

Tegen deze vaststelling door de rechtbank is door [geintimeerden c.s.] niet gegriefd. Uit hun verweer tegen de vermeerderde grondslag van de vordering van [appellante 1] blijkt evenwel duidelijk dat zij het niet eens zijn met de uitleg dat aan hen/ [vennoot 1] een opdracht zou zijn gegeven, die ook het aanspreken van [huurder] inhield. [appellante 1] heeft dit ook aldus begrepen.

6.6.6.

De vraag, wat de inhoud is van de aan [geintimeerden c.s.] gegeven opdracht, is er een van uitleg van de inhoud van de gesloten overeenkomst van opdracht. Met inachtneming van de Haviltex-maatstaf voor het uitleggen van de inhoud van een tussen partijen gesloten overeenkomst is het hof van oordeel dat [appellante 1] voorshands voldoende heeft aangetoond dat zij wilde dat de schade die zij door de brand had geleden, zou worden verhaald. Op wie dat moest worden verhaald was aan [vennoot 1] . Het hof hecht in dit verband niet veel waarde aan de formulering van de aansprakelijkheidsstelling van [vennoot 1] door [appellant 2] (namens [appellante 1] ), nu onbetwist is dat [appellant 2] niet juridisch geschoold is en die aansprakelijkheidsstelling bovendien in een geheel andere context (namelijk toen [vennoot 1] verzuimd had de dagvaarding jegens [onderverhuurder] te doen uitgaan) is geschreven. Het verwijt dat een advocaat iets niet heeft geadviseerd (in dit geval: het aanspreken van [huurder] ) is door een juridisch niet-geschoolde cliënt mogelijk ook moeilijker onder woorden te brengen dan het verwijt dat een wel geadviseerde weg vervolgens niet is ingeslagen. Deze ruime uitleg van de omvang van de opdracht sluit ook aan bij de eigen adviesverplichting van [vennoot 1] als advocaat, die zijn cliënt in staat moet stellen om goed geïnformeerd te beslissen welke stappen gezet zullen gaan worden. In dit verband deelt het hof het standpunt van [appellante 1] dat zelfs als zij hem oorspronkelijk slechts had gevraagd om alleen [onderverhuurder] aan te spreken, hij haar had moeten adviseren om ook [huurder] aan te spreken (en hij, als zij dat desalniettemin niet had gewild, dit alles schriftelijk had moeten bevestigen).

6.6.7.

[geintimeerden c.s.] zouden conform hun bewijsaanbod in beginsel kunnen worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de opdracht die [vennoot 1] van [appellante 1] ontving, en die hij heeft geaccepteerd, expliciet inhield dat [huurder] niet mocht worden aangesproken in verband met de brand. Gezien datgene wat het hof hierna in rov 6.8.4. zal overwegen, is een dergelijke bewijslevering evenwel niet meer opportuun.

6.7.1.

Voor wat betreft de (ten onrechte niet gevoerde) procedure tegen [onderverhuurder] geldt dat de te beantwoorden vraag is of deze succes zou hebben gehad. Indien [vennoot 1] namens [appellante 1] een vordering had ingesteld jegens [onderverhuurder] , zou zij in die procedure allereerst op de voet van artikel 150 Rv Pro hebben moeten aantonen dat onderhuurder [onderverhuurder] (of diens gestelde onderhuurder “ [de onderverhuurder van de onderverhuurder] ”) in het pand een hennepkwekerij exploiteerde, én dat de brand door die hennepkwekerij is ontstaan.

6.7.2.

De rechtbank oordeelde dat door [appellante 1] onvoldoende feiten en omstandigheden waren gesteld waaruit volgde dat de brand het gevolg was van de aanwezigheid van een hennepkwekerij.

In hoger beroep heeft [appellante 1] gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:

( i) [huurder] had het pand in strijd met de huurovereenkomst verhuurd aan [onderverhuurder] (vgl. prods 6 en 7 [appellante 1] );

(ii) [huurder] heeft toegegeven in zijn verklaring van 21 juli 2009 dat in het pand door [onderverhuurder] wiet werd gekweekt (“
Nu blijkt dat [onderverhuurder] daar wiet kweekt (..)”)( prod. 12 [appellante 1] );

(iii) Het onderschrift bij een schermafdruk van een videofragment van de brand in BN De Stem, geüpload op 12 juni 2009, luidt: “
in de nacht van zaterdag op zondag is er brand uitgebroken in een pand aan de [adres 1] te [plaats 1] , de benedenverdieping was een garage gevestigd en op de bovenverdieping werdt een kwekerij aangetroffen. De kwekerij is na het blussen gelijk geruimd en het pand is deels gesloopt.” (prod. 5 cvp);

(iv) Het op verzoek van [appellante 1] aan haar gezonden mutatierapport van de Regiopolitie Midden en West Brabant van 12 juli 2009, met als titel “
Hennepkwekerij”, vermeldt in de toelichting onder meer: “
Tp gegaan met de bikers van T&H [plaats 1] ivm een kwekerij. Deze kwekerij aan de [adres 1] stond in de hens. Betrof een kwekerij met ongeveer 150 planten. (..) De kwekerij zat in een bovengedeelte van een garage. (..)” (prod. 8 [appellante 1] ).

( v) Een brief van de brandweer van 5 december 2016 aan [appellante 1] vermeldt dat geen specifieke rapporten van de brand zijn terug te vinden, maar alleen een uitdraai van de melding. Vanwege de privacybescherming geeft de brandweer de naam van de melder van de brand niet door. Ook de bijgevoegde uitdraai maakt melding van een hennepkwekerij (prod. 9 [appellante 1] ).

(vi) Een mail van [bewoner van het complex] van 5 december 2016 aan [appellant 2] luidt onder meer: “
Zoals aangegeven was ik en nog meerdere bewoners van dit complex thuis ten tijde van de brand. Voornamelijk na het instorten van het dak waren de resten van een wietkwekerij duidelijk zichtbaar. Daarnaast gaf een van de brandweerlieden aan dat dit hoogstwaarschijnlijk de oorzaak was van het ontstaan van de brand." (prod. 10 [appellante 1] ).

(vii) Een brief van [betrokkene 1] van 22 december 2016 luidt: “
In de vroege ochtend van 12 juli 2009 ben ik door de politie opgeroepen om mijn schoonmoeder, die toen woonde aan de [adres 1] te [plaats 1] , op te vangen. Er was brand ontstaan in de naastgelegen garage. Op locatie aangekomen werd door de brandweer en politie als oorzaak een elektrische brand als gevolg van een hennepkwekerij aangegeven (..)” (prod. 11 [appellante 1] ).

(viii) In een handgeschreven brief van 20 december 2016 schrijft [betrokkene 2] onder meer dat hij met [roepnaam van de onderverhuurder] [ [onderverhuurder] , hof] in het pand aan de [adres 1] was geweest om naar een ziekte in de daar door [roepnaam van de onderverhuurder] gekweekte planten te kijken : “
planten stonden in het pand [adres 1] wat nu nog steeds afgebrand staat

ik ben daar met [roepnaam van de onderverhuurder] geweest op een avond [roepnaam van de onderverhuurder] vertellde mij in de auto dat het zijn kweekerij was” (prod. 13 [appellante 1] ).

(ix) Een bericht van Enexis Netbeheer, afdeling Beheersen Netverlies d.d. 24 juli 2017: “
Nav ons telefoongesprek van zojuist hieronder de gegevens voor zover bij ons bekend:

Hennep met fraude E

De meter is hier verwijderd op 12 juli 2009 ivm hennepbrand

Meter gemanipuleerd”(prod. 22 [appellante 1] ).

( x) Een mail met foto’s van [betrokkene 3] van 12 september 2017, die verklaart dat hij elektrotechnisch geschoold is en op verzoek van [appellant 2] naar de resten van de brand heeft gekeken. Daarbij heeft hij geconstateerd dat de aansluitsnoeren, fasedraden en een stekker geen brandschade maar wel schade door overbelasting vertonen. [betrokkene 3] constateert dat de installatie in het pand slecht en amateuristisch is aangelegd, waarbij geen rekening is gehouden met veiligheidsnormen “
Hierdoor heeft de brand in het pand aan [adres 1] kunnen ontstaan. Stelselmatige overbelasting en het vele in en uitschakelen van de installatie heeft er toe geleid dat de brand heeft kunnen ontstaan” (prod. 22 [appellante 1] ).

6.7.3.

[appellante 1] heeft in haar memorie van grieven gesteld dat de elektra in de garage/het pand ten behoeve van de hennepkwekerij van [onderverhuurder] was aangepast/gemanipuleerd door een zekere [betrokkene 4] uit [plaats 3] ; oorspronkelijk hing er in het pand slechts een klein peertje. Zij heeft er verder op gewezen dat [onderverhuurder] een historie had op het gebied van hennepteelt, hetgeen zij heeft ondersteund met de eerder genoemde verklaring van [huurder] (prod. 12 [appellante 1] ), en van [getuige 1] (prod. 14 [appellante 1] ) en [getuige 2] (prod. 15 [appellante 1] ) die beiden verklaren dat [onderverhuurder] in zijn woning op de [adres 2] te [plaats 1] ook een wietplantage heeft gehad. [appellante 1] wijst erop dat de brand is ontstaan op de zolder van de garage, en dat de hennepkwekerij zich daar bevond.

6.7.4.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante 1] hiermee voldoende aangetoond dat er sprake was van een, door [onderverhuurder] geëxploiteerde, hennepkwekerij in het pand. Dat deze hennepkwekerij, althans de daarvoor gemanipuleerde elektriciteitsvoorziening, de oorzaak is geweest van de brand is, gezien de door [appellante 1] gestelde feiten, onvoldoende gemotiveerd door [geintimeerden c.s.] betwist. Evenmin zijn door [geintimeerden c.s.] voldoende feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat een verweer van [onderverhuurder] , in die niet-gevoerde procedure, dat de brand een andere oorzaak had dan de door hem geëxploiteerde hennepkwekerij, kans van slagen had gehad.

6.8.4.

Het andere gestelde verweer dat [onderverhuurder] gevoerd zou hebben, is dat niet hij, maar “ [de onderverhuurder van de onderverhuurder] ” degene was die de hennepkwekerij exploiteerde. Dat [onderverhuurder] dit verweer zou hebben gevoerd, is naar het oordeel van het hof door [geintimeerden c.s.] allereerst onvoldoende onderbouwd: Van [onderverhuurder] zelf is geen enkele verklaring in die richting overgelegd. Maar wat daar ook van zij, als [onderverhuurder] dit verweer zou hebben gevoerd, zou dat hem niet hebben kunnen baten, omdat het feit dat [onderverhuurder] (mogelijk) “ [de onderverhuurder van de onderverhuurder] ” in vrijwaring zou hebben kunnen oproepen, hem niet ontslaat van zijn eigen aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens [appellanten c.s.] Ook aan [onderverhuurder] was het immers niet toegestaan om onder te verhuren, en al helemaal niet om er een wietplantage in te laten exploiteren (vgl. de huurovereenkomst tussen [huurder] en [onderverhuurder] , prod. 7 [appellante 1] ).

6.8.1.

Dit betekent dat [onderverhuurder] in een door [vennoot 1] deugdelijk gevoerde procedure (van [appellante 1] tegen hem) naar alle waarschijnlijkheid wel degelijk aansprakelijk zou zijn gehouden voor de door [appellante 1] ten gevolge van de brand geleden schade. De omissie van [vennoot 1] om de procedure tegen [onderverhuurder] door te zetten en op deugdelijke wijze af te ronden, heeft dus tot gevolg dat [appellante 1] daardoor schade heeft geleden, ter hoogte van het bedrag dat aan haar zou zijn toegewezen in die procedure.

6.8.2.

[geintimeerden c.s.] hebben als verweer aangevoerd dat een eventuele veroordeling van [onderverhuurder] onverhaalbaar zou zijn gebleken. Dit is een zelfstandig verweer van [geintimeerden c.s.] in de onderhavige, thans tussen hen en [appellante 1] gevoerde, procedure. De stelplicht en de bewijslast daarvan rusten – anders dan [geintimeerden c.s.] menen - op [geintimeerden c.s.]

[appellante 1] heeft de gestelde onverhaalbaarheid betwist door te wijzen op de haar bekende financiële positie van [onderverhuurder] : hij heeft een eigen huis met overwaarde, hij heeft een autobedrijf geëxploiteerd en zijn familie is vermogend en heeft hem vaker financieel ondersteund.

In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben [geintimeerden c.s.] volstaan met blote ontkenningen en op hun beurt onvoldoende gesteld dat en waarom een veroordeling van [onderverhuurder] onverhaalbaar zou zijn geweest. Aan enige bewijslevering op dit punt wordt dus niet toegekomen.

6.8.3.

Een procedure tevens tegen [huurder] , zoals [vennoot 1] naar het voorshandse oordeel van het hof namens [appellante 1] zou hebben moeten voeren, zou indien succesvol aan [appellante 1] waarschijnlijk meer zekerheid omtrent het verhaal van haar schade hebben gegeven. De vraag is echter of het gestelde verweer dat [huurder] zou hebben gevoerd, namelijk dat hij tevoren niet wist niet dat [onderverhuurder] een hennepkwekerij exploiteerde (vgl. zijn verklaring van 21 juli 2009 “
Als ik van te voren had geweten dat er wiet geplaatst werd had ik aan de verhuur nooit begonnen”) nog effect zou hebben gesorteerd. Mogelijk zou [huurder] met succes [onderverhuurder] in vrijwaring hebben kunnen oproepen en/of zou [appellante 1] in die procedure hebben moeten bewijzen dat de schade was ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [huurder] .

6.8.4.

Voor de beoordeling van de vordering van [appellante 1] tegen [geintimeerden c.s.] in de onderhavige procedure is dit in zoverre minder relevant, omdat het hof reeds heeft geoordeeld dat [appellante 1] in ieder geval naar alle waarschijnlijkheid met succes [onderverhuurder] had kunnen aanspreken, en niet is aangetoond dat zij de haar toegewezen vordering niet met succes op [onderverhuurder] had kunnen verhalen. Daarmee staat vast dat [appellante 1] reeds door de beroepsfout van [vennoot 1] om de procedure tegen [onderverhuurder] niet door te zetten, haar schade bij [vennoot 1] kan verhalen, zodat bespreking van de andere beroepsfout – om niet te adviseren [huurder] aan te spreken en [huurder] niet aan te spreken – achterwege kan blijven nu het om dezelfde schade gaat.

6.9.1.

Door [geintimeerden c.s.] is nog het verweer gevoerd dat [appellante 1] zelf niets heeft ondernomen om de beroepsfout van [vennoot 1] te voorkomen, en dat zij geen (of minder) schade zou hebben geleden als zij zelf alerter zou zijn geweest. [geintimeerden c.s.] wijzen er in dit verband op dat het duidelijk was dat [vennoot 1] geen actie ondernam, en dat hierover nadere vragen door [appellante 1] hadden moeten zijn gesteld. [appellante 1] had de zaak aan een andere advocaat moeten overdragen, aldus [geintimeerden c.s.] Door dit niet te doen heeft zij haar schadebeperkingsplicht verzuimd.

6.9.2.

[appellante 1] heeft hiertegen aangevoerd dat [vennoot 1] meerdere rechtszaken voor haar en [appellant 2] behandelde (uit de overgelegde correspondentie blijkt bijvoorbeeld van een procedure tegen een zekere “
[persoon]”), en dat hen bekend was dat procedures enige jaren kunnen duren. Daarnaast stelt zij dat [appellant 2] en zij niet alleen per e-mail, maar ook telefonisch contact hebben gehad met [vennoot 1] , en dat hij hen vertelde dat alles wel goed zou komen. Tenslotte heeft [appellante 1] erop gewezen dat [appellant 2] en zij niet juridisch onderlegd zijn (daarvoor hadden zij nu juist [vennoot 1] in de arm genomen).

6.9.3.

Het hof verwerp het verweer van [geintimeerden c.s.] Allereerst staat vast dat [vennoot 1] in juli 2009 opdracht heeft gekregen de schade te verhalen en in augustus 2010 een conceptdagvaarding heeft opgesteld. [appellant 2] heeft (namens hem en [appellante 1] ) vanaf 12 april 2012 tot en met 10 september 2013 e-mails aan het (algemene kantoor-)adres [e-mailadres] gezonden met de vraag naar de stand van zaken met betrekking tot (onder meer) de procedure tegen [onderverhuurder] . [vennoot 1] noch een van zijn kantoorgenoten heeft hierop (schriftelijk) heeft geantwoord.

De eerste e-mail van 12 april 2012 luidde: “
Heeft u nog nagekeken of dat met dat beslag op dat huis van [onderverhuurder] wel goed zat het verhaal doet namelijk de ronde dat het te koop staat (..) Is er al iets van een datum bekent voor de rechtbank”. Op 6 augustus 2012 schreef [appellant 2] bijvoorbeeld aan [vennoot 1] : “
Wanneer was die datum van die behandeling van [onderverhuurder](..)”. Op 19 januari 2013 schreef [appellant 2] “
hierbij het gevraagde mail adres voor het doorsturen van gegevens ivm lopend dossier”. Op 18 augustus 2013 stuurde [appellant 2] (vanaf een ander e-mailadres dan daarvoor) een overzicht van de schade die geleden is door de brand, met daarbij de opmerking: “
Het heeft even geduurd maar hierbij het overzicht Graag alleen maar via deze email reageren (..) bevestig ontvangst even” (met telefoonnummer).

6.9.4.

Dat [appellante 1] in de periode 2009-2010 een jaar moest wachten op de conceptdagvaarding en daarna kennelijk nog weer tot 2012 heeft moeten wachten totdat er een datum voor de (zogenaamde) behandeling bij de rechtbank werd doorgegeven ( [appellant 2] schreef immers aan [vennoot 1] in augustus: “
Wanneer was die behandeling van [onderverhuurder]”), maakt nog niet dat aan [appellante 1] enig stilzitten in die periode verweten kan worden. [appellante 1] heeft onbetwist gesteld dat haar bekend was dat rechtszaken lang duren (een feit dat ook het hof goed bekend is) en dat [vennoot 1] in het verleden altijd goed voor haar had gewerkt, zodat zij hem vertrouwde op dat punt. De e-mails waarmee [appellant 2] herinneringen aan [vennoot 1] stuurde, (met name die van 19 januari 2013), bevestigen de stelling van [appellante 1] dat er in ieder geval in de periode 2012-2013 tussen [appellant 2] en [vennoot 1] telefonisch contact is geweest, en dat er aan [appellant 2] informatie is verstrekt, over onder meer een (zogenaamd) geplande behandeling van de zaak bij de rechtbank, en dat [vennoot 1] om nadere informatie aan [appellant 2] had gevraagd. Dat laatste is door [vennoot 1] tijdens het pleidooi bij het hof ook erkend. Nadat hij de schadeonderbouwing van [appellant 2] had ontvangen is het stil komen te liggen, zo vertelde [vennoot 1] toen. Hij heeft het hof ook verteld dat hij op een gegeven moment in een situatie was beland dat hij niet meer in staat was om te werken, en dat er daarom wat dingen zijn blijven liggen: “
Niemand heeft dat overgenomen, ook dat is blijven liggen.”. [vennoot 1] voegde daar aan toe dat in zijn herinnering er regelmatig contact is geweest met [appellante 1] / [appellant 2] , maar dat hij toen niet heeft gezegd dat hij niet in staat was om te werken: “
Ik wist dat zelf toen nog niet eens.”

6.9.5.

Door [geintimeerden c.s.] is niet gesteld noch is gebleken dat [appellante 1] en/of [appellant 2] (wel) op de hoogte waren van de situatie waarin [vennoot 1] verkeerde. Zelfs in september 2013 is nog een e-mail door [appellant 2] gestuurd aan het kantoor van [vennoot 1] . Nu verder gesteld noch gebleken is dat [appellante 1] en/of [appellant 2] zodanig juridisch onderlegd zijn, dat zij het feit dat hun vorderingen in verband met de brand dreigden te verjaren konden onderkennen, valt het feit dat zij in de periode na september 2013 tot juli 2014 niet bedacht waren op de noodzaak van het stuiten van de verjaring (terwijl zij in de veronderstelling verkeerden dat er een procedure liep), hen niet aan te rekenen.

6.10.1.

Ten aanzien van de hoogte van de door haar geleden schade heeft [appellante 1] in hoger beroep haar vordering verminderd. Zij vordert thans in totaal € 139.515,77 + pm, welk bedrag als volgt is opgebouwd:

( i) de begroting door [taxateur] van de sloopkosten (€ 11.259,05) en de herbouwkosten (€ 56.370 excl. btw en € 68.207,70 incl. btw), vermeerderd met een opslag van 10% risico-en winst van in totaal € 87.413,43 (incl. btw) (prod 17 [appellante 1] );

(ii) de nota van het afsluiten van het water na de brand van Brabant Water d.d. 13 augustus 2008 van € 264,42 (prod. 3 [appellante 1] );

(iii) de geschatte kosten voor het heraansluiten van het water van € 264,42 (prod. 2 [appellante 1] );

(iv) de huurderving berekend van juli 2009 tot en met april 2017 van 93x € 550,00 =

€ 51.150,00 +pm;

( v) de kosten van de ingeschakelde deskundige van € 423,50 (prod. 18 [appellante 1] ).

6.10.2.

[geintimeerden c.s.] hebben in hun verweer op deze schadeberekening gesteld dat hun deskundige, de heer [deskundige aan de zijde van geintimeerden] van Context, op basis van de op papier aangeleverde informatie tot een herbouwbedrag kwam van € 37.400 excl. btw (prod. 18 [geintimeerden c.s.] ). Op 18 december 2017 heeft Context een “Raming herstelkosten berging te [plaats 1] ” uitgebracht, naar aanleiding van een daadwerkelijke opname van het pand. Deze raming, voor sloop en herstelkosten, sluit op een bedrag van € 35.102,98 excl. btw, is € 41.535 incl. btw.

6.10.3.

Namens [appellante 1] heeft [appellant 2] deze raming voorzien van gedetailleerd commentaar, dat met enkele bewijsmiddelen is gestaafd (zoals de kosten van een afvalcontainer, € 799; een prijsindicatie voor een sectionaaldeur, met motor en montage van € 2.840 excl. btw en van een tuimelvenster van € 377,25). [appellant 2] sluit zijn commentaar af met de opmerking: “
Dit rapport is natte vinger werk maar dat kan ook niet anders als je maar max 5 min op lokatie bent en geen kennis van history hebt dan is het moeilijk vast te stellen wat de schade is. Deze taxatie is verre van reele schade het lijkt eigenlijk nergens op.” (prod. 29 [appellante 1] ). Bij pleidooi heeft [appellante 1] verder nog aangevoerd dat Context van gedateerde prijzen uitgaat.

6.10.4.

Op zijn beurt heeft Context op de reactie van [appellant 2] een inhoudelijke reactie gegeven, met enkele bijlagen voor wat betreft prijsinformatie. Toegegeven wordt dat de heer [deskundige aan de zijde van geintimeerden] van Context inderdaad maar kort op de locatie aanwezig is geweest, maar langer was niet nodig, aldus Context. Ook wordt toegegeven dat enkele posten verkeerd berekend zijn en andere posten vergeten c.q. niet opgenomen waren.

Deze reactie leidt, zo heeft het hof doorgerekend, tot een ophoging van de door Context geschatte te maken kosten met ruim € 11.000 (hetgeen overigens veel meer is dan datgene wat namens [geintimeerden c.s.] bij pleidooi was erkend/berekend). Indien bij alle door Context gedane erkenningen de daarbij behorende procentuele ophogingen worden toegepast, leidt dit uiteindelijk tot een door Context geraamde schade aan de zijde van [appellante 1] van ongeveer € 56.000 incl. btw.

6.10.5.

Door [appellante 1] is nog een offerte overgelegd van [de V.O.F.] van 24 oktober 2018, die uitkomt op een totale prijs voor sloop en herbouw van € 93.395 excl. btw en € 113.007,95 incl. btw (prod. 25 [appellante 1] ). Deze offerte is niet met stukken onderbouwd en de verschillende posten zijn ook niet toegelicht. [appellante 1] heeft naar aanleiding van het rapport- [de V.O.F.] haar eis niet vermeerderd. Het hof kan dit rapport- [de V.O.F.] dan ook niet anders begrijpen dan dat [appellante 1] daarmee aan wil geven dat de begroting van Context écht veel te laag is. Veel meer valt er uit dit rapport- [de V.O.F.] ook niet te halen, en het hof zal dit rapport naast zich neer leggen.

6.10.6.

Een belangrijk verschil tussen het rapport van [taxateur] en dat van Context is de vraag of er asbestsanering moet worden toegepast. [taxateur] heeft vastgesteld dat het dakbeschot asbesthoudend is. Dat is door Context niet gemotiveerd betwist. De door [taxateur] geschatte verwijderingskosten bedroegen € 2.250 excl. btw, is € 2.723 incl btw. Verder zijn de kosten van asbestonderzoek door Context geschat op € 300 excl. btw en door [taxateur] op € 550 excl. btw. Het hof zal de (extra) asbestgerelateerde kosten begroten op (afgerond) € 3.000 incl. btw.

Een ander punt dat opvalt is, dat Context aan totale arbeidskosten € 10.432,27 excl. btw heeft opgevoerd, inclusief de procentuele ophogingen komt dat neer op ongeveer € 14.000 incl. btw, terwijl [taxateur] uitgaat van € 23.790 excl btw, dat wil zeggen € 28.786 incl. btw. In zijn commentaar op de begroting van Context is een belangrijk kritiekpunt van [appellant 2] (namens [appellante 1] ) ook dat de door Context geschatte arbeidskosten erg laag zijn. Dit algemene kritiekpunt is door Context (namens [geintimeerden c.s.] ) naar het oordeel van het hof – behalve op de punten waarin Context het gelijk van [appellant 2] erkent - onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Het hof ziet hierin aanleiding de (resterende) extra arbeidskosten te begroten op € 6.000 incl. btw.

6.10.7.

Het hof acht zich thans voldoende voorgelicht om de schade ex aequo et bono te kunnen begroten. Een nadere voorlichting door nog weer een deskundige zoals [appellante 1] voorstelt is daarvoor niet nodig. Rekening houdend met alle verkregen informatie en de hierboven genoemde feiten en omstandigheden over de sloop en de herbouw van het pand begroot het hof de schade van [appellante 1] in dit verband ex aequo et bono op € 65.000 incl. btw. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met hierboven in rov 6.9.1. onder (ii) genoemde kosten van het afsluiten van het water en de onder (v) genoemde kosten van het rapport van [taxateur] .

6.11.1.

Discussie bestaat voorts over de vraag of en zo ja in welke omvang de schade van [appellante 1] bestaat uit huurderving. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante 1] het pand verhuurde aan [huurder] voor een prijs van € 550 per maand, dat huurders het pand sinds de brand niet meer kunnen gebruiken, en dat er ook geen huur meer voor is betaald. Verder staat vast dat het pand niet verzekerd was, [appellante 1] (en [appellant 2] ) op 20 juli 2009 reeds aan [vennoot 1] / [geintimeerden c.s.] de opdracht heeft gegeven de schade te verhalen, de vorderingen die [appellante 1] had in verband met de brand inmiddels zijn verjaard en dat het hof de kans van slagen van een vordering tegen [onderverhuurder] , alsmede de verhaalbaarheid daarvan op [onderverhuurder] , succesvol inschat. Partijen gaan er vanuit, zo blijkt uit hun stellingen, dat [onderverhuurder] niet vrijwillig zou hebben betaald en dat een procedure tegen hem noodzakelijk zou zijn geweest.

6.11.2.

De omvang van de schade die [appellante 1] door de beroepsfout van [vennoot 1] heeft geleden dient, als gezegd, te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij nu verkeert, met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer de beroepsfout achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin [vennoot 1] wel (én correct) een procedure tegen [onderverhuurder] zou hebben gevoerd. Ook in die hypothetische situatie zou [appellante 1] altijd enige tijd op betaling van haar schadevergoeding hebben moeten wachten. Zij zou in de procedure tegen [onderverhuurder] ook huurderving hebben gevorderd. De huurovereenkomst met [huurder] liep 20 november 2009 af. Gesteld noch gebleken is dat [appellante 1] daarna het pand niet meer zou hebben willen verhuren voor een vergelijkbare prijs. Evenmin is gesteld dat er omstandigheden waren die maakten dat het pand niet meer voor een vergelijkbare prijs kon worden verhuurd. Aannemelijk is dat aan [appellante 1] in die procedure tegen [onderverhuurder] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden gesteld, die mee zouden brengen dat het pand om een of andere reden niet voor de volledige periode vanaf de brand tot aan de toekomstige herbouw ervan, zou zijn verhuurd door [appellante 1] aan een derde.

Door de beroepsfout van mr [vennoot 1] is aan [appellante 1] de schadevergoeding ter zake die hypothetische huursommen onthouden.

6.11.3.

Eerst wanneer het pand zal zijn herbouwd, kan [appellante 1] het weer verhuren. [appellante 1] heeft het pand tot op heden nog niet herbouwd. Ten pleidooie bij het hof heeft zij hierover verklaard dat het haar aan financiële middelen ontbreekt om het pand te herbouwen, zolang [geintimeerden c.s.] (c.q. hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) de (door de beroepsfout van [vennoot 1] ) misgelopen sloop-en herbouwkosten niet aan haar uitbetalen. [appellante 1] heeft aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die ze rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij niet de financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen.

Door [geintimeerden c.s.] is niet gesteld dat en hoe [appellante 1] desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen beperken.

6.11.4.

[appellante 1] heeft bij haar vordering terzake de gederfde huurinkomsten geen rekening gehouden met eventuele huurverhogingen. Het hof zal dat ook niet doen. Het hof zal de schade vanwege de gederfde huurinkomsten begroten op € 550 per maand vanaf 1 juli 2009. Het hof gaat ervan uit dat [appellante 1] de sloop en de herbouw thans voortvarend ter hand zal nemen. Daarom zal het hof de gederfde huurinkomsten toekennen tot 1 mei 2019 (dat wil zeggen 118x € 550 = € 64.900), te vermeerderen met iedere maand daarna dat het pand niet zal zijn herbouwd, maar uiterlijk tot 1 september 2019.

6.12.

Door [geintimeerden c.s.] zijn verder geen (voldoende onderbouwde) feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod gepasseerd wordt.

6.13.1.

De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven in principaal hoger beroep slagen en het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De grief in incidenteel hoger beroep faalt. De vorderingen van [appellante 1] zullen alsnog zullen worden toegewezen als in het dictum te melden. Aan haar komt toe een bedrag van € 130.587,92, na 1 mei 2019 te vermeerderen met € 550,= per maand dat het pand (nog) niet is herbouwd, tot uiterlijk 1 september 2019.

6.13.2.

Dit toegewezen bedrag zal als volgt worden vermeerderd met de wettelijke rente:

- € 65.000 ( de directe schade door de brand die niet van [onderverhuurder] vergoed is gekregen) : vanaf de datum van de brand, 12 juli 2009;

- € 264,42 : vanaf de betaling van deze factuur aan Brabant Water,

- € 423,50 : vanaf de betaling van deze factuur aan [taxateur] ,

- € 64.900 ( de misgelopen huurinkomsten): vanaf de vervaldatum van iedere afzonderlijke huurtermijn.

Als gevorderd zullen [geintimeerden c.s.] worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellante 1] van alles wat zij ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis reeds aan [geintimeerden c.s.] heeft betaald.

6.13.3.

[geintimeerden c.s.] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, als in het dictum te melden. Naar vaste jurisprudentie zal een kostenveroordeling in het nodeloos ingestelde incidenteel hoger beroep achterwege blijven.

6.13.4.

Nu geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis van 13 april 2016, zal [appellante 1] in haar hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.

6.13.5.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

ten aanzien van [appellant 2] :

vernietigt het vonnis van 9 november 2016 voor zover gewezen tussen [geintimeerden c.s.] en [appellant 2] , doch slechts voor zover [appellant 2] daarin met [appellante 1] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de proceskosten;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af deze vordering van [geintimeerden c.s.] ;

verstaat dat [appellant 2] voor het overige geen partij (meer) is in dit hoger beroep;

begroot de proceskosten van [appellant 2] in dit hoger beroep op nihil;

ten aanzien van [appellante 1] :

verklaart [appellante 1] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 13 april 2016;

vernietigt het vonnis van 9 november 2016, voor zover gewezen tussen [geintimeerden c.s.] en [appellante 1] ;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geintimeerden c.s.] althans [vennoot 1] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die [appellante 1] met [geintimeerden c.s.] had gesloten, als gevolg waarvan zij aansprakelijk zijn voor de schade die door [appellante 1] dientengevolge is geleden en die zij nog zal lijden;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] hoofdelijk om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest aan [appellante 1] te betalen het bedrag van
€ 130.587,92na 1 mei 2019 te vermeerderen met € 550,= per maand dat het pand (nog) niet is herbouwd, tot uiterlijk 1 september 2019;

bepaalt dat dit door [geintimeerden c.s.] te betalen bedrag vermeerderd zal worden met wettelijke rente als weergegeven in rov 6.13.2;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] tot terugbetaling aan [appellante 1] van alles, wat zij ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis reeds aan [geintimeerden c.s.] heeft betaald, met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling;

veroordeelt [geintimeerden c.s.] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellante 1] tot op heden begroot op € 107,18 aan dagvaardingskosten, € 1.548 aan griffierecht en € 2.842 aan geliquideerde kosten in eerste aanleg en € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 1.628 aan griffierecht en € 9.483 aan geliquideerde kosten in principaal hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2019.

griffier rolraadsheer