ECLI:NL:PHR:2020:453

• Datum uitspraak: 8 mei 2020
• Publicatiedatum: 8 mei 2020
• Zaaknummer: 19/03069
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid advocaat voor schade door verjaring vordering na brand door hennepkwekerij

De zaak betreft een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een advocaat die door zijn nalatigheid de schadevordering van zijn cliënt, een verhuurder van een pand dat door brand werd verwoest, heeft laten verjaren. De brand was veroorzaakt door een hennepkwekerij in het pand, dat onderverhuurd was in strijd met de huurovereenkomst. De advocaat had de opdracht gekregen de schade te verhalen op de onderhuurder, maar heeft nagelaten tijdig een procedure te starten en de verjaring te stuiten.

De rechtbank wees de schadevergoeding af omdat de vordering tegen de onderhuurder kansloos zou zijn geweest. Het hof keerde dit oordeel om en oordeelde dat de procedure tegen de onderhuurder waarschijnlijk succesvol zou zijn geweest en dat de advocaat aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. Het hof wees ook de vergoeding van gederfde huur toe. Het hof verwierp het verweer van onverhaalbaarheid van de schadevergoeding door de advocaat wegens onvoldoende concrete stellingen.

De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de stelplicht en bewijslast, met name het onderscheid tussen een betwisting en een zelfstandig verweer, en bevestigt dat het verweer van onverhaalbaarheid een gewone betwisting is waarvoor de verhuurder de stelplicht en bewijslast draagt. De Hoge Raad bevestigt de toewijzing van de schadevergoeding en de wijze van bewijsrechtelijke beoordeling door het hof.

Uitkomst: De advocaat wordt aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens het laten verjaren van de schadevordering na brand veroorzaakt door hennepkwekerij.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03069

Zitting 8 mei 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Maatschap [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

(hierna gezamenlijk aangeduid als: “ [eisers] ”, eiser 2 wordt hierna aangeduid als: “ [eiser 2] ”)

tegen

[verweerster]

(hierna: “ [verweerster] ”)

Een door [verweerster] verhuurd pand is door brand verwoest. Een onderhuurder zou zich schuldig hebben gemaakt aan hennepteelt. [eiser 2] is door [verweerster] ingeschakeld om de door de brand veroorzaakte schade te verhalen. In deze beroepsaansprakelijkheidszaak wordt [eiser 2] verweten dat hij de zaak heeft laten liggen met als gevolg dat de rechtsvorderingen van [verweerster] met betrekking tot (verhaal van) de brandschade zijn verjaard en wordt hij tot vergoeding van de aldus door [verweerster] geleden schade aangesproken. [eiser 2] heeft erkend dat, voor zover het gaat om het aanspreken van de onderhuurder, sprake is van een beroepsfout. [eisers] bestrijden echter dat [verweerster] als gevolg van die fout schade heeft geleden. Een procedure tegen de onderhuurder zou volgens [eisers] kansloos zijn geweest. De rechtbank heeft op dit spoor de schadevergoedingsvordering afgewezen. Het hof heeft de schadevergoedingsvordering echter in hoger beroep toegewezen. Volgens het hof zou een procedure tegen de onderhuurder succesvol zijn geweest. Het verweer van [eisers] in dit verband dat een veroordeling van de onderhuurder onverhaalbaar zou zijn geweest, heeft het hof als een zelfstandig verweer aangemerkt en vervolgens afgewezen omdat [eisers] daartoe onvoldoende hebben gesteld. Het hof heeft uiteindelijk zowel vergoeding ter zake van door [verweerster] gemaakte sloop- en herbouwkosten als wegens door haar gederfde huur toegewezen. Het cassatieberoep van [eisers] is in de eerste plaats gericht tegen de kwalificatie door het hof van het door [eisers] gevoerde onverhaalbaarheidsverweer: in plaats van een zelfstandig verweer zou het een betwisting van stellingen van [verweerster] zijn. Ook nemen [eisers] de door het hof toegewezen vergoeding ter zake van gederfde huur onder vuur.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

[verweerster] is eigenaresse van het pand staande en gelegen aan het adres [a-straat 1] te [plaats] .

1.3

[verweerster] heeft het pand met ingang van 20 november 2007 verhuurd aan [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”). In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het de huurder niet is toegestaan het pand onder te verhuren of aan een derde in gebruik te geven, dat het pand als een goed huisvader bewoond moet worden en dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan het gehuurde.

1.4

Met ingang van 11 maart 2009 heeft [betrokkene 1] het pand als garage onderverhuurd aan de heer [betrokkene 2] (hierna: “ [betrokkene 2] ”).

1.5

[eisers] stellen dat [betrokkene 2] het pand op zijn beurt op 4 juni 2009 heeft onderverhuurd aan “ [betrokkene 3] ” uit Antwerpen.

1.6

Partijen zijn het erover eens dat het pand oorspronkelijk een woning was, maar ten tijde van de brand niet meer geschikt was voor bewoning en als garage/opslag in gebruik was.

1.7

Het pand is in de maand juli 2009 ten gevolge van brand volledig verwoest.

1.8

Het pand was niet tegen brand verzekerd.

1.9

[eiser 2] heeft tezamen met [eiser 3] een advocatenmaatschap gevormd. [verweerster] heeft zich in verband met het verhaal van de schade (door tussenkomst van haar toenmalige partner [betrokkene 4] (hierna: “ [betrokkene 4] ”)) tot [eiser 2] gewend. [eiser 2] heeft de hem gegeven opdracht aanvaard.

1.1

Op 21 juli 2009 schreef [betrokkene 1] een verklaring, die hij aan [eiser 2] heeft gefaxt, en waarin onder meer stond dat [betrokkene 2] wiet kweekte in het pand, maar dat hij dat niet wist:

“Als ik van te voren had geweten dat er wiet geplaatst werd had ik aan de verhuur nooit begonnen. Ik voel mij er dus op geen enkele manier verantwoordelijk voor ook al was er sprake van onderverhuur wat contractueel niet mag.” ^[2]

1.11

[eiser 2] heeft in augustus 2010 een concept dagvaarding opgesteld, waarbij [betrokkene 2] werd gedagvaard tot voldoening van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade. Deze dagvaarding is nimmer uitgebracht. [eiser 2] heeft ter zake ook verder geen actie ondernomen.

1.12

[betrokkene 4] heeft tussen 17 april 2012 en 10 september 2013 in ieder geval tien e-mails aan [eiser 2] gezonden met (onder meer) de vraag naar de voortgang van de zaak tegen [betrokkene 2] . ^[3]

1.13

Bij ongedateerde brief hebben [verweerster] en [betrokkene 4] de maatschap [eiser 2] en [eiser 3] aansprakelijk gesteld voor de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het laten verjaren van haar rechtsvordering met betrekking tot de brandschade. In deze brief schreef [betrokkene 4] namens [verweerster] :

“Hierbij stel ik u [aansprakelijk; toevoeging van mij, A-G] voor de door ons geleden en te lijden schade als gevolg van dat u onze belangen niet, althans onvoldoende hebt behartigd. Op 20 juli 2009 heb ik opdracht gegeven de door ons geleden schade te verhalen op de veroorzaker van de brand in ons pand (...)

Door u zou een procedure worden opgestart tegen de betreffende onderverhuurder om de schade te verhalen. Ook zou door u beslag worden gelegd op de bezittingen van de onderverhuurder (...)

Ondanks dat door u een dagvaarding is opgesteld is de procedure nimmer opgestart en is geen beslag gelegd op onroerend goed van de onderverhuurder (…).” ^[4]

1.14

De maatschap is inmiddels ontbonden en [eiser 2] is niet meer werkzaam als advocaat.

2. Procesverloop

Eerste aanleg ^[5]

2.1

[verweerster] en [betrokkene 4] hebben [eisers] in rechte betrokken en samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat [eisers] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen die zij hadden jegens [verweerster] c.s., dan wel dat zij jegens [verweerster] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, als gevolg waarvan zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door [verweerster] c.s. geleden en/of nog te lijden schade. Zij vorderen tevens hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot betaling van de voorlopig begrote schade ad € 156.035,23, vermeerderd met rente en kosten.

2.2

[verweerster] en [betrokkene 4] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eisers] in het kader van de verstrekte opdracht nagelaten hebben tijdig de benodigde (rechts)maatregelen te treffen. Hoewel er tijdig een concept dagvaarding werd opgesteld, werd deze dagvaarding nooit betekend. De vorderingen van [verweerster] c.s. waren aan verjaring onderhevig. [eisers] hebben nagelaten de lopende verjaringstermijnen (tijdig) te stuiten als gevolg waarvan de vorderingen van [verweerster] en [betrokkene 4] jegens de wederpartij zijn verjaard. [eisers] hebben niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. [verweerster] en [betrokkene 4] kwalificeren in dit verband het handelen van [eiser 2] , die de kwestie inhoudelijk behandelde voor [verweerster] en [betrokkene 4] , tevens als een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW. Ook buiten de contractuele verhouding dient een advocaat de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht behelst ook de bewaking van rechtens relevante verjaringstermijnen (en de eventuele stuiting daarvan). Schending van deze zorgvuldigheidsplicht kan (en moet) aan [eiser 2] worden toegerekend, aldus [verweerster] .

2.3

Ter comparitie in eerste aanleg is de vordering van [betrokkene 4] ingetrokken.

2.4

Bij gelegenheid van dezelfde comparitie wenste [verweerster] de grondslag van de vordering te vermeerderen met de stelling dat [eiser 2] ten onrechte niet tevens de hoofdhuurder, [betrokkene 1] , op grond van (onder meer) art. 7:219 BW heeft gedagvaard. De rechtbank heeft deze eisvermeerdering op de voet van art. 130 lid 1 Rv gepasseerd, nu deze niet schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, was gedaan.

2.5

[eiser 2] heeft erkend dat, voor wat betreft het verhalen van de schade op [betrokkene 2] , sprake is van een beroepsfout waarvoor hij aansprakelijk is. [eisers] betwisten echter dat [verweerster] als gevolg van die fout schade heeft geleden. Volgens hen zou bij een tijdig ingestelde procedure tegen [betrokkene 2] de kans op een voor [verweerster] gunstige uitkomst daarvan nihil, althans te verwaarlozen zijn geweest. [eisers] hebben onder meer gesteld dat [verweerster] destijds nooit aan [eiser 2] het bewijs heeft verschaft dat in het pand een wietplantage aanwezig was en dat de brand daardoor was veroorzaakt. Zij hebben tevens gesteld dat [verweerster] ook in de onderhavige procedure geen bewijs heeft overgelegd, waaruit volgt dat in het gehuurde een hennepplantage aanwezig was, noch heeft aangetoond dat de brand door de aanwezigheid van deze plantage is veroorzaakt.

2.6

De rechtbank heeft dit verweer gevolgd en de vorderingen van [verweerster] afgewezen, kort gezegd omdat de procedure van [verweerster] jegens [betrokkene 2] geen enkele kans van slagen zou hebben gehad. Vanwege het niet voldoen aan haar stelplicht door [verweerster] kwam de rechtbank verder niet toe aan bewijslevering.

Hoger beroep

2.7

[verweerster] en [betrokkene 4] hebben samen hoger beroep ingesteld. [eisers] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.8

Het hof is eerst ingegaan op de vraag of dit hoger beroep ook [betrokkene 4] regardeert. Het hof heeft geoordeeld dat dit alleen het geval is waar het de proceskostenveroordeling betreft (rov. 6.3.2.). De toelichting van het hof is in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging te vinden:

“6.3.1. Het hof constateert dat de rechtbank in rov 4.1. van het eindvonnis heeft overwogen dat de vordering van [betrokkene 4] was ingetrokken “
zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist.”. De consequentie hiervan is, dat [betrokkene 4] ook geen partij meer was in de procedure in eerste aanleg. Ten onrechte heeft de rechtbank vervolgens [betrokkene 4] (met [verweerster] ) wel veroordeeld in de proceskosten. Het door [betrokkene 4] ingestelde hoger beroep kan daarom dus ook alleen maar betrekking hebben op deze proceskostenveroordeling. Terecht wijzen [verweerster] c.s. daar op in de toelichting op grief VI die ziet op de proceskostenveroordeling. Het vonnis zal derhalve op dit punt worden vernietigd en de vordering tot veroordeling van [betrokkene 4] in de proceskosten van de eerste aanleg zal alsnog worden afgewezen. In hoger beroep heeft [betrokkene 4] geen extra kosten behoeven te maken, zodat het hof zijn kosten op nihil zal begroten.”

2.9

Vervolgens heeft het hof de vorderingen van [verweerster] in het principaal hoger beroep en de daartoe door haar geformuleerde zes grieven op hoofdlijnen weergegeven:

“6.4.1. In het principaal hoger beroep vordert [verweerster] kort gezegd de vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog toewijzing van haar vorderingen, die na wijziging van eis in hoger beroep inhouden (i) een verklaring voor recht dat [eisers] althans [eiser 2] toerekenbaar tekort zijn c.q. is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht dan wel dat [eiser 2] jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan [eisers] aansprakelijk zijn voor de daardoor door [verweerster] geleden en/of nog te lijden schade, (ii) veroordeling van [eisers] tot betaling aan [verweerster] van € 139.515,77 te vermeerderen met € 550,00 per maand wegens gederfde huurinkomsten vanaf april 2017, met rente vanaf de datum van de brand, dan wel vanaf de datum van de opdracht aan [eiser 2] , dan wel vanaf de dagvaarding, (iii) met veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van datgene wat [verweerster] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling en veroordeling van [eisers] in de kosten van beide instanties.

6.4.2.

[verweerster] heeft hiertoe zes grieven geformuleerd die gaan over de (in hoger beroep vermeerderde) grondslag van haar vordering (grief I), de stelplicht en de bewijslast (grieven II en III), de slagingskans van haar vorderingen tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (grieven IV en V), en een slotgrief, die ook ziet op de proceskostenveroordeling (grief VI). Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk bespreken.”

2.1

Het hof heeft het door [eisers] ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ook kort weergegeven en vervolgens meteen beoordeeld:

“6.4.3. [eisers] hebben in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd, die ziet op het oordeel van de rechtbank omtrent de eigen schuld van [verweerster] . In het petitum vorderen [eisers] enerzijds verwerping van de grieven en bekrachtiging van het vonnis (met veroordeling van [verweerster] in de kosten), maar anderzijds formuleren zij in voorwaardelijk incidenteel appel de eis tot vernietiging van het beroepen vonnis “voor zover dit ziet op de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht”. [eisers] zien er hierbij aan voorbij dat in het dictum van het beroepen vonnis geen verklaring voor recht omtrent de eigen schuld en/of de schadebeperkingsplicht is opgenomen. In dit dictum wordt de vordering van [verweerster] (zonder meer) afgewezen. Uit de stellingen van [eisers] valt niet anders af te leiden dan dat zij met het incidenteel hoger beroep geen ander dictum beogen. Daarmee is reeds gegeven dat het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep overbodig is ingesteld. De verweren van [eisers] met betrekking tot de eigen schuld en de schadebeperkingsplicht komen, indien een grief van [verweerster] zou slagen, reeds vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde. Het hof zal hierna de grieven en de verweren in principaal hoger beroep bespreken.”

2.11

Vervolgens heeft het hof benadrukt dat in hoger beroep de volgende twee vaststellingen door de rechtbank niet meer ter discussie staan, namelijk dat de opdracht aan [eiser 2] was om de schade van [verweerster] door de brand te verhalen en dat [eiser 2] een beroepsfout heeft gemaakt ter zake van de vordering tegen [betrokkene 2] (hierna: “de erkende beroepsfout”) ^[6] . Over de omvang van de opdracht aan [eiser 2] verschillen partijen nog wel van mening. Het hof heeft dit oordeel is als volgt verwoord:

“6.5.1 Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [eiser 2] zich op basis van een overeenkomst van opdracht heeft verbonden op te treden als de advocaat van [verweerster] in verband met het verhalen van de schade die [verweerster] door de brand had geleden, en het oordeel dat [eiser 2] een beroepsfout heeft gemaakt door de vordering tegen [betrokkene 2] niet te vervolgen, maar deze te laten verjaren. Discussie bestaat wel over de omvang van de opdracht aan mr [eiser 2] , waarover het hof hierna zal oordelen.”

2.12

Daarop volgt een korte uiteenzetting door het hof van het toepasselijke kader:

“6.5.2. Voorop staat dat op grond van artikel 7:401 BW een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Een advocaat moet als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door de cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering heeft ingesteld, moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering tijdig zou zijn ingesteld. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272).”

2.13

Het hof heeft daarna de beroepsfouten die [verweerster] [eisers] heeft verweten als volgt gecategoriseerd:

“6.5.3. Door [verweerster] wordt in hoger beroep gesteld dat zij schade heeft geleden omdat [eiser 2] als advocaat niet de jegens haar in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht omdat hij:

(i) de vordering die [verweerster] had op [betrokkene 2] heeft laten verjaren, doordat de dagvaarding die was opgesteld niet is aangebracht en de procedure tegen [betrokkene 2] niet is gevoerd, én [eiser 2] [de verjaring van; toevoeging van mij, A-G] de vordering van [verweerster] tegen [betrokkene 2] ook niet heeft gestuit;

(ii) ten onrechte [verweerster] niet heeft geadviseerd om – naast een procedure tegen [betrokkene 2] – ook een procedure te starten tegen [betrokkene 1] , althans de verjaring van deze vordering ook niet heeft gestuit.”

2.14

Vervolgens heeft het hof kort weergegeven wat [eisers] daartegen hebben ingebracht:

“6.5.4. [eisers] voeren hiertegen kort gezegd als verweer dat

(ad i) een procedure tegen [betrokkene 2] niet door [verweerster] zou zijn gewonnen, maar zelfs als dat wel zo zou zijn, zou de vordering op [betrokkene 2] onverhaalbaar zijn geweest;

(ad ii) door [verweerster] aan [eiser 2] geen opdracht is gegeven om ook [betrokkene 1] in een procedure te betrekken, maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, een procedure tegen [betrokkene 1] door [verweerster] niet zou zijn gewonnen.”

2.15

Daarop heeft het hof vooropgesteld hoe het deze beroepsaansprakelijkheidszaak zou moeten beoordelen indien niet alleen de erkende beroepsfout, maar ook die met betrekking tot het niet aanspreken van [betrokkene 1] , zou komen vast te staan:

“6.6.1. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat in deze aansprakelijkheidsprocedure allereerst de gestelde beroepsfouten aan de orde zijn. Indien het hof van oordeel zou zijn dat [eiser 2] – zoals [verweerster] hem verwijt – behalve een procedure tegen [betrokkene 2] ook tegen [betrokkene 1] had moeten procederen (c.q. had moeten adviseren te procederen), dient het hof vervolgens te beoordelen hoe de rechter in beide (ten onrechte niet gevoerde) procedures had behoren te beslissen (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257 (Baijings). Het hof zal bij die beoordeling uit moeten gaan van de regels van bewijslastverdeling, die zouden hebben gegolden in die (niet gevoerde) procedure(s). Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eisers] dat sprake is van causaal verband tussen de (veronderstelde) beroepsfouten en de schade, rust op grond van artikel 150 Rv op [verweerster] de bewijslast dat haar vordering in die procedure(s) zou zijn gehonoreerd.”

2.16

In dat kader heeft het hof de verweren van [eisers] (waaronder ook die ten aanzien van de erkende beroepsfout) nader de revue laten passeren:

“6.6.2. Door [eisers] wordt erkend dat [eiser 2] onzorgvuldig heeft gehandeld door de dagvaarding tegen [betrokkene 2] niet aan te brengen en de vordering vervolgens te laten verjaren. Zij stellen als verweer tegen hun aansprakelijkheid vanwege die onzorgvuldige handeling, dat een procedure tegen [betrokkene 2] niet gewonnen zou worden, omdat niet vaststaat dat er een hennepkwekerij was waardoor de brand was ontstaan. Daarnaast stellen zij dat een (eventueel toch toegewezen) vordering op [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, zodat geen sprake is van enige schade bij [verweerster] door deze beroepsfout van [betrokkene 2] . Tenslotte stellen zij dat er sprake is van eigen schuld/het verzaken van haar schadebeperkingsplicht bij [verweerster] , omdat zij [eiser 2] niet tijdig heeft aangesproken op zijn nalaten.

6.6.3.

[eisers] ontkennen dat [eiser 2] eveneens onzorgvuldig heeft gehandeld door [verweerster] niet te adviseren om, naast onderhuurder [betrokkene 2] , ook hoofdhuurder [betrokkene 1] aan te spreken. [eiser 2] heeft het met [verweerster] wel gehad over het al dan niet aanspreken van [betrokkene 1] , maar [verweerster] heeft ervoor gekozen om [betrokkene 1] niet aan te spreken, omdat zij haar goede relatie met hem wilde behouden, aldus [eisers] Dat [verweerster] die opdracht niet heeft gegeven, blijkt ook uit de tekst van de aansprakelijkheidsstelling van [eiser 2] (zie hiervoor rov. 6.1. onder xii [randnummer 1.13 van deze conclusie, A-G]). Hieruit blijkt duidelijk dat slechts het aanspreken van [betrokkene 2] was overeengekomen, aldus [eisers] ”

2.17

Wat [verweerster] specifiek tegen het verweer van [eisers] ten aanzien van de gestelde beroepsfout met betrekking tot [betrokkene 1] heeft ingebracht, volgt daarop:

“6.6.4. [verweerster] heeft op haar beurt hiertegen aangevoerd dat [betrokkene 4] (die de brief aan [eiser 2] had geschreven) niet juridisch onderlegd is en dat de brief in feite verwijst naar wat [eiser 2] zelf had geadviseerd, maar niet had gedaan, en dat daaruit geen conclusies kunnen worden getrokken over de inhoud van de opdracht. Verder betwist [verweerster] dat zij expliciet aan [eiser 2] heeft gezegd dat zij [betrokkene 1] niet wilde aanspreken.”

2.18

Het hof heeft vervolgens benadrukt dat ondanks het feit dat niet gegriefd is tegen het oordeel van de rechtbank dat uitgegaan moet worden van een ruimere opdracht dan was verwoord door [betrokkene 4] (die de brief aan [eiser 2] had geschreven) in de aansprakelijkstelling (zie ook randnummer 2.11 hiervoor), in hoger beroep nog steeds de vraag speelt of de opdracht van [eiser 2] inhield dat hij
ook [betrokkene 1] moest aanspreken, althans dat hij daarover moest adviseren. Dit oordeel heeft het hof als volgt verwoord:

“6.6.5. Bij de vaststelling van de feiten, waarover het geschil in eerste aanleg ging, heeft de rechtbank in rov 2.2. van het bestreden eindvonnis overwogen:
“ [verweerster] heeft zich (...) tot [eiser 2] gewend en opdracht gegeven de ten gevolge van de brand geleden en/of nog te lijden schade te verhalen .” Hiermee is de rechtbank uitgegaan van een ruimere opdracht door [verweerster] aan [eiser 2] / [eisers] dan was verwoord door [betrokkene 4] in zijn hiervoor genoemde aansprakelijkheidsstelling, die spreekt van het geven van opdracht om de schade te verhalen op de veroorzaker van de brand. Tegen deze vaststelling door de rechtbank is door [eisers] niet gegriefd. Uit hun verweer tegen de vermeerderde grondslag van de vordering van [verweerster] blijkt evenwel duidelijk dat zij het niet eens zijn met de uitleg dat aan hen/ [eiser 2] een opdracht zou zijn gegeven, die ook het aanspreken van [betrokkene 1] inhield. [verweerster] heeft dit ook aldus begrepen.”

2.19

Daarop volgt de voorlopige bevestigende beantwoording door het hof van de zojuist genoemde vraag:

“6.6.6. De vraag, wat de inhoud is van de aan [eisers] gegeven opdracht, is er een van uitleg van de inhoud van de gesloten overeenkomst van opdracht. Met inachtneming van de Haviltex-maatstaf voor het uitleggen van de inhoud van een tussen partijen gesloten overeenkomst is het hof van oordeel dat [verweerster] voorshands voldoende heeft aangetoond dat zij wilde dat de schade die zij door de brand had geleden, zou worden verhaald. Op wie dat moest worden verhaald was aan [eiser 2] . Het hof hecht in dit verband niet veel waarde aan de formulering van de aansprakelijkheidsstelling van [eiser 2] door [betrokkene 4] (namens [verweerster] ), nu onbetwist is dat [betrokkene 4] niet juridisch geschoold is en die aansprakelijkheidsstelling bovendien in een geheel andere context (namelijk toen [eiser 2] verzuimd had de dagvaarding jegens [betrokkene 2] te doen uitgaan) is geschreven. Het verwijt dat een advocaat iets niet heeft geadviseerd (in dit geval: het aanspreken van [betrokkene 1] ) is door een juridisch niet-geschoolde cliënt mogelijk ook moeilijker onder woorden te brengen dan het verwijt dat een wel geadviseerde weg vervolgens niet is ingeslagen. Deze ruime uitleg van de omvang van de opdracht sluit ook aan bij de eigen adviesverplichting van [eiser 2] als advocaat, die zijn cliënt in staat moet stellen om goed geïnformeerd te beslissen welke stappen gezet zullen gaan worden. In dit verband deelt het hof het standpunt van [verweerster] dat zelfs als zij hem oorspronkelijk slechts had gevraagd om alleen [betrokkene 2] aan te spreken, hij haar had moeten adviseren om ook [betrokkene 1] aan te spreken (en hij, als zij dat desalniettemin niet had gewild, dit alles schriftelijk had moeten bevestigen).”

2.2

Het hof is evenwel niet toegekomen aan het toelaten van [eisers] om bewijs te leveren:

“6.6.7. [eisers] zouden conform hun bewijsaanbod in beginsel kunnen worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de opdracht die [eiser 2] van [verweerster] ontving, en die hij heeft geaccepteerd, expliciet inhield dat [betrokkene 1] niet mocht worden aangesproken in verband met de brand. Gezien datgene wat het hof hierna in rov 6.8.4. zal overwegen, is een dergelijke bewijslevering evenwel niet meer opportuun.”

2.21

Vervolgens heeft het hof stilgestaan bij de door [eiser 2] erkende beroepsfout. In dat kader heeft het hof vooropgesteld dat centraal staat de vraag of een procedure tegen [betrokkene 2] succes zou hebben gehad. Het antwoord op die vraag is volgens het hof weer afhankelijk van de vraag of [verweerster] in die procedure aan haar bewijslast kon voldoen:

“6.7.1. Voor wat betreft de (ten onrechte niet gevoerde) procedure tegen [betrokkene 2] geldt dat de te beantwoorden vraag is of deze succes zou hebben gehad. Indien [eiser 2] namens [verweerster] een vordering had ingesteld jegens [betrokkene 2] , zou zij in die procedure allereerst op de voet van artikel 150 Rv hebben moeten aantonen dat onderhuurder [betrokkene 2] (of diens gestelde onderhuurder “ [betrokkene 3] ”) in het pand een hennepkwekerij exploiteerde, én dat de brand door die hennepkwekerij is ontstaan.”

2.22

Nadat het hof heeft gememoreerd dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de brand het gevolg was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij, heeft het de feiten en omstandigheden waarop [verweerster] in hoger beroep heeft gewezen, opgesomd:

“6.7.2. (…)

(i) [betrokkene 1] had het pand in strijd met de huurovereenkomst verhuurd aan [betrokkene 2] (vgl. prods 6 en 7 [verweerster] );

(ii) [betrokkene 1] heeft toegegeven in zijn verklaring van 21 juli 2009 dat in het pand door [betrokkene 2] wiet werd gekweekt
(“Nu blijkt dat [betrokkene 2] daar wiet kweekt (..)” ) (prod. 12 [verweerster] );

(iii) Het onderschrift bij een schermafdruk van een videofragment van de brand in BN De Stem, geüpload op 12 juni 2009, luidt:
“in de nacht van zaterdag op zondag is er brand uitgebroken in een pand aan de [a-straat] te [plaats] , de benedenverdieping was een garage gevestigd en op de bovenverdieping werdt een kwekerij aangetroffen. De kwekerij is na het blussen gelijk geruimd en het pand is deels gesloopt.'’'’ (prod. 5 cvp);

(iv) Het op verzoek van [verweerster] aan haar gezonden mutatierapport van de Regiopolitie Midden en West Brabant van 12 juli 2009, met als titel “
Hennepkwekerij ”, vermeldt in de toelichting onder meer:
“Tp gegaan met de bikers van T&H Rsd ivm een kwekerij. Deze kwekerij aan de [a-straat] 1M stond in de hens. Betrof een kwekerij met ongeveer 150 planten. (..) De kwekerij zat in een bovengedeelte van een garage. (..)” (prod. 8 [verweerster] ).

(v) Een brief van de brandweer van 5 december 2016 aan [verweerster] vermeldt dat geen specifieke rapporten van de brand zijn terug te vinden, maar alleen een uitdraai van de melding. Vanwege de privacybescherming geeft de brandweer de naam van de melder van de brand niet door. Ook de bijgevoegde uitdraai maakt melding van een hennepkwekerij (prod. 9 [verweerster] ).

(vi) Een mail van [betrokkene 5] van 5 december 2016 aan [betrokkene 4] luidt onder meer:
“Zoals aangegeven was ik en nog meerdere bewoners van dit complex thuis ten tijde van de brand. Voornamelijk na het instorten van het dak waren de resten van een wietkwekerij duidelijk zichtbaar. Daarnaast gaf een van de brandweerlieden aan dat dit hoogstwaarschijnlijk de oorzaak was van het ontstaan van de brand" (prod. 10 [verweerster] ).

(vii) Een brief van [betrokkene 6] van 22 december 2016 luidt:
“In de vroege ochtend van 12 juli 2009 ben ik door de politie opgeroepen om mijn schoonmoeder, die toen woonde aan de [a-straat] te [plaats] , op te vangen. Er was brand ontstaan in de naastgelegen garage. Op locatie aangekomen werd door de brandweer en politie als oorzaak een elektrische brand als gevolg van een hennepkwekerij aangegeven (..)” (prod. 11 [verweerster] ).

(viii) In een handgeschreven brief van 20 december 2016 schrijft [betrokkene 7] onder meer dat hij met [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] , A-G] in het pand aan de [a-straat] was geweest om naar een ziekte in de daar door [betrokkene 2] gekweekte planten te kijken:
“planten stonden in het pand de badhuistraat wat nu nog steeds afgebrand staat

ik ben daar met [betrokkene 2] geweest op een avond [betrokkene 2] vertellde mij in de auto dat het zijn kweekerij was” (prod. 13 [verweerster] ).

(ix) Een bericht van Enexis Netbeheer, afdeling Beheersen Netverlies d.d. 24 juli 2017:
“Nav ons telefoongesprek van zojuist hieronder de gegevens voor zover bij ons bekend:

Hennep met fraude E

De meter is hier verwijderd op 12 juli 2009 ivm hennepbrand

Meter gemanipuleerd” (prod. 22 [verweerster] ).

(x) Een mail met foto’s van [betrokkene 8] van 12 september 2017, die verklaart dat hij elektrotechnisch geschoold is en op verzoek van [betrokkene 4] naar de resten van de brand heeft gekeken. Daarbij heeft hij geconstateerd dat de aansluitsnoeren, fasedraden en een stekker geen brandschade maar wel schade door overbelasting vertonen. [betrokkene 8] constateert dat de installatie in het pand slecht en amateuristisch is aangelegd, waarbij geen rekening is gehouden met veiligheidsnormen “
Hierdoor heeft de brand in het pand aan de [a-straat] kunnen ontstaan. Stelselmatige overbelasting en het vele in en uitschakelen van de installatie heeft er toe geleid dat de brand heeft kunnen ontstaan” (prod. 22 [verweerster] ).”

2.23

Daarop volgt nog een weergave door het hof van een aantal andere feiten en omstandigheden dat [verweerster] in haar memorie van grieven aan de orde heeft gesteld:

“6.7.3. [verweerster] heeft in haar memorie van grieven gesteld dat de elektra in de garage/het pand ten behoeve van de hennepkwekerij van [betrokkene 2] was aangepast/gemanipuleerd door een zekere [betrokkene 9] uit [plaats] ; oorspronkelijk hing er in het pand slechts een klein peertje. Zij heeft er verder op gewezen dat [betrokkene 2] een historie had op het gebied van hennepteelt, hetgeen zij heeft ondersteund met de eerder genoemde verklaring van [betrokkene 1] (prod. 12 [verweerster] ), en van [betrokkene 10] (prod. 14 [verweerster] ) en [betrokkene 11] (prod. 15 [verweerster] ) die beiden verklaren dat [betrokkene 2] in zijn woning op de [b-straat 1] te [plaats] ook een wietplantage heeft gehad. [verweerster] wijst erop dat de brand is ontstaan op de zolder van de garage, en dat de hennepkwekerij zich daar bevond.”

2.24

Op basis van deze feiten en omstandigheden (randnummers 2.22 en 2.23), heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] in voldoende mate aan haar bewijslast (dat [betrokkene 2] in het pand een hennepkwekerij heeft geëxploiteerd en dat die de brand heeft veroorzaakt) heeft voldaan:

“6.7.4. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerster] hiermee voldoende aangetoond dat er sprake was van een, door [betrokkene 2] geëxploiteerde, hennepkwekerij in het pand. Dat deze hennepkwekerij, althans de daarvoor gemanipuleerde elektriciteitsvoorziening, de oorzaak is geweest van de brand is, gezien de door [verweerster] gestelde feiten, onvoldoende gemotiveerd door [eisers] betwist. Evenmin zijn door [eisers] voldoende feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat een verweer van [betrokkene 2] , in die niet gevoerde procedure, dat de brand een andere oorzaak had dan de door hem geëxploiteerde hennepkwekerij, kans van slagen had gehad.”

2.25

Daarop stuit volgens het hof ook een ander verweer van [eisers] af:

“6.8.4. [bedoeld zal zijn: 6.7.5., A-G] Het andere gestelde verweer dat [betrokkene 2] gevoerd zou hebben, is dat niet hij, maar “ [betrokkene 3] ” degene was die de hennepkwekerij exploiteerde. Dat [betrokkene 2] dit verweer zou hebben gevoerd, is naar het oordeel van het hof door [eisers] allereerst onvoldoende onderbouwd: Van [betrokkene 2] zelf is geen enkele verklaring in die richting overgelegd. Maar wat daar ook van zij, als [betrokkene 2] dit verweer zou hebben gevoerd, zou dat hem niet hebben kunnen baten, omdat het feit dat [betrokkene 2] (mogelijk) “ [betrokkene 3] ” in vrijwaring zou hebben kunnen oproepen, hem niet ontslaat van zijn eigen aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens [verweerster] c.s. Ook aan [betrokkene 2] was het immers niet toegestaan om onder te verhuren, en al helemaal niet om er een wietplantage in te laten exploiteren (vgl. de huurovereenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , prod. 7 [verweerster] ).”

2.26

Daarna volgt de tussenconclusie van het hof:

“6.8.1. Dit betekent dat [betrokkene 2] in een door [eiser 2] deugdelijk gevoerde procedure (van [verweerster] tegen hem) naar alle waarschijnlijkheid wel degelijk aansprakelijk zou zijn gehouden voor de door [verweerster] ten gevolge van de brand geleden schade. De omissie van [eiser 2] om de procedure tegen [betrokkene 2] door te zetten en op deugdelijke wijze af te ronden, heeft dus tot gevolg dat [verweerster] daardoor schade heeft geleden, ter hoogte van het bedrag dat aan haar zou zijn toegewezen in die procedure.”

2.27

Ook het verweer van [eisers] dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, vindt geen genade:

“6.8.2. [eisers] hebben als verweer aangevoerd dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn gebleken. Dit is een zelfstandig verweer van [eisers] in de onderhavige, thans tussen hen en [verweerster] gevoerde, procedure. De stelplicht en de bewijslast daarvan rusten – anders dan [eisers] menen – op [eisers] [verweerster] heeft de gestelde onverhaalbaarheid betwist door te wijzen op de haar bekende financiële positie van [betrokkene 2] : hij heeft een eigen huis met overwaarde, hij heeft een autobedrijf geëxploiteerd en zijn familie is vermogend en heeft hem vaker financieel ondersteund. In het licht van deze gemotiveerde betwisting hebben [eisers] volstaan met blote ontkenningen en op hun beurt onvoldoende gesteld dat en waarom een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest. Aan enige bewijslevering op dit punt wordt dus niet toegekomen.”

2.28

Op basis van het voorgaande heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de vraag of een procedure tegen [betrokkene 1] – die [eiser 2] ook naar het voorshands oordeel van het hof zou hebben moeten voeren (randnummer 2.19) – succes zou hebben gesorteerd, onbesproken kan blijven:

“6.8.3. Een procedure tevens tegen [betrokkene 1] , zoals [eiser 2] naar het voorshandse oordeel van het hof namens [verweerster] zou hebben moeten voeren, zou indien succesvol aan [verweerster] waarschijnlijk meer zekerheid omtrent het verhaal van haar schade hebben gegeven. De vraag is echter of het gestelde verweer dat [betrokkene 1] zou hebben gevoerd, namelijk dat hij tevoren niet wist [niet] dat [betrokkene 2] een hennepkwekerij exploiteerde (vgl. zijn verklaring van 21 juli 2009
“Als ik van tevoren had geweten dat er wiet geplaatst werd had ik aan de verhuur nooit begonnen") nog effect zou hebben gesorteerd. Mogelijk zou [betrokkene 1] met succes [betrokkene 2] in vrijwaring hebben kunnen oproepen en/of zou [verweerster] in die procedure hebben moeten bewijzen dat de schade was ontstaan door een toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1] .

6.8.4.

Voor de beoordeling van de vordering van [verweerster] tegen [eisers] in de onderhavige procedure is dit in zoverre minder relevant, omdat het hof reeds heeft geoordeeld dat [verweerster] in ieder geval naar alle waarschijnlijkheid met succes [betrokkene 2] had kunnen aanspreken, en niet is aangetoond dat zij de haar toegewezen vordering niet met succes op [betrokkene 2] had kunnen verhalen. Daarmee staat vast dat [verweerster] reeds door de beroepsfout van [eiser 2] om de procedure tegen [betrokkene 2] niet door te zetten, haar schade bij [eiser 2] kan verhalen, zodat bespreking van de andere beroepsfout – om niet te adviseren [betrokkene 1] aan te spreken en [betrokkene 1] niet aan te spreken – achterwege kan blijven nu het om dezelfde schade gaat.”

2.29

Daarmee is het hof toegekomen aan de door [verweerster] gestelde schade. In dat verband heeft het hof eerst het beroep van [eisers] op de schending van de schadebeperkingsplicht door [verweerster] verworpen:

“6.9.1. Door [eisers] is nog het verweer gevoerd dat [verweerster] zelf niets heeft ondernomen om de beroepsfout van [eiser 2] te voorkomen, en dat zij geen (of minder) schade zou hebben geleden als zij zelf alerter zou zijn geweest. [eisers] wijzen er in dit verband op dat het duidelijk was dat [eiser 2] geen actie ondernam, en dat hierover nadere vragen door [verweerster] hadden moeten zijn gesteld. [verweerster] had de zaak aan een andere advocaat moeten overdragen, aldus [eisers] Door dit niet te doen heeft zij haar schadebeperkingsplicht verzuimd.

6.9.2.

[verweerster] heeft hiertegen aangevoerd dat [eiser 2] meerdere rechtszaken voor haar en [betrokkene 4] behandelde (uit de overgelegde correspondentie blijkt bijvoorbeeld van een procedure tegen een zekere
“ [betrokkene 12] ”), en dat hen bekend was dat procedures enige jaren kunnen duren. Daarnaast stelt zij dat [betrokkene 4] en zij niet alleen per e-mail, maar ook telefonisch contact hebben gehad met [eiser 2] , en dat hij hen vertelde dat alles wel goed zou komen. Tenslotte heeft [verweerster] erop gewezen dat [betrokkene 4] en zij niet juridisch onderlegd zijn (daarvoor hadden zij nu juist [eiser 2] in de arm genomen).

6.9.3.

Het hof verwerp[t] het verweer van [eisers] Allereerst staat vast dat [eiser 2] in juli 2009 opdracht heeft gekregen de schade te verhalen en in augustus 2010 een conceptdagvaarding heeft opgesteld. [betrokkene 4] heeft (namens hem en [verweerster] ) vanaf 12 april 2012 tot en met 10 september 2013 e-mails aan het (algemene kantoor-)adres [emailadres] gezonden met de vraag naar de stand van zaken met betrekking tot (onder meer) de procedure tegen [betrokkene 2] . [eiser 2] noch een van zijn kantoorgenoten heeft hierop (schriftelijk) heeft geantwoord.

De eerste e-mail van 12 april 2012 luidde: “
Heeft u nog nagekeken of dat met dat beslag op dat huis van [betrokkene 2] wel goed zat het verhaal doet namelijk de ronde dat het te koop staat (..) Is er al iets van een datum bekent voor de rechtbank" . Op 6 augustus 2012 schreef [betrokkene 4] bijvoorbeeld aan [eiser 2] : “
Wanneer was die datum van die behandeling van [betrokkene 2] (..)”. Op 19 januari 2013 schreef [betrokkene 4] “
hierbij het gevraagde mail adres voor het doorsturen van gegevens ivm lopend dossier”. Op 18 augustus 2013 stuurde [betrokkene 4] (vanaf een ander e-mailadres dan daarvoor) een overzicht van de schade die geleden is door de brand, met daarbij de opmerking: “
Het heeft even geduurd maar hierbij het overzicht Graag alleen maar via deze email reageren (..) bevestig ontvangst even ” (met telefoonnummer).

6.9.4.

Dat [verweerster] in de periode 2009-2010 een jaar moest wachten op de conceptdagvaarding en daarna kennelijk nog weer tot 2012 heeft moeten wachten totdat er een datum voor de (zogenaamde) behandeling bij de rechtbank werd doorgegeven ( [betrokkene 4] schreef immers aan [eiser 2] in augustus: “
Wanneer was die behandeling van [betrokkene 2] ”), maakt nog niet dat aan [verweerster] enig stilzitten in die periode verweten kan worden. [verweerster] heeft onbetwist gesteld dat haar bekend was dat rechtszaken lang duren (een feit dat ook het hof goed bekend is) en dat [eiser 2] in het verleden altijd goed voor haar had gewerkt, zodat zij hem vertrouwde op dat punt. De e-mails waarmee [betrokkene 4] herinneringen aan [eiser 2] stuurde, (met name die van 19 januari 2013), bevestigen de stelling van [verweerster] dat er in ieder geval in de periode 2012-2013 tussen [betrokkene 4] en [eiser 2] telefonisch contact is geweest, en dat er aan [betrokkene 4] informatie is verstrekt, over onder meer een (zogenaamd) geplande behandeling van de zaak bij de rechtbank, en dat [eiser 2] om nadere informatie aan [betrokkene 4] had gevraagd. Dat laatste is door [eiser 2] tijdens het pleidooi bij het hof ook erkend. Nadat hij de schadeonderbouwing van [betrokkene 4] had ontvangen is het stil komen te liggen, zo vertelde [eiser 2] toen. Hij heeft het hof ook verteld dat hij op een gegeven moment in een situatie was beland dat hij niet meer in staat was om te werken, en dat er daarom wat dingen zijn blijven liggen: “
Niemand heeft dat overgenomen, ook dat is blijven liggen.”. [eiser 2] voegde daar aan toe dat in zijn herinnering er regelmatig contact is geweest met [verweerster] / [betrokkene 4] , maar dat hij toen niet heeft gezegd dat hij niet in staat was om te werken: “
Ik wist dat zelf toen nog niet eens.”

6.9.5.

Door [eisers] is niet gesteld noch is gebleken dat [verweerster] en/of [betrokkene 4] (wel) op de hoogte waren van de situatie waarin [eiser 2] verkeerde. Zelfs in september 2013 is nog een e-mail door [betrokkene 4] gestuurd aan het kantoor van [eiser 2] . Nu verder gesteld noch gebleken is dat [verweerster] en/of [betrokkene 4] zodanig juridisch onderlegd zijn, dat zij het feit dat hun vorderingen in verband met de brand dreigden te verjaren konden onderkennen, valt het feit dat zij in de periode na september 2013 tot juli 2014 niet bedacht waren op de noodzaak van het stuiten van de verjaring (terwijl zij in de veronderstelling verkeerden dat er een procedure liep), hen niet aan te rekenen.”

2.3

Vervolgens is het hof ingegaan op de hoogte van de schade. Daarbij heeft het hof eerst weergegeven hoe [verweerster] haar schadevordering heeft onderbouwd:

“6.10.1. Ten aanzien van de hoogte van de door haar geleden schade heeft [verweerster] in hoger beroep haar vordering verminderd. Zij vordert thans in totaal € 139.515,77 + pm, welk bedrag als volgt is opgebouwd:

(i) de begroting door Nederlof & Partners van de sloopkosten (€ 11.259,05) en de herbouwkosten (€ 56.370 excl. btw en € 68.207,70 incl. btw), vermeerderd met een opslag van 10% risico-en winst van in totaal € 87.413,43 (incl. btw) (prod 17 [verweerster] );

(ii) de nota van het afsluiten van het water na de brand van Brabant Water d.d. 13 augustus 2008 van € 264,42 (prod. 3 [verweerster] );

(iii) de geschatte kosten voor het heraansluiten van het water van € 264,42 (prod. 2 [verweerster] );

(iv) de huurderving berekend van juli 2009 tot en met april 2017 van 93x € 550,00 = € 51.150,00 +pm;

(v) de kosten van de ingeschakelde deskundige van € 423,50 (prod. 18 [verweerster] ).”

2.31

Vervolgens is het hof ingegaan op het verweer op dit punt van [eisers] :

“6.10.2. [eisers] hebben in hun verweer op deze schadeberekening gesteld dat hun deskundige, [betrokkene 13] van Context, op basis van de op papier aangeleverde informatie tot een herbouwbedrag kwam van € 37.400 excl. btw (prod. 18 [eisers] ). Op 18 december 2017 heeft Context een “Raming herstelkosten berging te [plaats] ” uitgebracht, naar aanleiding van een daadwerkelijke opname van het pand. Deze raming, voor sloop en herstelkosten, sluit op een bedrag van € 35.102,98 excl. btw, is € 41.535 incl. btw.”

2.32

Daarop volgt een korte weergave van het commentaar van [verweerster] op deze raming:

“6.10.3. Namens [verweerster] heeft [betrokkene 4] deze raming voorzien van gedetailleerd commentaar, dat met enkele bewijsmiddelen is gestaafd (zoals de kosten van een afvalcontainer, € 799; een prijsindicatie voor een sectionaaldeur, met motor en montage van € 2.840 excl. btw en van een tuimelvenster van € 377,25). [betrokkene 4] sluit zijn commentaar af met de opmerking:
“Dit rapport is natte vinger werk maar dat kan ook niet anders als je maar max 5 min op lokatie bent en geen kennis van history hebt dan is het moeilijk vast te stellen wat de schade is. Deze taxatie is verre van reele schade het lijkt eigenlijk nergens op." (prod. 29 [verweerster] ). Bij pleidooi heeft [verweerster] verder nog aangevoerd dat Context van gedateerde prijzen uitgaat.”

2.33

Daarna heeft het hof ook de reactie van Context op het (hiervoor in randnummer 2.32 weergegeven) commentaar van [verweerster] weergegeven en heeft het op basis daarvan de door Context geraamde schade zelf gecorrigeerd:

“6.10.4. Op zijn beurt heeft Context op de reactie van [betrokkene 4] een inhoudelijke reactie gegeven, met enkele bijlagen voor wat betreft prijsinformatie. Toegegeven wordt dat [betrokkene 13] van Context inderdaad maar kort op de locatie aanwezig is geweest, maar langer was niet nodig, aldus Context. Ook wordt toegegeven dat enkele posten verkeerd berekend zijn en andere posten vergeten c.q. niet opgenomen waren. Deze reactie leidt, zo heeft het hof doorgerekend, tot een ophoging van de door Context geschatte te maken kosten met ruim € 11.000 (hetgeen overigens veel meer is dan datgene wat namens [eisers] bij pleidooi was erkend/berekend). Indien bij alle door Context gedane erkenningen de daarbij behorende procentuele ophogingen worden toegepast, leidt dit uiteindelijk tot een door Context geraamde schade aan de zijde van [verweerster] van ongeveer € 56.000 incl. btw.”

2.34

In dit verband heeft het hof ook een offerte die [verweerster] heeft overgelegd, beoordeeld en vervolgens gepasseerd:

“6.10.5. Door [verweerster] is nog een offerte overgelegd van v.o.f. [B] van 24 oktober 2018, die uitkomt op een totale prijs voor sloop en herbouw van € 93.395 excl. btw en € 113.007,95 incl. btw (prod. 25 [verweerster] ). Deze offerte is niet met stukken onderbouwd en de verschillende posten zijn ook niet toegelicht. [verweerster] heeft naar aanleiding van het rapport- [B] haar eis niet vermeerderd. Het hof kan dit rapport- [B] dan ook niet anders begrijpen dan dat [verweerster] daarmee aan wil geven dat de begroting van Context écht veel te laag is. Veel meer valt er uit dit rapport- [B] ook niet te halen, en het hof zal dit rapport naast zich neer leggen.”

2.35

Vervolgens heeft het hof in beeld gebracht wat de voornaamste verschillen zijn tussen (de raming in) het rapport van de deskundige van [verweerster] (Nederlof & Partners) en die van [eisers] (Context):

“6.10.6. Een belangrijk verschil tussen het rapport van Nederlof en dat van Context is de vraag of er asbestsanering moet worden toegepast. Nederlof heeft vastgesteld dat het dakbeschot asbesthoudend is. Dat is door Context niet gemotiveerd betwist. De door Nederlof geschatte verwijderingskosten bedroegen € 2.250 excl. btw, is € 2.723 incl btw. Verder zijn de kosten van asbestonderzoek door Context geschat op € 300 excl. btw en door Nederlof op € 550 excl. btw. Het hof zal de (extra) asbestgerelateerde kosten begroten op (afgerond) € 3.000 incl. btw. Een ander punt dat opvalt is, dat Context aan totale arbeidskosten € 10.432,27 excl. btw heeft opgevoerd, inclusief de procentuele ophogingen komt dat neer op ongeveer € 14.000 incl. btw, terwijl Nederlof uitgaat van € 23.790 excl btw, dat wil zeggen € 28.786 incl. btw. In zijn commentaar op de begroting van Context is een belangrijk kritiekpunt van [betrokkene 4] (namens [verweerster] ) ook dat de door Context geschatte arbeidskosten erg laag zijn. Dit algemene kritiekpunt is door Context (namens [eisers] ) naar het oordeel van het hof – behalve op de punten waarin Context het gelijk van [betrokkene 4] erkent – onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Het hof ziet hierin aanleiding de (resterende) extra arbeidskosten te begroten op € 6.000 incl. btw.”

2.36

Daarop heeft het hof een schadebegroting ter zake van de sloop- en herbouwkosten
ex aequo et bono laten volgen:

“6.10.7. Het hof acht zich thans voldoende voorgelicht om de schade ex aequo et bono te kunnen begroten. Een nadere voorlichting door nog weer een deskundige zoals [verweerster] voorstelt is daarvoor niet nodig. Rekening houdend met alle verkregen informatie en de hierboven genoemde feiten en omstandigheden over de sloop en de herbouw van het pand begroot het hof de schade van [verweerster] in dit verband ex aequo et bono op € 65.000 incl. btw. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met hierboven in rov 6.9.1. onder (ii) genoemde kosten van het afsluiten van het water en de onder (v) genoemde kosten van het rapport van Nederlof.”

2.37

Ten slotte heeft het hof ook stilgestaan bij de door [verweerster] gestelde huurderving. Daarbij heeft het hof eerst een aantal feitenvaststellingen in dat verband op een rijtje gezet:

“6.11.1. Discussie bestaat voorts over de vraag of en zo ja in welke omvang de schade van [verweerster] bestaat uit huurderving. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster] het pand verhuurde aan [betrokkene 1] voor een prijs van € 550 per maand, dat huurders het pand sinds de brand niet meer kunnen gebruiken, en dat er ook geen huur meer voor is betaald. Verder staat vast dat het pand niet verzekerd was, [verweerster] (en [betrokkene 4] ) op 20 juli 2009 reeds aan [eiser 2] / [eisers] de opdracht heeft gegeven de schade te verhalen, de vorderingen die [verweerster] had in verband met de brand inmiddels zijn verjaard en dat het hof de kans van slagen van een vordering tegen [betrokkene 2] , alsmede de verhaalbaarheid daarvan op [betrokkene 2] , succesvol inschat. Partijen gaan er vanuit, zo blijkt uit hun stellingen, dat [betrokkene 2] niet vrijwillig zou hebben betaald en dat een procedure tegen hem noodzakelijk zou zijn geweest.”

2.38

Daarop volgt het oordeel van het hof dat ook de huursommen die [verweerster] zijn onthouden als gevolg van de beroepsfout van [eiser 2] voor vergoeding in aanmerking komen:

“6.11.2. De omvang van de schade die [verweerster] door de beroepsfout van [eiser 2] heeft geleden dient, als gezegd, te worden bepaald door vergelijking van de situatie waarin zij nu verkeert, met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd wanneer de beroepsfout achterwege zou zijn gebleven, de situatie dus waarin [eiser 2] wel (én correct) een procedure tegen [betrokkene 2] zou hebben gevoerd. Ook in die hypothetische situatie zou [verweerster] altijd enige tijd op betaling van haar schadevergoeding hebben moeten wachten. Zij zou in de procedure tegen [betrokkene 2] ook huurderving hebben gevorderd. De huurovereenkomst met [betrokkene 1] liep 20 november 2009 af. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster] daarna het pand niet meer zou hebben willen verhuren voor een vergelijkbare prijs. Evenmin is gesteld dat er omstandigheden waren die maakten dat het pand niet meer voor een vergelijkbare prijs kon worden verhuurd. Aannemelijk is dat aan [verweerster] in die procedure tegen [betrokkene 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd. Er zijn ook geen bijzondere omstandigheden gesteld, die mee zouden brengen dat het pand om een of andere reden niet voor de volledige periode vanaf de brand tot aan de toekomstige herbouw ervan, zou zijn verhuurd door [verweerster] aan een derde. Door de beroepsfout van mr [eiser 2] is aan [verweerster] de schadevergoeding ter zake die hypothetische huursommen onthouden.”

2.39

Volgens het hof is de huurderving door [verweerster] nog steeds aan de orde, terwijl ook in dit kader van schending van de schadebeperkingsplicht door [verweerster] niet gebleken is:

“6.11.3. Eerst wanneer het pand zal zijn herbouwd, kan [verweerster] het weer verhuren. [verweerster] heeft het pand tot op heden nog niet herbouwd. Ten pleidooie bij het hof heeft zij hierover verklaard dat het haar aan financiële middelen ontbreekt om het pand te herbouwen, zolang [eisers] (c.q. hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) de (door de beroepsfout van [eiser 2] ) misgelopen sloop- en herbouwkosten niet aan haar uitbetalen. [verweerster] heeft aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die ze rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij niet de financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen. Door [eisers] is niet gesteld dat en hoe [verweerster] desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen beperken.”

2.4

Op basis van het voorgaande heeft het hof de gederfde huurinkomsten vervolgens begroot op € 550 per maand en vergoeding hiervan toegekend tot 1 mei 2019 met een uitloop tot uiterlijk 1 september 2019:

“6.11.4. [verweerster] heeft bij haar vordering terzake de gederfde huurinkomsten geen rekening gehouden met eventuele huurverhogingen. Het hof zal dat ook niet doen. Het hof zal de schade vanwege de gederfde huurinkomsten begroten op € 550 per maand vanaf 1 juli 2009. Het hof gaat ervan uit dat [verweerster] de sloop en de herbouw thans voortvarend ter hand zal nemen. Daarom zal het hof de gederfde huurinkomsten toekennen tot 1 mei 2019 (dat wil zeggen 118x € 550 = € 64.900), te vermeerderen met iedere maand daarna dat het pand niet zal zijn herbouwd, maar uiterlijk tot 1 september 2019.”

2.41

Daarmee is ook het bewijsaanbod van [eisers] gesneuveld:

“6.12. Door [eisers] zijn verder geen (voldoende onderbouwde) feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod gepasseerd wordt.”

2.42

De slotsom van het hof volgt daarop:

“6.13.1. De slotsom uit het bovenstaande is dat de grieven in principaal hoger beroep slagen en het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. De grief in incidenteel hoger beroep faalt. De vorderingen van [verweerster] zullen alsnog zullen worden toegewezen als in het dictum te melden. Aan haar komt toe een bedrag van € 130.587,92, na 1 mei 2019 te vermeerderen met € 550 = per maand dat het pand (nog) niet is herbouwd, tot uiterlijk 1 september 2019.

6.13.2.

Dit toegewezen bedrag zal als volgt worden vermeerderd met de wettelijke rente:

- € 65.000 (de directe schade door de brand die niet van [betrokkene 2] vergoed is gekregen): vanaf de datum van de brand, 12 juli 2009;

- € 264,42: vanaf de betaling van deze factuur aan Brabant Water,

- € 423,50: vanaf de betaling van deze factuur aan Nederlof,

- € 64.900 (de misgelopen huurinkomsten): vanaf de vervaldatum van iedere afzonderlijke huurtermijn.

Als gevorderd zullen [eisers] worden veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van alles wat zij ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis reeds aan [eisers] heeft betaald.”

2.43

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang, uitvoerbaar bij voorraad (rov. 6.13.3. en het dictum):

- voor recht verklaard dat [eisers] althans [eiser 2] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die [verweerster] met [eisers] had gesloten, als gevolg waarvan zij aansprakelijk is voor de door [verweerster] dientengevolge geleden schade en nog te lijden schade;

- [eisers] hoofdelijk veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het arrest aan [verweerster] te betalen: € 130.587,92 na 1 mei 2019 te vermeerderen met € 550,-- per maand dat het pand (nog) niet is herbouwd, tot uiterlijk 1 september 2019, te vermeerderen met wettelijke rente;

- [eisers] veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerster] van alles wat zij ter uitvoering van het vernietigde vonnis reeds aan [eisers] heeft betaald, inclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling;

- [eisers] veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.44

[eisers] hebben bij procesinleiding van 28 juni 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. In haar verweerschrift heeft [verweerster] geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd. [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding van [eisers] stelt eigenlijk twee thema’s aan de orde. In de
eerste plaats is dat de bewijslastverdeling door het hof in rov. 6.8.2. ter zake van het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn gebleken (onderdeel 1 en subonderdeel 2.3). Het hof heeft dit verweer als een zelfstandig verweer gekwalificeerd, terwijl volgens [eisers] juist sprake is van een betwisting van de stelling van [verweerster] dat zij in de hypothetische situatie dat de beroepsfout niet was gemaakt, ten belope van het gevorderde bedrag beter af zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie dat van een beroepsfout wel sprake is; op dit punt ligt de stelplicht ook bij [verweerster] . In de
tweede plaats wordt de door het hof toegewezen vergoeding terzake van huurderving in rov. 6.11.1. e.v. bestreden (onderdeel 2). In subonderdeel 2.5 wordt daarbij overigens ook een vergelijkbare kwestie aan de orde gesteld als onderdeel 1 doet (zelfstandig verweer of betwisting?), zij het dan in verband met het betoog van [eisers] dat De Raad met een bankfinanciering al (veel) eerder tot herbouw had kunnen overgaan.

3.2

In verband met de bespreking van het eerste thema (van belang voor onderdeel 1 en subonderdelen 2.3 en 2.5) ga ik eerst op hoofdlijnen in op het systeem van stelplicht en bewijslast (randnummers 3.3 e.v.) en op het voor het bewijsrecht relevante verschil tussen een ‘betwisting’ en een ‘zelfstandig verweer’ (randnummers 3.9 e.v.). Omdat een zelfstandig verweer in de praktijk soms lastig te herkennen is, is een richtsnoer op dit punt welkom. De rechtspraak van Uw Raad geeft hierbij inspiratie (randnummers 3.12 e.v.). Vervolgens bespreek ik de klachten van subonderdeel 1 (randnummers 3.27 e.v.). Daarna kom ik toe aan het tweede thema (de toegewezen vergoeding in verband met huurderving) dat in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.6, vanuit verschillende invalshoeken, centraal wordt gesteld (randnummers 3.39 e.v.).

Stelplicht en bewijslast in het algemeen

3.3

De wettelijke regeling van het bewijsrecht vangt aan met art. 149 lid 1 Rv dat als volgt luidt:

Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

De rechter mag dus in beginsel alleen ^[7] die feiten aan zijn oordeel ten grondslag leggen die door partijen zijn
gesteld en die zijn komen vast te staan hetzij vanwege
onvoldoende betwisting daarvan door de wederpartij hetzij door
bewijslevering van de partij op wie de bewijslast rust. Terwijl art. 149 lid 1 Rv de feitelijke grondslag van de rechterlijke beslissing als onderwerp heeft, ziet art. 150 Rv op de vraag wie tot bewijslevering kan worden toegelaten. Anders gezegd: op wie rust de stelplicht en de bewijslast?

3.4

Art. 150 Rv geeft een duidelijke hoofdregel:

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (…).

Ingevolge deze regel rust op degene zich beroept op een rechtsgevolg verbonden aan door hem gestelde feiten het bewijs van die feiten; uit deze regel volgt niet dat degene die die feiten betwist de bewijslast heeft van de in dat verband ter motivering gestelde feiten. ^[8]

3.5

Uit de tekst van art. 150 Rv volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de
gestelde feiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag wordt gelegd. Aan de (eventuele) bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. ^[9] De stelplicht heeft, zo blijkt ook uit art. 150 Rv, (enkel) betrekking op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat weer voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel. ^[10] De (omvang van de) stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Vordert eiser bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, dan moet hij die feiten stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (toerekenbare onrechtmatige daad, schade en causaal verband) is voldaan. ^[11] Die stellingen moeten dan wel gemotiveerd en zo concreet mogelijk zijn. ^[12] Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering. ^[13]

3.6

Heeft zij wel aan haar stelplicht voldaan, dan komt de (eventuele) betwisting door de wederpartij en daarmee ook weer art. 149 Rv in beeld. De wederpartij die in rechte geconfronteerd wordt met een bepaalde vordering, zal de rechtsfeiten die aan die vordering ten grondslag liggen, gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze als onweersproken komen vast te staan (hiervoor randnummer 3.3); aan bewijslevering door de andere partij wordt dan niet toegekomen. Ook de betwisting moet echter voldoende concreet zijn. Daarvoor zal de wederpartij vaak aan haar kant ook feiten moeten aanvoeren. ^[14] Voor die feiten draagt zij, als gezegd, evenwel geen bewijslast (randnummer 3.4). ^[15]

3.7

Dit systeem is in de praktijk minder eenvoudig dan het lijkt. Dat heeft onder meer te maken met de wisselwerking tussen eisers stellingen en gedaagdes betwisting ervan. Tegenover gedetailleerde stellingen van de ene partij bijvoorbeeld zal een simpele ontkenning van de juistheid daarvan een onvoldoende betwisting zijn. ^[16] Aan de andere kant kan een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de partij op wie de stelplicht rust, meebrengen dat deze die stellingen nader dient te onderbouwen. Zo bekeken zijn stellen en betwisten communicerende vaten. ^[17] Daarbij komt dat naarmate de procedure vordert, aan het stellen en betwisten in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld. Asser heeft dit mooi verwoord in zijn noot bij het arrest
OZ Export Planten BV/Roozen Holland ^[18] waarin tegenbewijs in hoger beroep centraal stond; om toegelaten te kunnen worden tot tegenbewijs is het nodig dat de betwisting van de wederpartij, zeker in hoger beroep, voldoende concreet is. Of dat het geval is, hangt echter ook af van hetgeen in de procedure al is gewisseld: ^[19]

“Het partijdebat is geen statisch gegeven. De gebeurtenissen in het proces kunnen meebrengen dat partijen bij voortzetting van het debat, bijvoorbeeld in hoger beroep, hun stellingen nader moeten motiveren. Een aanvankelijk als voldoende gemotiveerd aangemerkte betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten kan later, na bewijslevering over en weer, in het licht van het hierdoor verkregen bewijsmateriaal en het voortgeschreden partijdebat onvoldoende blijken te zijn om aanleiding te kunnen geven voor het opdragen van nader tegenbewijs (met name in hoger beroep).”

3.8

Uit art. 149 Rv en art. 150 Rv (randnummers 3.3 en 3.4) blijkt dat bewijslevering (pas) in beeld komt als de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden, in voldoende mate door die partij zijn
gesteld en vervolgens ook in voldoende mate door de wederpartij zijn
betwist . Dan ligt het op de weg van de eerstgenoemde partij om die door haar gestelde feiten waaraan een rechtsgevolg is verbonden, te bewijzen. Bewijslast gaat vervolgens altijd gepaard met bewijsrisico: wanneer de partij op wie de bewijslast rust niet slaagt in dat bewijs, komen de door die partij gestelde feiten niet vast te staan, zodat het gevorderde moet worden afgewezen (of wanneer het om een door haar gevoerd zelfstandig verweer ging (hierna randnummers 3.10-3.11) dat dat verweer moet worden verworpen). ^[20]

Betwisting versus zelfstandig verweer

3.9

Van een zelfstandig verweer, dat ook wel als bevrijdend verweer wordt aangeduid, is sprake wanneer de wederpartij niet (alleen) de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bestrijdt, maar zich (afgezien daarvan) op
een bevrijdende omstandigheid beroept. ^[21]

3.1

Uit de rechtspraak van Uw Raad (hierna randnummer 3.12) volgt dat een zelfstandig verweer (dat ook wel als een ‘ja, maar’-verweer wordt aangeduid) ^[22] een tweetal kenmerken heeft: behalve een erkenning van de gestelde feiten die normaal gesproken zouden leiden tot het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg is dat een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg op grond waarvan het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg toch niet op kan gaan. ^[23] Met een zelfstandig verweer erkent de wederpartij dus weliswaar het uitgangspunt van de andere partij, maar roept zij tegelijkertijd een bijzondere omstandigheid in op grond waarvan dat uitgangspunt
in concreto niet op kan gaan.

3.11

Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de feiten die aan het zelfstandig verweer ten grondslag liggen, bij degene die dat verweer aanvoert. Het hiervoor in randnummers 3.3-3.8 geschetste systeem geldt ook hier: aan bewijslevering komen we pas toe wanneer degene die het zelfstandig verweer aanvoert daartoe voldoende heeft gesteld en de ander dit op zijn beurt weer voldoende heeft betwist. ^[24]

3.12

In verschillende arresten van Uw Raad is een zelfstandig verweer aan de orde geweest en vallen de zojuist genoemde kenmerken te herkennen: ^[25]

- HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156 (
[.../...] ): geconfronteerd met een vordering van de verkoper tot het verlenen van de benodigde medewerking aan de levering van de onroerende zaken, stelt koper dat partijen in de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud waren aangegaan en dat deze ontbindende voorwaarde is vervuld met als gevolg dat de koopovereenkomst is ontbonden. Dit verweer houdt enerzijds een erkenning in van het bestaan van een koopovereenkomst en de daaruit normaal gesproken voortvloeiende verplichting om aan de levering mee te werken, maar tegelijkertijd houdt het een beroep op een bevrijdende omstandigheid in (in dit geval het financieringsvoorbehoud) op grond waarvan het door de verkoper beoogde rechtsgevolg toch niet op zou kunnen gaan. Het verweer is dus een zelfstandig verweer; koper dient zowel het bestaan van de ontbindende voorwaarde als het in vervulling gaan ervan (wegens voldoende betwisting daarvan door de verkoper) te bewijzen (rov. 4.5.2). ^[26]

- HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915,
RvdW 2009/1006 (
A.C.S. Holding BV/H.T.C. International BV ): A.C.S. Holding BV verweert zich tegen een vordering van H.T.C. International BV met de stelling dat de verplichting tot betaling van de door H.T.C. International BV gevorderde bedragen inmiddels teniet is gegaan vanwege een schikking. Dit verweer is dus een zelfstandig verweer; het verweer houdt immers enerzijds erkenning in van het uitgangspunt dat zij een betalingsverplichting heeft, maar anderzijds ook een beroep op een bevrijdende omstandigheid: tenietgaan van die betalingsverplichting door de schikking. A.C.S. Holding BV dient die schikking te bewijzen nu deze voldoende gemotiveerd is betwist door H.T.C. International BV (rov. 3.3).

- HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725,
NJ 2009/599 (
[.../...] ): het verweer van huurder dat hij de door verhuurder gevorderde huurtermijnen al heeft betaald, is opnieuw een zelfstandig verweer; aan de ene kant erkent huurder immers het bestaan van een huurovereenkomst en de verschuldigdheid van huurpenningen maar aan de andere kant doet hij een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg (namelijk: betalingen) waardoor het door verhuurder ingeroepen rechtsgevolg toch niet op kan gaan. Huurder dient de betalingen, nu deze voldoende betwist zijn door de verhuurder, te bewijzen (rov. 3.4.2).

- HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979,
RvdW 2013/1254 (
Farmerhoeve BV ): de erfgenamen van een exploitant van een sperma-winstation voor hengsten worden geconfronteerd met een vordering van Farmerhoeve tot terugbetaling van de volgens haar ten onrechte door de exploitant aan derden verleende kortingen; Farmerhoeve en de exploitant waren die kortingen volgens Farmerhoeve niet overeengekomen. Het verweer van de erfgenamen houdt in dat die kortingen desondanks in overleg met c.q. in opdracht van Farmerhoeve waren verleend. Volgens Uw Raad is hier sprake van een zelfstandig verweer: het is aan de erfgenamen om het gestelde overleg c.q. de gestelde opdracht te bewijzen (vanwege gemotiveerde betwisting daarvan door Farmerhoeve) (rov. 3.3.4). Op deze zaak kom ik in randnummer 3.14 nog terug.

- HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459,
RvdW 2017/372: aangesproken op grond van wanprestatie stelt een aannemer dat hij op grond van telefonische mededelingen van de door opdrachtgever ingeschakelde projectmanager en architect mocht aannemen dat de tekeningen voor de kelder door de constructeur waren goedgekeurd (hoewel in werkelijkheid een dergelijke goedkeuring ontbrak). Dit verweer is als een zelfstandig verweer gekwalificeerd; de aannemer erkent immers dat normaal gesproken wanprestatie aan de orde zou zijn, ware het niet dat hij er gelet op mededelingen namens de opdrachtgever vanuit mocht gaan dat er een goedkeuring lag. Dit is dus een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg waardoor het uitgangspunt in concreto toch niet opgaat. Het is aan de aannemer om de mededelingen bewijzen, omdat de opdrachtgever deze gemotiveerd heeft betwist (rov. 4.1.2).

- HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565,
RvdW 2017/1063 (
Marble House BV/Cimba Management Ltd .): geconfronteerd met een ontruimingsvordering van Marble House BV betoogt Cimba Management Ltd. dat Marble House BV weliswaar de rechthebbende is van de bedrijfsruimte die zij in gebruik heeft, maar dat het gebruik van die bedrijfsruimte was gebaseerd op een huurovereenkomst. Volgens Cimba Management Ltd. staat het adagium ‘koop breekt geen huur’ dan ook aan ontruiming in de weg. Volgens Uw Raad heeft het hof met juistheid geoordeeld dat op Cimba Management Ltd. de stelplicht en bewijslast rust van de feiten die aan het voornoemde verweer ten grondslag liggen (rov. 3.3.2). ^[27] Ook hier gaat het dus om een zelfstandig verweer; enerzijds wordt erkend dat Marble House BV rechthebbende is van de bedrijfsruimte, maar anderzijds wordt een beroep gedaan op een zelfstandig rechtsgevolg (namelijk: exclusief gebruiksrecht op grond van een huurovereenkomst en het daaraan gekoppelde adagium ‘koop breekt geen huur’) waardoor het op het uitgangspunt (rechthebbende van de bedrijfsruimte) te baseren rechtsgevolg (ontruiming) toch niet opgaat.

3.13

Anders dan bij een zelfstandig verweer worden bij een betwisting (ook wel een ‘nee, want’-verweer genoemd ^[28] ) de door de ander gestelde rechtsfeiten (en daarmee het daaraan te koppelen gebruikelijke rechtsgevolg) juist niet erkend. Wanneer iemand zich bijvoorbeeld tegen een vordering tot nakoming van een overeenkomst verweert met de stelling dat de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is aangegaan die nog niet is vervuld, is dat een betwisting (een ‘nee, want’-verweer); de eiser moet dus bewijzen dat partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst zijn aangegaan. ^[29] En ook de makelaar die zich, door opdrachtgevers (kopers) aangesproken op onjuiste advisering bij de aankoop van hun appartement, verweert met de stelling dat hij wel degelijk had geadviseerd om nog niet mee te werken aan de overdracht van het appartement totdat een bouwkundig onderzoek duidelijkheid zou bieden over de vochtproblematiek, voert een ‘nee, want’-verweer. De opdrachtgevers (kopers) dienden daarom te bewijzen dat de makelaar dat advies niet had gegeven. ^[30]

3.14

Ik kom nog even terug op de genoemde
Farmerhoeve -zaak ^[31] , omdat het daar gevoerde verweer op de grens lag tussen een gewone betwisting en een zelfstandig verweer. In deze zaak zijn de erfgenamen van de exploitant van een sperma-winstation voor hengsten die in dat kader met Farmerhoeve een exploitatieovereenkomst was aangegaan, door Farmerhoeve in rechte betrokken vanwege door de exploitant aan derden verleende kortingen op het dekgeld. Volgens Farmerhoeve bood de exploitatieovereenkomst geen ruimte om kortingen te verlenen. De erfgenamen hebben zich tegen die vordering tot terugbetaling van de verleende kortingen verweerd door te stellen dat de kortingen in overleg met c.q. zelfs in opdracht van Farmerhoeve waren geschied. Dit lijkt op het eerste gezicht een ‘nee, want-verweer’, omdat de erfgenamen daarmee in feite de verschuldigdheid van de terugbetalingsvordering betwisten. Het hof heeft vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst geen bepalingen over het verlenen van kortingen bevat (ook geen verbod). Volgens het hof brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het verlenen van kortingen aan een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg tussen Farmerhoeve en exploitant. Deze vaststelling en uitleg van de exploitatieovereenkomst door het hof is in cassatie niet bestreden. Uw Raad oordeelde dat het verweer, gegeven genoemde vaststelling en uitleg door het hof, als een zelfstandig verweer moet worden aangemerkt zodat op de erfgenamen ingevolge art. 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling dat de aan derden verleende kortingen op het volgens de exploitatieovereenkomst verschuldigde dekgeld, strookten met hetgeen tussen exploitant en Farmerhoeve was overeengekomen.

3.15

Deze uitkomst valt te verklaren wanneer we teruggrijpen op de hiervoor genoemde kenmerken van een zelfstandig verweer (randnummer 3.10). Het verweer van de erfgenamen kwam in feite
enerzijds neer op de erkenning van de door Farmerhoeve gestelde feiten die normaal gesproken zouden leiden tot verschuldigdheid van de gevorderde bedragen: partijen waren in de exploitatieovereenkomst inderdaad niet overeengekomen dat het verlenen van kortingen was toegestaan (zie randnummer 3.12).
Anderzijds bouwden de erfgenamen voort op de uitleg die het hof aan de exploitatieovereenkomst had gegeven als gevolg waarvan het door Farmerhoeve beoogde rechtsgevolg (terugbetalingsvordering ter zake van de verleende kortingen) niet meer kon opgaan (zie randnummer 3.14), een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg dus: de kortingen waren in overleg met (of zelfs in opdracht van) Farmerhoeve verleend. Zo valt de conclusie te trekken dat in de Farmerhoeve-zaak inderdaad geen sprake was van een ‘gewone’ betwisting (een ‘nee, want’-verweer), maar van een zelfstandig verweer (een ‘ja, maar’-verweer).

Art. 3:70 BW en de rechtspraak van Uw Raad

3.16

Zowel [verweerster] ^[32] als [eisers] ^[33] hebben in cassatie art. 3:70 BW en het daarop betrekking hebbende arrest
[.../...] , aan de orde gesteld. ^[34] [verweerster] zoekt daarbij aansluiting, omdat het arrest volgens haar steun biedt voor de conclusie dat ook het onderhavige onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] een zelfstandig verweer is, terwijl [eisers] dat, kort gezegd, bestrijden. Ik merk hierover het volgende op.

3.17

Art. 3:70 BW luidt als volgt:

Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.

Op een pseudo-gevolmachtigde rust dus een zogenoemde garantieverbintenis. ^[35] Uit het instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht volgt een verplichting tot schadevergoeding. Wanneer van een toereikende volmacht geen sprake is en de pseudogevolmachtigde zijn garantieverbintenis dus heeft geschonden, kan de daardoor gedupeerde derde (de wederpartij in art. 3:70 BW) aanspraak maken op schadevergoeding ex art. 3:70 BW. Het gaat daarbij om het positief (contracts)belang: de pseudo-gevolmachtigde moet de derde financieel in de toestand brengen alsof wél sprake was van een (toereikende) volmacht en de rechtstreekse band met de pseudo-volmachtgever wél tot stand zou zijn gekomen. ^[36]

3.18

Dat instaan voor een toereikende volmacht heeft gevolgen voor de stelplicht en bewijslast bij een beroep op art. 3:70 BW. In het
[.../...] - arrest heeft Uw Raad daaraan cruciale overwegingen gewijd.

3.19

Eerst heeft Uw Raad de inhoud, de strekking en het uitgangspunt van art. 3:70 BW benadrukt:

“3.5.1 (…) Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, nr. 16232, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is.”

3.2

Daarna heeft Uw Raad antwoord gegeven op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast bij een beroep op art. 3:70 BW rust:

“3.5.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat - in een geval als het onderhavige - de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. (…)”

3.21

In het vervolg is Uw Raad ingegaan op de consequenties voor de stelplicht en bewijslast van het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de derde ook bij een toereikende volmacht het positief belang niet had gerealiseerd:

“3.5.2 (…) Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van het aan het slot van 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat - kort gezegd - met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-volmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten.”

3.22

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen volgt dat de derde (in de betrokken zaak: [...] ) die een beroep doet op art. 3:70 BW alleen hoeft te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat:

- de pseudo-gevolmachtigde (in de betrokken zaak: [...] ) als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht;

- de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had; ^[37]

- hij (de derde; in de betrokken zaak: [...] ) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat – in een geval als in het arrest aan de orde zijnde – de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs.

Wanneer de derde zijn schadevergoedingsvordering op art. 3:70 BW baseert, moet hij dus wel een condicio-sine-qua-non-verband tussen het optreden van de pseudo-gevolmachtigde en de door hem geleden schade stellen, en bij betwisting, bewijzen. Die stelplicht gaat echter niet zover dat hij ook moet stellen, en bij betwisting, bewijzen dat de overeenkomst behoorlijk zou zijn nagekomen als er wel een toereikende volmacht was verleend. Dat ook bij een toereikende volmacht de derde de door hem gestelde schade had geleden of, anders verwoord: dat de derde zijn positief contractbelang ook bij een toereikende volmacht niet had kunnen realiseren, moet volgens Uw Raad door de pseudo-gevolmachtigde (in de betrokken zaak: [...] ), die dat verweer heeft gevoerd, worden gesteld en zo nodig worden bewezen. Volgens Uw Raad is immers van een zelfstandig verweer sprake en niet van een betwisting. Daarbij heeft Uw Raad belang gehecht aan het eerder in rov. 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat met een toereikende volmacht tot stand gekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen (randnummer 3.19): dat bij toepassing van art. 3:70 BW het positief belang moet worden vergoed, wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer en veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn tot stand gekomen, door de pseudo-volmachtgever en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.

3.23

Toch is de uitkomst niet overtuigend. Wat mij betreft is een causaliteitsverweer als het onderhavige (dat overigens ook als schadeverweer kan worden gepresenteerd) een betwisting van een van de cruciale vereisten voor aansprakelijkheid. ^[38] Op dit punt zie ik, overigens in het spoor van anderen die al eerder kritiek hebben uitgeoefend, ^[39] geen verschil tussen art. 3:70 BW en andere aansprakelijkheidsgronden.

3.24

Wat mij betreft is het
[.../...] -arrest een vreemde eend in de bijt dat alleen met kunst- en vliegwerk valt in te passen in de andere jurisprudentie van Uw Raad met betrekking tot zelfstandige verweren. ^[40] In plaats van een bevrijdend verweer is hier wat mij betreft gewoon van een betwisting sprake (randnummer 3.13). Hoewel dit [verweerster] in dit kader goed zou uitkomen, moet aan het
[.../...] -arrest echter niet de conclusie worden verbonden dat (het een aanwijzing oplevert voor de conclusie dat) het in casu door [eisers] gevoerde verweer een bevrijdend verweer is. In de opvatting van Uw Raad ontbreekt hier nu juist de specifieke context van art. 3:70 BW die tot het aannemen van een bevrijdend verweer noopt en in mijn opvatting zou ook bij toepassing van art. 3:70 BW van een betwisting sprake zijn en niet van een bevrijdend verweer.

Tussenbalans

3.25

In de praktijk blijkt, de hiervoor in randnummers 3.14-3.15 behandelde Farmerhoeve-zaak en de zojuist behandelde
[.../...] -zaak zijn daar een goed voorbeeld van, het soms lastig uit te maken of sprake is van een zelfstandig verweer (‘ja, maar’-verweer) dan wel van een betwisting (‘nee, want’-verweer), terwijl dat vanuit bewijsrechtelijk perspectief juist wel een cruciaal onderscheid is. Bij de beantwoording van de vraag op welke partij ter zake van welke feiten de bewijslast rust, is het dan ook goed om eerst te bepalen welk rechtsgevolg op grond van welke rechtsregel door welke partij wordt ingeroepen. ^[41] De eiser zal vaak degene zijn die stelplicht en bewijslast (en bewijsrisico) draagt van het door hem ingeroepen rechtsgevolg. Als de wederpartij een bepaald verweer heeft gevoerd, kan aan de hand van de kenmerken die in randnummer 3.10 zijn aangeduid, worden bepaald of het gaat om een zelfstandig verweer of om een gewone betwisting. Dit systeem kan als volgt worden samengevat:

- bij een gewone betwisting (‘nee, want’-verweer) rust de bewijslast (en dus ook het bewijsrisico) ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv nog altijd op eiser. Aan bewijslevering komt men evenwel alleen toe als eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan en de wederpartij het door eiser gestelde voldoende concreet heeft betwist (art. 149 lid 1 Rv);

- bij een zelfstandig verweer (‘ja, maar’-verweer) wordt enerzijds erkend dat het door eiser gestelde normaal gesproken leidt tot het door hem beoogde rechtsgevolg, maar wordt anderzijds een beroep gedaan op een zelfstandig rechtsgevolg waarmee het door eiser beoogde rechtsgevolg toch niet op kan gaan. De bewijslast (en het bewijsrisico) rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de partij die dat zelfstandig verweer voert. Ook hier geldt dat stellen en betwisten aan bewijslevering voorafgaat; aan bewijslevering komt men alleen toe als de partij die het zelfstandig verweer voert aan haar stelplicht heeft voldaan en de wederpartij (in dat geval dan: eiser) op haar beurt het gestelde voldoende concreet heeft betwist (art. 149 lid 1 Rv).

3.26

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van subonderdelen 1.1 tot en met 1.3.

Subonderdelen 1.1 tot en met 1.3

3.27

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 6.8.2. waarin het hof heeft geoordeeld dat op [eisers] de stelplicht en bewijslast rust van hun verweer dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn gebleken. Ter toelichting hebben [eisers] aangevoerd dat [verweerster] op grond van art. 6:74 BW (althans art. 6:162 BW) aanspraak maakt op vergoeding van de door een fout van [eiser 2] veroorzaakte schade. Haar stelplicht omvat daarom mede de vereisten van causaal verband en schade, aldus nog steeds [eisers] Volgens [eisers] betekent dit in het bijzonder dat [verweerster] dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij in de hypothetische situatie zonder het tekortschieten van [eiser 2] , ten belope van het aan schadevergoeding gevorderde bedrag beter af zou zijn dan in de feitelijke situatie waarin [eiser 2] wel tekort is geschoten. Daaraan verbinden [eisers] de conclusie dat hun verweer dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn, niet meer is dan een betwisting van genoemde stelling van [verweerster] , waarvoor deze de stelplicht heeft.

3.28

Ik kan [eisers] volgen in hun stelling dat hun verweer over de onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] als een gewone betwisting moet worden aangemerkt (hoewel hierna zal blijken dat dit [eisers] in cassatie toch geen soelaas biedt). Zoals hiervoor in randnummer 3.5 is uiteengezet, wordt de (omvang van de) stelplicht bepaald door het beoogde rechtsgevolg. [verweerster] vordert in dit geding van [eisers] schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW (wanprestatie) dan wel art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Dat brengt met zich dat zij alle feiten moet stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepalingen genoemde vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan (toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad, schade en causaal verband). Het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, is een betwisting van één van vereisten, namelijk: dat sprake is van schade. ^[42]

3.29

Dat, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, van een zelfstandig verweer geen sprake is, kunnen we ook aantonen door terug te grijpen op de hiervoor genoemde kenmerken van een zelfstandig verweer (randnummer 3.10). Het beroep op onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] door [eisers] houdt immers geen erkenning in van de door [verweerster] gestelde feiten (oftewel de genoemde vereisten) die normaal gesproken zouden leiden tot het door haar ingeroepen rechtsgevolg (schadevergoeding) en hier dan in het bijzonder van de door [verweerster] gestelde schade. Evenmin wordt daarmee door [eisers] een beroep gedaan op een bepaald zelfstandig rechtsgevolg waarmee het door [verweerster] beoogde rechtsgevolg toch niet zou kunnen opgaan. Het verweer van [eisers] is dus een ‘gewone’ betwisting.

3.3

Zoals ik hiervoor al heb aangegeven (randnummers 3.16-3.24), zit ik op een ander spoor dan [verweerster] ^[43] waar het haar waardering van het
[.../...] -arrest betreft. Wat mij betreft is het ongelukkig dat Uw Raad bij causaliteitsverweren van het type ‘ook bij een toereikende volmacht zou u deze schade hebben geleden’ zo’n scherp onderscheid maakt tussen art. 3:70 BW en andere aansprakelijkheidsgronden, kennelijk omdat de inhoud, de strekking en het uitgangspunt van art. 3:70 BW niet vergelijkbaar is met die andere wettelijke aansprakelijkheidsgronden. Hier is steeds van een betwisting sprake en niet van een zelfstandig verweer. Ook wanneer we meegaan in de opvatting van Uw Raad levert de afwijking in het kader van art. 3:70 BW (anders dan bij de andere aansprakelijkheidsgronden is bij art. 3:70 BW wel sprake van een zelfstandig verweer) wat mij betreft geen indicatie op dat hetzelfde moet worden geoordeeld ten aanzien van het onderhavige onverhaalbaarheidsverweer. De door Uw Raad benadrukte specifieke art. 3:70 BW-context ontbreekt immers, althans de door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting geconstateerde parallellen zijn onvoldoende overtuigend. [verweerster] heeft de beroepsaansprakelijkheid van [eisers] gebaseerd op art. 6:74 BW (wanprestatie) dan wel art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Dat betekent dat zij alle feiten moet stellen en, bij betwisting, bewijzen waaruit volgt dat aan alle wettelijke vereisten voor de aansprakelijkheid op grond van genoemde wetsbepalingen is voldaan (randnummer 3.5). Het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, is een betwisting van één van die door [verweerster] gestelde vereisten (hier: dat sprake is van schade).

3.31

Het voorgaande betekent echter niet dat de klacht van [eisers] slaagt. Hun onverhaalbaarheidsverweer is niet gestrand, omdat het hof dat verweer (ten onrechte) als een zelfstandig verweer heeft gekwalificeerd. Het verweer is blijven steken op het niveau van ‘gemotiveerd stellen versus gemotiveerd betwisten’. Het hiervoor (in randnummer 3.7) genoemde dynamisch aspect van het stellen en betwisten komt hier in beeld. Ik licht dit nog kort toe.

3.32

Het verweer van onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] , is door [eisers] ook in eerste aanleg aangevoerd. Daarbij hebben [eisers] verwezen naar een uitdraai uit het Kadaster van 2009 waaruit volgt dat op de woning van [betrokkene 2] destijds twee hypotheken rustten, zodat volgens hen niet valt in te zien dat [verweerster] haar vordering op [betrokkene 2] volledig had kunnen verhalen. ^[44] In haar memorie van grieven is [verweerster] op dit verweer ingegaan. Zij heeft onder meer aangevoerd dat [betrokkene 2] eigenaar was van een woning die, naar verwachting, een overwaarde had, dat [betrokkene 2] een autobedrijf heeft geëxploiteerd en dat [betrokkene 2] uit een vermogende familie komt die hem in het verleden vaker (financieel) heeft ondersteund. ^[45] Met het stellen van deze feiten heeft [verweerster] haar stellingen (voldoende) geconcretiseerd (zie randnummer 3.5). Dat betekent dat vanaf dat moment de bal weer bij Peter c.s. lag; ook zij dienden hun ‘onverhaalbaarheidsverweer’ nu nader te concretiseren om te voorkomen dat de door [verweerster] gestelde feiten zouden komen vast te staan (art. 149 lid 1 Rv, randnummers 3.3 en 3.6-3.7).

3.33

In hun memorie van antwoord hebben [eisers] evenwel volstaan met de stelling dat [verweerster] de door haar gestelde feiten over de verhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] niet heeft onderbouwd, terwijl op haar de bewijslast zou rusten. ^[46] Daarmee viel in hoger beroep in feite het doek voor het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] Dat het hof dit verweer ten onrechte als een zelfstandig verweer heeft aangemerkt, doet hieraan niet af. Als deze verkeerde kwalificatie door het hof wordt weggedacht en het hof dus van een gewone betwisting was uitgegaan, blijft de uitkomst van het hof namelijk nog steeds staan: [eisers] hadden volgens het hof gemotiveerd moeten ingaan op de voornoemde stellingen van [verweerster] ter zake van het onverhaalbaarheidsverweer en nu dat niet is gebeurd, kon dat verweer niet worden gehonoreerd. Aan bewijslevering op dit specifieke aan het aansprakelijkheidsvereiste van schade verbonden punt is het hof (zie de laatste volzin van rov. 6.8.2.) dan ook terecht niet toegekomen. ^[47]

3.34

Uit het voorgaande volgt dat
subonderdeel 1.1 faalt wegens gebrek aan belang.

3.35

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 6.8.1. Voor zover het hof in rov. 6.8.1. heeft geoordeeld dat het enkele feit dat [verweerster] door het tekortschieten van [eiser 2] niet beschikt over een vonnis waarin [betrokkene 2] veroordeeld wordt om aan [verweerster] een bedrag te betalen, meebrengt dat zij schade heeft geleden ter hoogte van dat bedrag, is dat volgens [eisers] onjuist. Het hof zou daarmee miskennen dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (art. 6:97 BW); van een voor vergoeding in aanmerking komende schade is eerst sprake indien komt vast te staan dat het bedrag waarvoor aangesprokene veroordeeld is daadwerkelijk zou worden betaald. Niet valt in te zien waarom op praktische gronden of om redenen van billijkheid zou moeten worden geabstraheerd van de omstandigheid of al dan niet betaald wordt, aldus nog steeds [eisers] Bovendien is het hof volgens [eisers] buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu [verweerster] (onder verwijzing naar de memorie van antwoord van [verweerster] , randnummers 42.-44.) heeft aangevoerd dat [betrokkene 2] aan haar zou hebben betaald. De klachten falen om de navolgende gronden.

3.36

De klacht van [eisers] , die het hof in wezen verwijt zonder rechtvaardiging de schade van [verweerster] op abstracte wijze te hebben begroot, ^[48] heeft als vertrekpunt dat in rov. 6.8.1. een schadebegroting door het hof besloten ligt. Dat is echter niet het geval. In rov. 6.8.1. heeft het hof uit de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen de conclusie getrokken dat, kort gezegd, de procedure tegen [betrokkene 2] naar alle waarschijnlijkheid succesvol zou zijn geweest. Daarmee overweegt het hof niet anders dan dat die procedure een reële kans op succes zou hebben gehad. Gelet op het kader dat het hof in rov. 6.5.2. (onder meer ook met betrekking tot de schadebegroting bij een beroepsaansprakelijkheidszaak, zie randnummer 2.12) heeft geschetst, heeft het hof met zijn slotzin in rov. 6.8.1. (dat de door [verweerster] geleden schade overeenkomt met het bedrag dat aan haar in de procedure tegen [betrokkene 2] zou zijn toegewezen) niet bedoeld dat de schade reeds op dat bedrag moet worden begroot. Dat zou ook niet passen bij de daarop volgende rov. 6.8.2. waarin het hof is ingegaan op het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] (en dus op de kwestie van het al of niet daadwerkelijk betalen door [betrokkene 2] , die in dit subonderdeel ook aan de orde is). Dat van schadebegroting in rov. 6.8.1. geen sprake is, blijkt nadrukkelijk uit de daadwerkelijke schadebegroting
ex aequo et bono die het hof daarna verricht in rov. 6.9.1. e.v. Aan de slotzin in rov. 6.8.1. kan men in ieder geval niet de conclusie verbinden dat het hof de schade van [verweerster] heeft begroot en nog minder dat bij de schadebegroting van eventuele onverhaalbaarheid zou moeten worden geabstraheerd.

3.37

Uit het voorgaande volgt dat
subonderdeel 1.2 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

3.38

Subonderdeel 1.3 bouwt voort op de klacht in subonderdeel 1.1, zodat het het lot van subonderdeel 1.1 deelt. Daarmee faalt ook
subonderdeel 1.3 .

Subonderdelen 2.1 tot en met 2.6

3.39

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 6.11.1. tot en met 6.11.4. waarin het hof de vraag of ook de door [verweerster] gevorderde huurderving kan worden toegewezen, bevestigend heeft beantwoord. Volgens [eisers] lijkt het hof dit bevestigende antwoord gebaseerd te hebben op (een combinatie van) de volgende twee gronden:

a. Op de grond dat [betrokkene 2] , indien [eiser 2] wel tijdig een procedure zou zijn gestart, voor huurderving schadevergoeding aan [verweerster] zou hebben moeten betalen en zou hebben betaald en [verweerster] deze schadevergoeding nu misloopt (hierna: ‘de a-grond’).

b. Op de grond dat [betrokkene 2] , indien [eiser 2] wel tijdig een procedure zou zijn gestart, de sloop- en herbouwkosten zou hebben vergoed, [verweerster] het pand dan zou hebben herbouwd, vervolgens zou hebben verhuurd en daarmee inkomsten zou hebben verkregen en [verweerster] die inkomsten nu misloopt (hierna: ‘de b-grond’).

Omdat het hof volgens [eisers] in het midden heeft gelaten op welke van deze twee gronden het hof van oordeel is dat door [eisers] ongeveer tien jaar huurderving vergoed dient te worden, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is zijn oordeel dus niet voldoende gemotiveerd. Het arrest zou zo gelezen kunnen worden dat volgens het hof op de a-grond één jaar huurderving door [eisers] vergoed dient te worden en de overige ongeveer negen jaar op de b-grond. Maar, zo betogen [eisers] , het arrest kan ook zo gelezen worden dat het hof van een omgekeerde verdeling is uitgegaan.

3.4

Deze klacht faalt wat mij betreft, omdat wel degelijk duidelijk en consistent is wat het hof doet. Ik licht dat toe.

3.41

Het hof heeft in rov. 6.11.1. allereerst de vertrekpunten bij de beoordeling van de vraag of en zo ja in welke omvang de schade van [verweerster] bestaat uit huurderving aangeduid:

- [verweerster] verhuurde het pand aan [betrokkene 1] voor € 550 per maand, huurders kunnen het pand sinds de brand niet meer gebruiken, en er is ook geen huur meer voor betaald;

- het pand was niet verzekerd;

- [verweerster] heeft reeds op 20 juli 2009 aan [eiser 2] / [eisers] opdracht gegeven de schade te verhalen;

- de vorderingen die [verweerster] had in verband met de brand zijn inmiddels verjaard;

- het hof schat de kans van slagen van een vordering tegen [betrokkene 2] , alsmede de verhaalbaarheid daarvan op [betrokkene 2] , succesvol in;

- partijen gaan ervan uit dat [betrokkene 2] niet vrijwillig zou hebben betaald en dat een procedure tegen hem noodzakelijk zou zijn geweest.

3.42

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.11.2. overwogen dat de omvang van de schade die [verweerster] door de beroepsfout van [eiser 2] heeft geleden dient te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin zij nu verkeert (‘de feitelijke situatie’) met de situatie waarin [eiser 2] wel (én correct) een procedure tegen [betrokkene 2] zou hebben gevoerd (‘hypothetische situatie’). ^[49] Met betrekking tot die hypothetische situatie heeft het hof in rov. 6.11.2. overwogen dat:

- [verweerster] ook dan enige tijd op betaling van haar schadevergoeding zou hebben moeten wachten;

- [verweerster] ook in de procedure tegen [betrokkene 2] huurderving zou hebben gevorderd;

- de huurovereenkomst met [betrokkene 1] 20 november 2009 afliep;

- gesteld noch gebleken is dat [verweerster] daarna het pand niet meer zou hebben willen verhuren voor een vergelijkbare prijs;

- niet is gesteld dat er omstandigheden waren die maakten dat het pand niet meer voor een vergelijkbare prijs kon worden verhuurd;

- aannemelijk is dat aan [verweerster] in de procedure tegen [betrokkene 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd;

- geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die mee zouden brengen dat het pand om een of andere reden niet voor de volledige periode vanaf de brand tot aan de toekomstige herbouw ervan zou zijn verhuurd door [verweerster] aan een derde.

3.43

Door de beroepsfout van [eiser 2] is aan [verweerster] de schadevergoeding ter zake van die hypothetische huursommen onthouden (rov. 6.11.2.). Evident, het hof brengt dat ook tot uitdrukking in rov. 6.11.3., is het verband met herbouw: pas wanneer het pand zal zijn herbouwd, kan [verweerster] het weer verhuren. Hoe langer herbouw uitblijft, des te omvangrijker de huurderving. De omvang van de huurderving is afhankelijk van de herbouw en voor die herbouw zijn financiële middelen nodig. In dit verband is uiteraard van belang dat het pand niet was verzekerd. [verweerster] heeft in dit verband ten pleidooie verklaard dat het haar aan financiële middelen ontbreekt om het pand te herbouwen zolang [eisers] (c.q. hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) de (door de beroepsfout van [eiser 2] ) misgelopen sloop- en herbouwkosten niet aan haar uitbetalen. In dit verband zou [verweerster] hebben aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die zij rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij niet de financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen. Het hof heeft in dit verband overwogen dat door [eisers] niet is gesteld dat en hoe [verweerster] desondanks de sloop en herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen bespreken (rov. 6.11.3.).

3.44

Daarmee heeft het hof zowel de hypothetische als de feitelijke situatie in beeld gebracht, waarbij ik nu even daar laat dat [eisers] een specifieke klacht hebben gericht tegen het oordeel omtrent (schending van de) schadebeperking(splicht) dat in rov. 6.11.3. besloten ligt. Op deze basis heeft het hof aan [verweerster] schadevergoeding ter zake van huurderving toegekend tot 1 mei 2019 dan wel (indien het pand nog niet is herbouwd) uiterlijk tot 1 september 2019 (omdat het hof er nu vanuit gaat dat [verweerster] sloop en herbouw voortvarend ter hand zal nemen) (rov. 6.11.4.).

3.45

Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, is wel duidelijk wat het hof heeft gedaan en hinkt het hof ook niet op twee gedachten. In de procedure tegen [betrokkene 2] zou [verweerster] uiteraard zowel vergoeding van sloop- en herbouwkosten als van gederfde huur hebben gevorderd. Beide zouden, volgens het hof, ook zijn toegewezen. De omvang van de gederfde huur is uiteraard afhankelijk van het moment van herbouw. Herbouw is nu uitgebleven, omdat het [verweerster] , zolang [eisers] niet met vergoeding van sloop- en herbouwkosten over de brug kwamen, aan financiële middelen ontbrak. Dat zij in deze omstandigheden niet tot herbouw is overgegaan, kan haar volgens het hof niet euvel worden geduid.

3.46

Dat in een beroepsaansprakelijkheidszaak als deze uiteindelijk een hogere vergoeding ter zake van huurderving wordt toegewezen dan in de hypothetische procedure zonder beroepsfout zou zijn gebeurd, is niet gek. Uiteindelijk staan in deze zaak de gevolgen voor benadeelde centraal van het feit dat deze procedure die er eerst en vooral op gericht was benadeelde tot herbouw in staat te stellen nu juist niet gevoerd is. ^[50]

3.47

De redenering van het hof is voldoende inzichtelijk en behoefde ook geen nadere motivering.
Subonderdeel 2.1 faalt derhalve.

3.48

In
subonderdeel 2.2 klagen [eisers] dat het hof niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op hun essentieel verweer dat [betrokkene 2] slechts veroordeeld zou zijn om de gederfde huurinkomsten gedurende de tijd die noodzakelijk is voor de sloop en herbouw (een paar maanden tot een half jaar) te vergoeden. [eisers] verwijzen daartoe naar hun memorie van antwoord (randnummers 110.-122.). Voor zover het hof dat verweer wel heeft verworpen, heeft het hof volgens [eisers] niet gemotiveerd waarom [betrokkene 2] veroordeeld zou worden tot betaling van gederfde huurinkomsten gedurende een langere tijd dan die noodzakelijk is voor de sloop en de herbouw. Deze klachten falen om de navolgende redenen.

3.49

Het hier centraal gestelde verweer hebben [eisers] , zo blijkt uit randnummer 110. van hun memorie van antwoord, in de sleutel gezet van het ontbreken van causaal verband tussen de gederfde huurinkomsten en de beroepsfout van [eiser 2] , maar zou net zo goed als (het ontbreken van) schadeverweer kunnen worden gepresenteerd. Kern van het betoog in dit verband is dat in de procedure tegen [betrokkene 2] , mocht deze wel tijdig door [eiser 2] zijn geëntameerd, de vordering ter zake van huurderving slechts beperkt zou zijn toegewezen, namelijk alleen voor het benodigde tijdsbestek van herbouw (een aantal maanden tot een half jaar). ^[51]

3.5

Het hof zit wat dit betreft echter, zo blijkt uit rov. 6.11.2., op een zelfde spoor waar het de hypothetische situatie zonder beroepsfout in beeld brengt (randnummer 3.42). Het hof heeft immers uitdrukkelijk in rov. 6.11.2. geoordeeld dat aannemelijk is dat [betrokkene 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend
voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd . Anders dan subonderdeel 2.2 suggereert, heeft het hof dus niet geoordeeld dat [betrokkene 2] over een langere periode dan die noodzakelijk is voor de sloop en herbouw zou worden veroordeeld tot betaling van gederfde huurinkomsten.

3.51

De pijn zit natuurlijk in de consequenties van het niet voeren van de procedure voor (het tijdstip van) sloop- en herbouw. Zolang herbouw niet heeft plaatsgevonden, is van huurinkomsten uiteraard geen sprake. Voor zover in dit subonderdeel ook de klacht ligt besloten dat niet goed te volgen is dat het hof [eisers] heeft veroordeeld tot vergoeding van ongeveer tien jaar aan huurderving, terwijl [betrokkene 2] in de hypothetische tegen hem gevoerde procedure waarschijnlijk tot een veel lager bedrag aan huurderving zou zijn veroordeeld, faalt deze op grond van hetgeen hiervoor in randnummers 3.45 en 3.46 naar aanleiding van subonderdeel 2.1 is uiteengezet. Tot nadere motivering was het hof op dit punt niet gehouden.

3.52

Daarmee valt het doek voor
subonderdeel 2.2 .

3.53

In
subonderdeel 2.3 klagen [eisers] dat voor zover de toewijzing van de gederfde huurinkomsten gebaseerd is op de in onderdeel 2.1 genoemde b-grond, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikend gemotiveerd is. Volgens [eisers] miskent het hof daarmee namelijk dat het verweer van [eisers] dat [betrokkene 2] niet zou hebben betaald, een betwisting is en geen zelfstandig verweer; op [verweerster] rust de stelplicht en bewijslast dat [betrokkene 2] wel zou hebben betaald en dat hij dat ook dadelijk zou hebben gedaan, zodat de sloop en de herbouw vrijwel dadelijk had kunnen plaatsvinden en het pand spoedig huurinkomsten had kunnen generen, aldus nog steeds [eisers] Deze klacht faalt om de navolgende redenen.

3.54

Ik laat nu even daar dat, zo heb ik bij de bespreking van subonderdeel 2.1 hiervoor uiteengezet, van toewijzing van huurderving (enkel) op de door [eisers] genoemde b-grond geen sprake is. Kern van de klacht lijkt hier de kwalificatie door het hof van het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] ( [betrokkene 2] zou toch niet hebben betaald) als een zelfstandig verweer. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 1.1. [eisers] kan inderdaad worden toegegeven dat dit verweer, of het nu als causaliteitsverweer of als schade(begrotings)verweer wordt gepresenteerd, een betwisting vormt en dus geen zelfstandig verweer is (randnummers 3.28-3.30). Wat [eisers] immers in feite betwisten, is dat [betrokkene 2] in de hypothetische situatie zijn veroordeling tot vergoeding van de gederfde huurinkomsten (volledig) zou voldoen. Nu [verweerster] schadevergoeding vordert, rust op haar de stelplicht en bewijslast ter zake van (de omvang van) haar schade. Dit biedt [eisers] evenwel geen soelaas. Het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] is immers gestrand, omdat zij dit naar het oordeel van het hof, gelet op de gemotiveerde stellingen van [verweerster] , onvoldoende hebben geconcretiseerd (randnummers 3.31-3.33 hiervoor).

3.55

Op grond van het voorgaande faalt
subonderdeel 2.3 .

3.56

Subonderdeel 2.4 bouwt voort op de subonderdeel 2.2 en treft hetzelfde lot.

3.57

Subonderdeel 2.5 bevat drie klachten die gericht zijn tegen rov. 6.11.3. waarin het hof het beroep van [eisers] op schending van de schadebeperkingsplicht door [verweerster] heeft verworpen. Met hun eerste klacht voeren [eisers] aan dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op hun stelling (in randnummers 122., 123. en 124. van hun memorie van antwoord) dat [verweerster] met een bankfinanciering het pand had kunnen en moeten herbouwen, maar dat zij dit heeft nagelaten en de gestelde schade mede daarvan het gevolg is. Verder voeren zij aan dat het hof in ieder geval een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de processtukken van [eisers] waarin de voornoemde stelling voorkomt (namelijk in randnummers 122. en 123. van hun memorie van antwoord). Met hun tweede klacht voeren [eisers] aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eisers] in dit verband onvoldoende hebben aangevoerd om aan hun stelplicht te voldoen, het hof te hoge eisen heeft gesteld aan die stelplicht. Door aldus te hoge eisen te stellen aan de stelplicht is het oordeel van het hof ook – en dit is derde klacht – in strijd met art. 166 lid 1 Rv. Ik zal de klachten hierna gezamenlijk behandelen.

3.58

De klachten nemen tot uitgangspunt dat [eisers] de stelling dat [verweerster] met een bankfinanciering het pand veel eerder had kunnen herbouwen en dat zij door dat achterwege te laten haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden, in voldoende mate hebben geconcretiseerd. De eerder genoemde wisselwerking tussen eisers stellingen en gedaagdes betwisting daarvan (in randnummer 3.7) komt hier weer om de hoek kijken. Als de eiser volstaat met een ‘blote’ (niet geconcretiseerde) stelling, kan de wederpartij ook volstaan met een blote betwisting. Als de wederpartij aan haar betwisting meer ‘handen en voeten’ heeft gegeven, ligt het op de weg van de eiser om zijn stelling te concretiseren om te voorkomen dat deze verworpen wordt. Deze wisselwerking ligt in het oordeel van het hof besloten waar het in rov. 6.11.3. heeft geoordeeld dat door [eisers] niet is gesteld dat en hoe [verweerster]
desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren. Vlak daarvoor heeft het hof de betwisting van [verweerster] ten pleidooie weergegeven. [verweerster] zou tijdens het pleidooi (kennelijk) ^[52] hebben aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die zij rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij geen financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen. Dit is meer dan een blote ontkenning van de voornoemde stelling van [eisers] Daarmee lag, zo heeft het hof kennelijk geoordeeld, in beginsel de bal weer bij [eisers] ; zij moesten hun stelling dat [verweerster] een bankfinanciering had kunnen aangaan, concretiseren. De vraag die dan meteen opkomt, is hoe [eisers] dat hadden kunnen doen. [verweerster] is immers de enige die openheid van zaken kan geven over haar financiële positie. De stelplicht van [eisers] heeft in die zin betrekking op omstandigheden die volledig in de sfeer van [verweerster] liggen. Daarmee was het voor [eisers] eigenlijk feitelijk onmogelijk om aan hun stelplicht te voldoen.

3.59

Dat betekent dat het veel meer in de rede lag om aan de stelplicht van [eisers] op dit punt niet de ‘gewone’ motiveringseisen te stellen (randnummer 3.5), maar lichtere eisen. Het arrest
Dexia/ [...] ^[53] kan daarvoor de nodige inspiratie bieden. In die zaak draaide het om de vraag of en zo ja wanneer de echtgenote van [...] op de hoogte was van het bestaan van een effectenlease-overeenkomst met Dexia. De subjectieve bekendheid van de echtgenote was nodig om het beroep op verjaring door Dexia van de vernietigingsbevoegdheid van de echtgenote (ex art. 1:89 juncto 3:52 lid 1, onder d, BW) te kunnen staven. Uw Raad heeft in deze zaak de zogenoemde domeinleer op het stelplichtniveau toegepast: welke eisen aan de stelplicht verbonden worden, is dan mede afhankelijk van de vraag in wiens sfeer de betreffende informatie zich bevindt. ^[54] In het
Dexia/ [...] -arrest heeft Uw Raad aanvaard dat er lichtere eisen aan de stelplicht kunnen worden gesteld omdat Dexia de feiten die nodig zijn om het rechtsgevolg in te roepen, niet nader kon onderbouwen nu deze zich geheel in de sfeer van [...] en diens echtgenote hebben afgespeeld; die subjectieve bekendheid behoefde Dexia dan ook niet nader te concretiseren. De eisen van de goede procesorde brachten in dit geval met het oog op het, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs mee dat Dexia aan haar stelplicht had voldaan en niet tot een nadere een feitelijke onderbouwing van haar stellingen gehouden was (rov. 4.2.2). Ik licht dit kort toe.

3.6

Als de rechter in dit soort gevallen de stelling van eiser verwerpt, omdat hij niet aan zijn stelplicht kan voldoen (de benodigde informatie bevindt zich namelijk niet in zijn sfeer maar in die van de wederpartij) komt hij niet toe aan bewijslevering; dat volgt uit het systeem (randnummer 3.5). Deze benadering is onnodig formalistisch en leidt ertoe dat art. 166 Rv (en dus ook het belang van waarheidsvinding) in gedrang komt. Op grond van art. 166 Rv is de rechter immers
verplicht om eiser toe te laten tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs, mits dat aanbod
ter zake dienend en
voldoende concreet is (de zogenoemde specificatie-eis). ^[55] Een verlichting van de stelplicht in dit soort gevallen, betekent dan ook meteen een verlichting van de eis uit art. 166 Rv dat het getuigenbewijsaanbod voldoende concreet moet zijn (de specificatie-eis). Als de benodigde informatie zich niet in het domein van de eiser bevindt, maar in dat van de wederpartij, kan de eiser zowel zijn stelling als zijn getuigenbewijsaanbod niet concreet onderbouwen. Dat was namelijk ook het probleem van Dexia in het voornoemde arrest. Als de eisen die aan de stelplicht worden gesteld verlicht worden, wordt daarmee tegelijkertijd ook de specificatie-eis ex art. 166 Rv minder streng. Dit komt uiteindelijk ook de waarheidsvinding ten goede, omdat de rechter zo eerder moet concluderen dat eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarmee eiser moet toelaten tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs.

3.61

Het
Dexia/ [...] -arrest is positief ontvangen, juist ook omdat op de in het arrest centraal gestelde wijze tegenwicht kan worden geboden aan de neiging bij feitenrechters de zaak te snel af te doen op schending van de stelplicht. Aldus is het belang van de waarheidsvinding dat mede is gewaarborgd door art. 166 Rv onder druk komen te staan. ^[56]

3.62

Met [eisers] meen ik dan ook dat het hof aan hun stelling dat [verweerster] met een bankfinanciering veel eerder het pand had kunnen herbouwen om het te verhuren teneinde haar schade in de vorm van huurderving te beperken, niet de ‘gewone’ motiveringseisen heeft mogen stellen die het hof hier heeft aangenomen. Als gevolg daarvan is ook het getuigenbewijsaanbod van [eisers] (onder meer te vinden in randnummer 126. van hun memorie van antwoord) ten onrechte buiten beeld gebleven; het hof is simpelweg in rov. 6.11.3. niet toegekomen aan de beoordeling van het getuigenbewijsaanbod. ^[57] Daarmee is in dit concrete geval wat mij betreft het belang van de waarheidsvinding inderdaad in het gedrang gekomen.

3.63

Uit het voorgaande volgt dat de tweede klacht (het hof heeft te hoge eisen aan de stelplicht gesteld) en de derde klacht (schending art. 166 Rv) van dit subonderdeel slagen. De eerste klacht (onvoldoende responderen op de stelling) faalt echter, omdat het hof deze stelling niet over het hoofd heeft gezien. Het hof heeft, als gezegd, aan deze stelling (ten onrechte) de ‘gewone’ motiveringseisen gesteld. Op die basis heeft het hof geoordeeld dat [eisers] in dit kader niet aan hun stelplicht hebben voldaan met als gevolg dat het hof ook niet is toegekomen aan het getuigenbewijsaanbod op dit punt.
Subonderdeel 2.5 treft dus doel.

3.64

Met
subonderdeel 2.6 stellen [eisers] aan de orde dat het hof heeft miskend dat niet alleen onredelijk, verwijtbaar gedrag van de schuldeiser tot een vermindering van de schadevergoedingsverplichting kan leiden, maar dat deze verplichting ook wordt verminderd als de schade mede het gevolg is van omstandigheden, die naar verkeersopvattingen tot zijn risicosfeer behoren. Volgens [eisers] heeft het hof bij de beoordeling van het beroep van [eisers] op de schadebeperkingsplicht doorslaggevend geacht of [verweerster] anders had kunnen en moeten handelen met het oog op de beperking van de schade, terwijl ook relevant is of de schade niet is verminderd vanwege omstandigheden die naar de in het verkeer geldende opvattingen tot de risicosfeer van [verweerster] behoren. Het hof had desnoods ambtshalve rechtsgronden aanvullend (art. 25 Rv) moeten beoordelen of het, door [eisers] ingeroepen, te late herbouwen van het pand een omstandigheid is die naar de verkeersopvattingen tot de risicosfeer van [verweerster] behoort, aldus nog steeds [eisers] Daarnaast stellen [eisers] dat voor zover het hof van oordeel is dat deze omstandigheid niet tot de risicosfeer van [verweerster] behoort, het hof zijn oordeel niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Beide klachten falen om de navolgende redenen.

3.65

De benadeelde is binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van zijn schade. ^[58] Deze zogenoemde schadebeperkingsplicht valt onder het bereik van het leerstuk van de ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW). Schending van de schadebeperkingsplicht is, anders gezegd, een species van eigen schuld.

3.66

Van eigen schuld spreken we, zo blijkt ook uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden
toegerekend . In dit verband moet de benadeelde aangerekend kunnen worden dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan. ^[59] Bij eigen schuld gaat het derhalve om een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg voor eigen persoon of goed waarvan niet de dader maar de benadeelde het risico draagt. Het woord ‘risico’ sluit daarbij in dat het niet enkel gaat om onzorgvuldig of onvoorzichtig gedrag van de benadeelde ten aanzien van het eigen belang, maar dat het ook kan gaan om omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen (zoals handelen of nalaten van een door hem ingeschakelde persoon). ^[60] Hoewel de term ‘eigen schuld’ anders suggereert, is voor toerekening verwijtbaarheid geen vereiste. Is deze eerste hobbel van de toerekening aan de benadeelde genomen en is de schade mede een gevolg van deze aan hem toe te rekenen omstandigheden, dan wordt vervolgens aan de hand van de in het eerste lid van deze bepaling neergelegde verdelingsmaatstaven (causale verdeling en billijkheidscorrectie) bepaald of, en zo ja in hoeverre, de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon wordt verminderd.

3.67

Bij de beantwoording van de vraag of de benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, is, als gezegd, bepalend of van de benadeelde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon worden gevergd dat hij schadebeperkende maatregelen zou treffen. Pas bij een bevestigende beantwoording van die vraag kan worden geconcludeerd dat het achterwege laten van het treffen van maatregelen aan de benadeelde moet worden toegerekend. ^[61]

3.68

Op zich hebben [eisers] het gelijk aan hun zijde waar zij in dit subonderdeel betogen dat de schadebeperkingsplicht niet enkel ziet op verwijtbaar gedrag van de benadeelde maar ook op omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Desalniettemin kan dit [eisers] niet baten. Het hof heeft niet miskend dat het bij de beoordeling van de schadebeperkingsplicht niet alleen aankomt op verwijtbaar gedrag van de benadeelde. Uit rov. 6.11.3. volgt dat het hof heeft getoetst of van [verweerster] in redelijkheid kon worden verwacht dat zij eerder tot herbouwen van het pand overging. Het hof heeft daarbij het verweer van [verweerster] dat zij toentertijd geen financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen, besproken. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat [eisers] , gelet op het verweer van [verweerster] , niet heeft gesteld dat en hoe [verweerster]
desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen beperken. Alles bijeengenomen kan van dit oordeel moeilijk worden gezegd dat het hof enkel verwijtbaar gedrag in aanmerking heeft willen nemen en evenmin dat het hof ten onrechte geen toepassing aan art. 25 Rv heeft gegeven.

3.69

Van een ontoereikende motivering is evenmin sprake. Het hof heeft geen aanleiding gezien om te oordelen dat het feit dat [verweerster] niet (veel) eerder tot herbouw is overgegaan, schending van de schadebeperkingsplicht oplevert. Daarbij was zij niet gehouden op te schrijven dat er geen verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] was en evenmin dat er geen sprake zou zijn van andere voor haar rekening komende omstandigheden. Dat het hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van schending van de schadebeperkingsplicht te hoge eisen aan de stelplicht van [eisers] heeft gesteld, is een ander punt. Daarover klagen [eisers] , zo bleek hiervoor, in subonderdeel 2.5 met succes.

3.7

Subonderdeel 2.6 faalt.

Slotsom

3.71

Uit het voorgaande volgt dat alleen subonderdeel 2.5 wat mij betreft slaagt en dat de overige klachten vergeefs zijn voorgesteld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 april 2019 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 6.1 onder (i) tot en met (xiii) van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 april 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1337,

2. Het hof verwijst in rov. 6.1 onder (ix) naar productie 4 bij conclusie van antwoord van [eiser 2] c. s.

3. Het hof verwijst in rov. 6.1 onder (xi) naar producties 7 tot en met 16 bij conclusie van antwoord van [eisers]

4. Het hof verwijst in rov. 6.1 onder (xii) naar productie 2 bij inleidende dagvaarding van [verweerster] en [betrokkene 4] .

5. De verkorte weergave van de vorderingen van [verweerster] en [betrokkene 4] in eerste aanleg (randnummer 2.1 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 6.2.1. van het bestreden arrest van het hof. De verkorte weergave van de grondslag van die vorderingen en van de door de rechtbank gepasseerde vermeerdering van die grondslag ter comparitie in eerste aanleg (randnummers 2.2 en 2.4 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 6.2.2. en 6.2.4. Dat [betrokkene 4] zijn vordering ter comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken (randnummer 2.3 van deze conclusie), heeft het hof vastgesteld in rov. 6.2.3. De verkorte weergave van het verweer van [eisers] in eerste aanleg (randnummer 2.5 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 6.2.5. en de verkorte weergave van de uitspraak van de rechtbank (randnummer 2.6) op rov. 6.2.6.

6. Zowel in eerste aanleg (randnummer 2.5) als in hoger beroep (randnummers 2.11 en 2.16) wordt ervan uitgegaan dat [eiser 2] deze beroepsfout heeft erkend.

7. Uit art. 149 lid 1 Rv volgt dat de rechter ook de feiten die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen. Deze processuele feiten zijn feiten die de rechter gedurende het geding zelf heeft waargenomen (denk daarbij aan verklaringen van getuigen, verklaringen van deskundigen, dan wel bezichtiging van voorwerpen of de plaatselijke situatie door de rechter). Zulke processuele feiten hoeven niet te worden gesteld en bewijs daarvan is ook niet nodig. Zie in dit verband onder meer Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

8. Zie in dit verband onder meer HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0727 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),

9. Zie bijvoorbeeld H.W.B. thoe Schwartzenberg,

10. In de praktijk wordt de hoofdregel van art. 150 Rv vaak ook wel samengevat met ‘wie stelt, bewijst’. Dat is in zoverre onjuist dat een partij niet van iedere stelling die zij aanvoert de bewijslast draagt. Dat is enkel het geval bij stellingen die nodig zijn om het rechtsgevolg waarop zij een beroep doet in het leven te kunnen roepen (randnummer 3.5 van deze conclusie). Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

11. Zie bijvoorbeeld H.W.B. thoe Schwartzenberg,

12. Zie onder meer Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

13. Dit is vaste jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0491 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),

14. Illustratief is in dit verband onder meer HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1083,

15. Zie in dit verband nader Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

16. Zie bijvoorbeeld HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC249),

17. Zie bijvoorbeeld HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987,

18. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,

19. W.D.H. Asser in zijn

20. Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529,

21. Zie bijvoorbeeld HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083,

22. Zie bijvoorbeeld A-G Langemeijer in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AK370) voor HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701,

23. In die zin ook H.W. Wiersma in zijn

24. Zie ook Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

25. Zie voor andere voorbeelden ook H.W.B. thoe Schwartzenberg,

26. Deze lijn is onder meer bevestigd in HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955,

27. Dit is een bevestiging van HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1185,

28. Zie hiervoor A-G Langemeijer in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2003:AK370) voor HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3701,

29. Zie HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610,

30. HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5356,

31. HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979,

32. Schriftelijke toelichting, randnummers 8.-10.

33. Schriftelijke toelichting, randnummers 3.1.-3.12.

34. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8074,

35. Zie bijvoorbeeld Asser Vermogensrecht algemeen/S.C.J.J. Kortmann en J.S. Kortmann,

36. Zie onder meer Asser Vermogensrecht algemeen/S.C.J.J. Kortmann en J.S. Kortmann,

37. Op dit punt is Uw Raad in HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384,

38. Hier is het wat mij betreft gekunsteld om te zeggen dat [...] de feiten erkent die normaal gesproken leiden tot het door [...] ingeroepen rechtsgevolg, kort gezegd: er was geen toereikende volmacht, de koopovereenkomst is daardoor niet nagekomen en als gevolg daarvan heeft [...] schade geleden. Dat laatste wordt nu juist door [...] betwist. Dat hij daarbij wijst op een oorzaak buiten het ontbreken van een toereikende volmacht, zoals Uw Raad in rov. 3.5.2 kennelijk van belang acht, leidt wat mij betreft tot een te subtiel onderscheid tussen mogelijke causaliteitsverweren.

39. Zie bijvoorbeeld A-G Hartkamp in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2004:AP1083) voor HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1083,

40. In HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1384,

41. Zie in die zin ook R.J.B. Boonekamp, ‘Inleiding’, in R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.),

42. In de kern is het verweer immers ‘u lijdt helemaal geen schade’. Iets anders gepresenteerd wordt het een causaliteitsverweer: ‘de door u gestelde schade heb ik niet veroorzaakt, want zou u anders ook hebben geleden’.

43. Schriftelijke toelichting, randnummers 8.-10.

44. Zie conclusie van antwoord van [eisers] , randnummers 45.-46.

45. Memorie van grieven van [verweerster] , randnummer 44. Aan deze stellingen heeft het hof in rov. 6.8.2. ook gerefereerd.

46. Zie memorie van antwoord van [eisers] , randnummers 104.-108.

47. Het is niet zo dat de benadeelde die in een geval als het onderhavige (beroepsaansprakelijkheid van een advocaat die heeft nagelaten een vordering in te stellen) schadevergoeding eist, moet stellen dat de vordering niet alleen toegewezen zou zijn maar ook verhaalbaar zou zijn geweest. Dat is iets om over te beginnen voor de aangesproken advocaat (‘de vordering was onverhaalbaar geweest’). Gebeurt dat dan moet de benadeelde daar wel een gemotiveerd verhaal tegenover stellen. Wordt dat vervolgens (anders dan in het onderhavige geval dus) voldoende gemotiveerd betwist door de aangesproken advocaat, dan is het aan de benadeelde om te bewijzen dat de vordering inderdaad verhaalbaar zou zijn geweest.

48. Zie voor het uitgangspunt van concrete begroting en de mogelijkheid van concrete omstandigheden van het geval te abstraheren op praktische gronden of om redenen van billijkheid recentelijk HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:315,

49. Deze vergelijking is inherent aan schadebegroting. Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh,

50. Onderdeel 2 veronderstelt dat de door het hof toegewezen schadevergoeding alleen het bedrag omvat

51. Memorie van antwoord van [eisers] , randnummer 110.

52. Het proces-verbaal van de pleitzitting bij het hof bevindt zich niet in het procesdossier.

53. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6106,

54. Zie hierover nader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:286) voor HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:981,

55. Richtinggevend is nog altijd HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,

56. Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

57. Het passeren van het bewijsaanbod van [eisers] door het hof in rov. 6.12. ziet niet op deze stelling. Het hof heeft met zijn overweging ‘

58. Zie onder meer A.L.M. Keirse,

59. Zie onder meer

60. Zie onder meer A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel,

61. Zie A.L.M. Keirse,