ECLI:NL:GHSHE:2019:2047

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 6 juni 2019

Zaaknummer : 200.243.475/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6694318

In de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Roermond

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: L.G.T. Paulus te Sittard .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond , van 9 mei 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 27 juli 2018;
het verweerschrift, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 1 oktober 2018;
het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2018;
een op 8 april 2019 ter griffie ingekomen brief van mr. Schmidt, kantoorgenoot van mr. Dijk, namens [appellant] met als bijlage productie 7;
een op 10 april 2019 ter griffie ingekomen brief van mr. Paulus namens [verweerster] met als bijlage productie 19;
een op 11 april 2019 ter griffie ingekomen faxbericht en V8 formulier van mr. Schmidt.

- een op 11 april 2019 ter griffie ingekomen V8 formulier van mr. Paulus.

- de op 18 april 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Schmidt;

- dhr. [directeur] , directeur van [verweerster] , bijgestaan door mr. Paulus, die het woord heeft gevoerd aan de hand van overgelegde notities;

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

2.3.

[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de toevoeging aan het dossier van productie 19 (ingekomen ter griffie op 10 oktober 2019). [appellant] voert daartoe aan dat de productie niet binnen de in het procesreglement voorziene termijn van 10 dagen voorafgaand aan de zitting is toegezonden. Het hof verwerpt dit bezwaar. Art. 1.2.4.10 van het Procesreglement

Verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken bepaalt dat uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd. De productie is dus tijdig in het geding gebracht. De inhoud is voorts niet van zodanige aard dat [appellant] door het in het geding brengen van deze productie onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt. [appellant] heeft ook op de inhoud van die productie kunnen reageren. Het bezwaar wordt derhalve afgewezen.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerster] is een carrosseriebedrijf dat autoschadeherstelwerkzaamheden verricht.

[verweerster] maakt onderdeel uit van de [verweerster] Groep, die vestigingen heeft in [plaats 1] , [plaats 2] , [plaats 3] , [plaats 4] , [plaats 5] en [plaats 6] .

3.1.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1970, is eigenaar geweest van [de vennootschap 2] , handelend onder de naam [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ).

Op 1 juni 2016 is [handelsnaam] in staat van faillissement verklaard. Op 13 juli 2016 zijn de activa, de goodwill en het klantenbestand van [handelsnaam] overgenomen door de [verweerster] Groep. [appellant] kreeg een arbeidsovereenkomst aangeboden bij (de vestiging van) [verweerster] (te [plaats 6] ).

3.1.3.

[appellant] is vervolgens op 13 juli 2016 bij [verweerster] in dienst getreden en vervulde de functie van Vestigingsverantwoordelijke tegen een loon van € 4.706,24 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en exclusief € 250,00 autotoeslag.

3.1.4.

In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen.

Lid 1 van dat artikel luidt als volgt:

“13.1 Het is de werknemer verboden om gedurende een periode van een jaar na beëindiging van deze overeenkomst - direct of indirect - zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins, werkzaam te zijn en/of financiële belangen te hebben in een onderneming die gevestigd is in de Gemeente [plaats 6] of binnen een straal van 20 km van de vestiging [verweerster] [plaats 6] , welke zich bezig houdt met activiteiten die in de ruimste zin van het woord concurrerend zijn met die van de werkgever.”

3.1.5.

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is een relatie- en boetebeding opgenomen. Lid 1 van dat artikel luidt als volgt:

“ 14.1 Na beëindiging van het dienstverband zal de werknemer zich voor een periode van twee jaar er strikt van onthouden om relaties en/of opdrachtgevers van de werkgever - direct of indirect - te benaderen en/of met hen - op welke wijze ook - zaken te doen en/of contacten te onderhouden. Voorts is het de werknemer verboden om binnen voornoemde periode bij hen in dienst te treden.”

3.1.6.

Op 28 september 2017 heeft [verweerster] bij het UWV voor [appellant] een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden.

Tegen dit verzoek is namens [appellant] verweer gevoerd.

3.1.7.

Op 29 september 2017 heeft de heer [directeur] (hierna: [directeur] ) namens [verweerster] een gesprek met [appellant] gevoerd waarin de bedrijfseconomische maatregel met [appellant] werd besproken.

[appellant] werd vrijgesteld van werk met behoud van salaris tot 13 oktober 2017.

Aansluitend nam [appellant] vakantie en op 25 oktober 2017 meldde [appellant] zich ziek.

3.1.8.

De eerste werkdag na 29 september 2017 hebben [directeur] , hierin bijgestaan door schademanager mevrouw [schademanager] (hierna [schademanager] ), de operationele taken van [appellant] overgenomen.

3.1.9.

Bij brief van 3 januari 2018 deelde [verweerster] aan [appellant] mee dat hij op staande voet is ontslagen. Als ontslagreden is vermeld:

“(…)

Cliënte heeft een intern onderzoek gedaan op basis waarvan informatie naar voren is gekomen welke leidt tot dit ontslag (…)

Hieruit blijkt dat er een auto is gespoten van of voor de heer [derde] . In het systeem van cliënte is daar niets van terug te vinden.

Door collega’s is bijgehouden en verklaard hoeveel lak is gebruikt, dat er tijdens werktijden aan deze auto is gewerkt, dat er geen facturen zijn aangetroffen van deze werkzaamheden of van binnen of buiten werktijd in de werkplaats van cliënte verrichte werkzaamheden.

Aan u en aan de heer [derde] is om opheldering gevraagd. Dit heeft niet tot een andere zienswijze geleid.

Cliënte is blijven doorvragen, omdat vastgesteld is dat er:

door [verweerster] werkzaamheden zijn uitgevoerd aan de auto van de heer [derde] op instructie van u
dat auto van de heer [derde] eenmaal of meerdere malen in de werkplaats is geweest
dat er materiaalverbruik handmatig is geregistreerd op instructie van u
de werkzaamheden en de auto zijn niet geregistreerd in het systeem en er is geen dossier aangemaakt
geen facturen zijn opgesteld terzake deze werkzaamheden

Dit leidt ertoe dat:

er werkzaamheden zijn verricht in de werkplaats, materiaal is gebruikt en er uren zijn gemaakt zonder dat hiervoor een factuur is gemaakt en verzonden
instructies verbieden te werken zonder dossier en werkorders en bepalen dat particulieren direct dienen af te rekenen, waardoor in strijd met deze instructies en regels is gehandeld
handelwijze is in strijd met art. 26 van de Cao voor het carrosseriebedrijf

De feiten leveren ieder afzonderlijk als ook in samenhang een dringende reden voor ontslag op staande voet op. (…)”

3.1.10.

Bij beslissing van 5 januari 2018 heeft het UWV [verweerster] toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

Bij brief van 8 januari 2018 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst, uitsluitend voor zover die op dat moment nog bestond, opgezegd tegen 28 februari 2018.

3.2.1.

In deze procedure verzoekt [appellant] :

- vernietiging van het op 3 januari 2018 gegeven ontslag op staande voet;

- [verweerster] te veroordelen tot doorbetaling van het loon met overige nevenvorderingen (wettelijke verhoging en wettelijke rente) tot 1 maart 2018;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 15.000,--;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 12.441,--;

- primair te verklaren dat het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding nietig zijn, subsidiair deze bedingen te vernietigen, meer subsidiair de aan deze bedingen gekoppelde boetebedingen te vernietigen dan wel te matigen, en uiterst subsidiair [verweerster] te veroordelen om aan [appellant] 25% van het bruto maandsalaris te betalen gedurende de periode dat het concurrentiebeding van kracht zal zijn;

- [verweerster] te veroordelen tot betaling van het netto-equivalent van 120 uren aan vakantieverlof en onbetaald gelaten vakantiegeld, onder overlegging van een bruto-netto specificatie.

3.2.2.

Aan dit verzoek heeft [appellant] hoofdzakelijk ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. [appellant] betwist de onverwijldheid van het gegeven ontslag en de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden.

3.2.3.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer van [verweerster] zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

Voorts heeft [verweerster] zelfstandig verzocht om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden en om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding over periode van 3 januari tot en met 28 februari 2018) uitsluitend voor het geval het beroep van [verweerster] op verrekening met de eindafrekening wordt afgewezen en [verweerster] nog iets verschuldigd zou zijn aan [appellant] .

3.2.4.

De kantonrechter heeft onder het kopje “De beslissing” in de bestreden beschikking de verzoeken van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerster] , begroot op € 600,--.

De kantonrechter heeft daartoe -kort gezegd- overwogen dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet, dat het in de eindafrekening vermelde bedrag ad € 2.989,75 netto aan vakantiedagen/vakantiegeld niet door [appellant] is betwist, dat [appellant] een gefixeerde schadevergoeding ad € 9.673,60 bruto verschuldigd is aan [verweerster] en dat het beroep van [verweerster] op verrekening van dit bedrag met het verschuldigde volgens de eindafrekening gehonoreerd wordt.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep 12 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoeken. In hoger beroep heeft [appellant] nog toegelicht dat hij herstel wil in plaats van vernietiging in combinatie met loonbetaling tot 1 maart 2018 en dat de door hem verzochte billijke vergoeding ziet op de -aldus [appellant] - ten onrechte gegeven ontslagvergunning en de voorwaardelijke opzegging per 1 maart 2018. Dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op 1 maart 2018 is geëindigd staat, ook aldus [appellant] , niet ter discussie. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de verzoeken van [appellant] toewijsbaar zijn.

3.4.

[verweerster] heeft verweer gevoerd en een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan. [verweerster] heeft dit verzoek ter zitting ingetrokken nadat door [appellant] is bevestigd dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op 1 maart 2018 is geëindigd. Daarbij heeft [verweerster] opgemerkt dat het beroep op verrekening uitdrukkelijk blijft gehandhaafd. Het hof begrijpt dat het beroep op verrekening aan de orde is in het principaal hoger beroep en zal dit, indien aan de orde, in het principaal hoger beroep beoordelen.

3.5.

Met grief I en II komt [appellant] op tegen enkele feiten waar de kantonrechter aldus [appellant] ten onrechte vanuit is gegaan. Het hof heeft daarmee rekening gehouden bij de feitenvaststelling en zal daar -voor zover relevant- op terugkomen bij de beoordeling hierna.

Onverwijld gegeven ontslag?

3.6.

Hiervoor is al vermeld (zie 3.1.7 en 3.1.8) dat [appellant] tijdens een gesprek op 29 september 2017 is vrijgesteld van werk en dat aansluitend [directeur] , bijgestaan door [schademanager] , de operationele taken van [appellant] heeft overgenomen.

Volgens [verweerster] is daarna het volgende gebeurd:

- [schademanager] heeft op 23 oktober 2017 in haar logboek genoteerd:

“Er is een MG gespoten van [derde] , daar is in het systeem niks van terug te vinden. Volgens [derde] zou hij zelf de lak aangeleverd hebben en de auto op een zaterdag door [roepnaam appellant] hebben laten spuiten. Door [derde] wordt verteld dat de spuiter van [plaats 6] alleen een laag blanke lak nog gespoten heeft.

Die lak zou verrekend moeten worden??

Volgens de medewerkers hebben wij een paar lagen lak gespoten op die MG.”

- [schademanager] maakte vervolgens, in opdracht van [directeur] , een afspraak met de heer [derde] (hierna ook [derde] ) om het verhaal op te helderen en een factuur te kunnen opstellen.

De afspraak was gepland voor 29 november 2017, maar werd kort van tevoren door [derde] geannuleerd.

- Op 13 en 14 december 2017 vroeg [directeur] via e-mail aan [appellant] welke prijsafspraken er gemaakt waren met [derde] . [appellant] reageerde op respectievelijk 13 en 19 december 2017. Hij liet weten:

“(…) Ik heb met [derde] gesproken. Hij heeft dit met [naam 1] besproken. Er is blanke lak aan hem geleverd welke hij nog moet betalen [naam 1] weet ervan. (…)”

- Op 20 december 2017 mailde [directeur] het volgende:

“(…) Volgens onze gegevens is er zowel grondverf, zwarte lak als wel blanke lak gebruikt.

Hebben we het wel over hetzelfde project. Je weet zeker dat er geen andere klus voor [derde] is gedaan die nog niet gefactureerd is? (…)”

[appellant] reageerde vervolgens:
“(…) Ik kan me hier echt niets van herinneren en ga hier verder ook geen uitspraken over doen. Zoals ik al eerder aangegeven heb heeft [derde] dit met [naam 1] besproken.”

-Op 2 januari 2018 en 3 januari 2018 zijn drie medewerkers van [verweerster] door de heer [directeur] en de heer [naam 2] gehoord.

-Op 3 januari 2018 is [appellant] op staande voet ontslagen.

3.7.

Met grief III voert [appellant] aan dat niet voldaan is aan de eis dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Hij voert daartoe het volgende aan.

[directeur] en [schademanager] hebben op 2 oktober 2017 de taken van [appellant] overgenomen. Volgens de stellingen van [verweerster] zou [schademanager] op 23 oktober 2017 een aantekening in het logboek hebben gemaakt. Uit die aantekeningen blijkt aldus [appellant] dat [schademanager] toen kennelijk op de hoogte was van het volgende:
- een MG van [derde] was gespoten;

- daarover was in het systeem niets terug te vinden;

- [derde] zou verklaard hebben dat hij de lak zelf had aangeleverd en dat [appellant] de auto op een zaterdag zou hebben gespoten;

[verweerster] heeft, aldus [appellant] , navraag gedaan bij haar medewerkers; die hebben immers aangegeven dat een paar lagen lak op de auto zouden zijn gespoten.

Verder is duidelijk dat het ging om de vestiging waarvoor [appellant] Vestigingsverantwoordelijke was, dat het om een serieus bedrag ging gelet op de gebruikte hoeveelheid lak, dat geen factuur was opgesteld voor [derde] en dat aan [appellant] niet is gefactureerd voor eigen werkzaamheden buiten werktijd.

De stelling van [verweerster] dat op 23 oktober 2017 slechts sprake was van een voorlopige conclusie is derhalve onjuist. [appellant] is op 3 januari 2018 op staande voet ontslagen op basis van “feiten” die op of omstreeks 23 oktober bekend waren. Daarmee staat vast dat [verweerster] niet onverwijld heeft gehandeld, aldus nog steeds [appellant] .

3.8.

Het hof overweegt als volgt. De onverwijldheidseis neemt een aanvang op het moment dat bij de tot ontslag bevoegde functionaris daadwerkelijk het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet. Niet voldoende is dat de werkgever redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van een mogelijke dringende reden. De wetenschap bij [verweerster] dat een auto was gespoten en dat daarover niets in het systeem was terug te vinden rechtvaardigt nog niet het daadwerkelijk vermoeden dat zich een dringende reden voor ontslag van
[appellant]voordoet. [verweerster] heeft vervolgens - en het hof acht dat begrijpelijk en terecht - geprobeerd om nadere opheldering van [derde] te krijgen. [appellant] heeft niet weersproken dat het [schademanager] pas lukte om op 29 november 2017 een afspraak te maken met [derde] en dat [derde] die afspraak heeft geannuleerd. Op dat moment hoefde [verweerster] nog steeds niet daadwerkelijk te vermoeden dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag van [appellant] . Vervolgens heeft [verweerster] [appellant] medio december 2017 (nader) bevraagd over de gang van zaken. Diens reactie, erop neerkomend dat er enkel blanke lak aan [derde] was geleverd en dat hij zich verder niets meer herinnerde, hoefde evenmin aanleiding te geven om concreet te vermoeden dat sprake was van een dringende reden voor ontslag van [appellant] . [verweerster] stelt vervolgens dat met het horen van werknemers, laatstelijk op 2 en 3 januari 2018 voor haar duidelijk was dat sprake was van een dringende reden voor ontslag en dat dit in verband met haar bedrijfssluiting niet eerder mogelijk was. Het ontslag is gegeven op 3 januari 2018. Daarmee staat vast dat voldaan is aan de eis van onverwijldheid. Deze grief faalt.

Dringende reden

3.9.

[verweerster] verwijt [appellant] in de kern dat hij heeft gefraudeerd. Hij heeft als Vestigingsverantwoordelijke opdracht gegeven aan werknemers van [verweerster] om een auto (voor [derde] ) te spuiten zonder dat dit geregistreerd, gefactureerd en betaald is en dat daarbij tevens materiaalverbruik niet is geregistreerd, gefactureerd en betaald.

3.10.

[appellant] heeft met de grieven IV tot en met VI gemotiveerd betwist dat hij een dergelijke opdracht heeft gegeven en dat sprake is van een dringende reden. Hij stelt -kort gezegd- dat [derde] enkel 1,5 liter blanke lak bij hem heeft gekocht en deze nog moest betalen en dat hij dit ook tegen [schademanager] heeft gezegd. [appellant] verwijst voorts naar een door [derde] afgelegde verklaring.

3.11.

Hoewel [verweerster] verklaringen van de werknemers [werknemer 1] , [werknemer 2] en [schademanager] in het geding heeft gebracht (prod 7 bij verweerschrift in eerste aanleg), acht het hof, gelet op de betwisting door [appellant] , het bewijs van de dringende reden daarmee (nog) niet geleverd.

3.12.

Het hof zal [verweerster] derhalve in de gelegenheid stellen om bewijs te leveren van die dringende reden. Anders dan [verweerster] meent, is de dringende reden beperkt tot ‘de auto [derde] ’. Eventueel na het ontslag op staande voet geconstateerde malversaties zijn niet aan de opzegging ten grondslag gelegd en zijn derhalve niet relevant. Het gaat om de voor [appellant] kenbare dringende reden. De ontslagbrief is dusdanig toegespitst op ‘de auto [derde] ’, dat [appellant] er geen of onvoldoende rekening mee heeft kunnen houden dat ook hetgeen eventueel met andere auto’s is gebeurd (of juist niet is gebeurd), voor [verweerster] reden was om hem op staande voet te ontslaan.

3.13.

Indien [verweerster] slaagt in het te leveren bewijs, acht het hof sprake van een dringende reden voor ontslag van [appellant] . Daarbij is niet relevant hoe hoog precies de schade voor [verweerster] is geweest. Het laten spuiten van een auto voor een klant met materialen van [verweerster] zonder dit te laten registreren, factureren of betalen, acht het hof, mede gelet op alle overige omstandigheden, waaronder met name de omstandigheid dat [appellant] de Vestigingsverantwoordelijke was bij [verweerster] [plaats 6] , een dringende reden voor ontslag. Dat de gevolgen van het ontslag op staande voet hard zijn voor [appellant] (waaronder begrepen reputatieschade), heeft het hof in de beoordeling betrokken. In zoverre faalt grief VII. Grief IX heeft geen zelfstandige betekenis.

3.14.

[appellant] voert met grief VIII aan dat [verweerster] op zoek is gegaan naar een aanleiding om de arbeidsovereenkomst voortijdig te doen eindigen. Het hof is van oordeel dat wanneer de dringende reden komt vast te staan, [appellant] terecht op staande voet is ontslagen. In dat geval faalt de grief. Wanneer de dringende reden niet komt vast te staan dan heeft [appellant] geen belang meer bij deze grief.

3.15.

Met grief X voert [appellant] aan dat als geen sprake is van ontslag op staande voet de vraag of het UWV terecht een ontslagvergunning heeft afgegeven, opnieuw beoordeeld dient te worden. Het hof merkt allereerst op dat door [appellant] ter zitting is aangegeven dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2018 niet meer ter discussie staat. De door [appellant] verzochte billijke vergoeding is gebaseerd op de stelling dat de ontslagvergunning ten onrechte is verleend. Hetgeen [appellant] in eerste aanleg daarover heeft aangevoerd is door [verweerster] in eerste aanleg gemotiveerd betwist. Daarop is [appellant] in hoger beroep niet meer ingegaan. Dat ziet op alle onderdelen van het toen gevoerde debat, dus zowel op de vraag of het vervallen van de arbeidsplaats nodig was, op het afspiegelingsbeginsel en de vraag of sprake was van een zelfstandige bedrijfsvestiging, als op herplaatsing, zodat al die stellingen van [appellant] in hoger beroep onvoldoende onderbouwd zijn.

3.16.

Met grief XI voert [appellant] aan dat het concurrentie- en relatiebeding veel te beperkend voor [appellant] zijn en reeds daarom niet in verhouding staan tot enig gerechtvaardigd belang van [verweerster] . De bedingen beperken [appellant] onredelijk in zijn broodwinning en dienen derhalve te worden vernietigd. [appellant] voert voorts aan dat deze bedingen zijn overeengekomen door misbruik van omstandigheden en dat sprake is van dwaling.

3.17.

Het hof deelt die opvattingen van [appellant] niet. [appellant] exploiteerde een carrosseriebedrijf in [plaats 6] . [verweerster] nam na het faillissement van die onderneming de activa, de goodwill en het klantenbestand over. [appellant] werd Vestigingsverantwoordelijke. Het is alleszins begrijpelijk dat [verweerster] ter bescherming van haar bedrijfsdebiet groot belang heeft bij een nonconcurrentie- en relatiebeding met [appellant] . De termijn van een jaar in het nonconcurrrentiebeding en twee jaar in het relatiebeding acht het hof in dat licht bezien alleszins redelijk. Hetzelfde geldt voor de geografische reikwijdte van het non-concurrentiebeding (20 kilometer). Dit leidt ertoe dat het beroep van [appellant] op vernietiging van de bedingen op grond van art. 7:653 lid 3 BW faalt. Dat bij de totstandkoming van de bedingen sprake is geweest van misbruik van omstandigheden of dwaling is niet, althans onvoldoende onderbouwd. Dat [appellant] toen in een moeilijke positie verkeerde, wil nog niet zeggen dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden of dwaling. Dat geldt te meer nu [appellant] toen werd bijgestaan door een advocaat. Dit betekent dat grief XI faalt.

3.18.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van bewijslevering.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal beroep:

laat [verweerster] toe te bewijzen

- dat [appellant] opdracht heeft gegeven aan werknemers van [verweerster] om een auto van of voor [derde] te spuiten zonder dat dit geregistreerd is;

- dat er geen facturen zijn opgesteld ter zake de aan deze auto verrichte werkzaamheden;

- dat daarbij op instructie van [appellant] materiaalverbruik niet is geregistreerd;

- dat daarbij materiaalverbruik niet is gefactureerd; ;

bepaalt, voor het geval [verweerster] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Rousseau als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

bepaalt dat [verweerster] uiterlijk 20 juni 2019 bij schriftelijk bericht aan de griffie en de wederpartij opgave doet van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van deze beschikking;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris vervolgens dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [verweerster] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Op het voorwaardelijk incidenteel appel

verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel appel is ingetrokken.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en mr. A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2019.