ECLI:NL:GHSHE:2019:3187 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Betalingsregeling onder faillissementsdreiging ongeldig w...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.229.605/01

arrest van 27 augustus 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. P. van Zwijndregt te Veghel,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 februari 2017 en 19 juli 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/315008/HA ZA 16-745)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Op 19 oktober 2015 zijn [geïntimeerde] en [appellant] een overeenkomst van geldlening aangegaan. Artikel 1 van Pro deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:

“Artikel 1 – Algemeen

Geldgever heeft op de datum (19-10-2015) per overboeking aan geldnemer een geldlening verstrekt, groot € 167.000,- (…), welke lening Geldnemer hierbij erkent te hebben ontvangen en derhalve aan Geldgever uit hoofde van deze overeenkomst schuldig is.

De lening heeft een looptijd welke is gestart op bovenvermelde datum van overboeking en eindigt per 31 december 2015 om 24.00 uur.

Indien na de genoemde termijn partijen tot de conclusie komen dat het wenselijk is de periode onder 2 te verlengen, dan kan dat tot een maximum van in totaal 90 dagen. De keuze om dit daadwerkelijk te doen, is uitsluitend voorbehouden aan Geldgever. Hiervoor dient Geldnemer een schriftelijk verzoek te richten aan Geldgever. Geldnemer verplicht zich bij een (uitsluitend schriftelijk verstrekt) akkoord op genoemd verzoek, tot het betalen van een aanvullende leenvergoeding van € 10.000,- voor iedere extra maand na de vervaldag op 31 december 2015. Deze leenvergoeding zal vooraf door Geldnemer worden betaald door middel van overboeking op de bankrekening van Geldgever. Indien er niet, dan wel afwijzend wordt gereageerd op het verzoek tot verlenging, verplicht Geldnemer zich op de vervaldatum tot uitvoering van Art.1 sub Pro 4 van deze overeenkomst.

Geldnemer verbindt zich over de Leensom aan Geldgever op de vervaldag de hoofdsom, met een aanvullende leenvergoeding van € 33.000,- te betalen. Hieruit volgt dat de volledige betaling van € 200.000,- (…, zijnde de hoofdsom plus de leenvergoeding) uiterlijk op 2 januari 2016 op de rekening van Geldgever zal zijn verschenen. .”

3.1.2.

[geïntimeerde] , een particulier investeerster, heeft op 19 oktober 2015 het geldbedrag van € 167.000,- aan [appellant] overgeboekt. De schriftelijke overeenkomst van geldlening is opgesteld nadat voormeld bedrag aan [appellant] is overgeboekt.

3.1.3.

Op 1 april 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bericht dat hij ondanks herhaalde aanmaningen en herinneringen zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en heeft zij hem gesommeerd zijn verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening binnen

10 dagen volledig na te komen. Toen betaling uitbleef heeft [geïntimeerde] mr. Van Zwijndregt opdracht gegeven tot incasso over te gaan.

3.1.4.

Op 26 april, 28 april, 3 mei en 18 mei 2016 heeft mr. Van Zwijndregt [appellant] tevergeefs gesommeerd te betalen, de laatste keer onder aanzegging van een faillissementsaanvraag. Die faillissementsaanvraag volgde op 23 mei 2016.

3.1.5.

Op 27 juni 2016, te weten één dag voor de faillissementsaanvraag door de rechtbank op zitting zou worden behandeld, heeft tussen [appellant] en mr. Van Zwijndregt de volgende correspondentie via e-mail plaatsgevonden.

3.1.6.

[appellant] heeft aan mr. Van Zwijndregt geschreven:

“ Uw cliënte, mevrouw [geïntimeerde] , heeft een vordering op mij. Ik heb voldoende vermogen om de vordering te voldoen, maar heb de tijd nodig om het vermogen te gelde te maken. Tot zekerheid voor uw cliënte kan ik haar zekerheden bieden. Ik nodig u uit met mij in overleg te gaan over de te vestigen zekerheden; daartoe zal dan wel de behandeling van het verzoekschrift moeten worden aangehouden.”

3.1.7.

In reactie hierop heeft mr. Van Zwijndregt geschreven:

“ Ik ben best bereid mijn klant een betalingsregeling in overweging te geven, mits er
heden vóór 16:00 uurbetaling is ontvangen tenminste € 75.000,- en voor het restant een concreet en schriftelijk uitgewerkt betalingsvoorstel wordt gedaan. Geschiedt dat niet, dan zal morgen gepersisteerd worden bij de faillissementsaanvraag”

3.1.8.

[appellant] heeft vervolgens aan mr. Van Zwijndregt laten weten niet te kunnen betalen maar wel zekerheid te kunnen bieden op zijn camper (eerste pandrecht) en zijn woonhuis (tweede hypotheekrecht), en doende te zijn met een kunstdeal waaruit hij [geïntimeerde] zou kunnen betalen.

3.1.9.

Vervolgens heeft mr. Van Zwijndregt aan [appellant] geschreven:

“ Mijn klant is bereid om u een uitstel van veertien dagen te verlenen op de navolgende voorwaarden:

1. Dat
uiterlijk vrijdag 8 juli 2016een betaling van € 75.000,- is betaald op mijn derdengeldenrekening ten behoeve van mijn klant: geen cent minder, geen dag later;

2. Dat
uiterlijk vrijdag 8 juli 2016voor het restant van alsdan € 237.716,00 (inclusief de overeengekomen maandelijkse vergoeding € 10.000,00 tot en met oktober 2016):

- een recht van tweede hypotheek is gevestigd/geregeld te zijn;

- u ondubbelzinnig schriftelijk bevestigt, dat dit restant van € 237.716,- uiterlijk 8 oktober 2016 – 3 maanden na de vestiging van het recht van tweede hypotheek op 8 juli 2016 – is afgelost (dit laatste is ook in uw eigen belang, nu er maandelijks een aanzienlijke vergoeding van € 10.000,00 door u aan mijn klant verschuldigd is);

3. Dat u per omgaande bevestigt, dat u met bovenstaande voorwaarden akkoord gaat.”

3.1.10.

[appellant] heeft hierop aan mr. Van Zwijndregt laten weten:

“ Met de voorgestelde gang van zaken kan ik instemmen, met uitzondering van de hoogte van de incassokosten. De hoogte daarvan is niet redelijk, berust niet op de overeenkomst of de Wet. De incassokosten dienen te worden gematigd tot max € 3.720,75.”

3.1.11.

In reactie hierop heeft mr. Van Zwijndregt geschreven:

“ De hoogte van de incassokosten zijn gebaseerd op daadwerkelijke kosten die mijn klant aan mij dient te betalen bij een geslaagde incasso. Dat conform onderstaande incassostaffel:

(…)

Ik ben ter verdere beslechting van deze discussie (enkel de incassokosten) mijn klant in overweging te geven die eenmalig te fixeren op € 7.500,-.

Als u mij per omgaande bevestigt dat u instemt met dit bedrag, dan komt wat mijn klant betreft een definitieve afspraak tot stand en zal het restantbedrag dienovereenkomstig worden verminderd uitgaande van alsdan een incassovergoeding van € 7.500,-.”

3.1.12.

[appellant] heeft vervolgens aan mr. Van Zwijndregt laten weten:

“Met deze aanvullende afspraak ben ik het eens en is een regeling tot stand gekomen.”

3.1.13.

Dit vond allemaal plaats op 27 juni 2016. Daags erna, op 28 juni 2016 heeft mr. Van Zwijndregt de rechtbank gevraagd om aanhouding van de behandeling van de faillissementsaanvraag.

3.1.14.

Op 4 juli 2016 heeft mr. Van Zwijndregt [appellant] herinnerd aan de gemaakte afspraken en hem geschreven:

“ Conform de getroffen regeling zult u
uiterlijk vrijdag 8 juli 2016een betaling van € 75.000,- verrichten naar mijn derdengeldenrekening. Tevens zal op die dag het recht van tweede hypotheek gevestigd moeten (gaan) worden bij de notaris ten gunste van mijn klant, dit voor het restant van € 237.716,- welk bedrag via een betalingsregeling van 3 maanden (€ 79.250,- per maand).”

3.1.15.

Op 5 juli 2016 heeft [appellant] in reactie hierop geschreven aan mr. Van Zwijndregt:

“ Gisteren stuurde u mij per e-mail een brief. In die brief wijkt u ten nadele af van de overeengekomen regeling. Ik verbaas mij daarover en u moet zich bewust zijn van het feit dat u daarmee de uitvoering van de aanvankelijk overeengekomen regeling frustreert. Onder en vanwege de nieuwe voorwaarden krijg ik niet de medewerking voor de vestiging van het recht van hypotheek. U veroorzaakt dit.

Voorts klopt het bedrag niet; bijvoorbeeld berekent u de volle 10.000,- alsof überhaupt geen betaling/aflossing plaats zou vinden.”

3.1.16.

Mr. Van Zwijndregt heeft op 5 juli 2016 hierop gereageerd door aan te geven dat hij in zijn bericht van 4 juli 2016 niets anders heeft gemeld dan wat is overeengekomen. In een bericht van 6 juli 2016 heeft hij nog het volgende geschreven:

“ In bovengenoemde zaak bericht ik u in vervolg op mijn correspondentie van gisteren nog het volgende ter verduidelijking en specificering van datgene wat wij hebben afgesproken en wat u te doen staat:

1 Betaling van € 75.000,- uiterlijk vrijdag 8 juli 2016;

2. Bevestiging van een recht van tweede hypotheek op uw woonhuis voor een bedrag van
€ 225.341,00: dit is het restantbedrag dat u verschuldigd bent na betaling van de genoemde € 75.000,- en aanpassing van de incassokosten naar een gefixeerd bedrag van € 7.500,-;

3. De € 10.000,00 rentevergoeding die u aan mijn klant verschuldigd bent zat al opgenomen in het eerder genoemde restantbedrag van € 237.716,00. U krijgt immers de tijd tot en met begin oktober om aan uw betalingsverplichting te voldoen voor het restantbedrag. Dat betekent dat conform de overeenkomst met mijn klant een vast bedrag van € 10.000,00 per maand verschuldigd is zolang er door mijn klant nog van u te vorderen is.

4. U dient dus
vóór vrijdag a.s.een recht van tweede hypotheek aan mijn klant te geven voor € 225.341,00.”

3.1.17.

In een e-mailbericht van 7 juli 2016 heeft [appellant] onder meer aangegeven dat niet was afgesproken dat het restant in drie maandelijkse termijnen zou worden betaald (maar na drie maanden ineens), en dat deze onjuiste weergave van de afspraken voor hem problemen oplevert bij de vestiging van een tweede hypotheekrecht. Ook heeft hij aangegeven niet de volledige € 10.000,- per maand te hoeven betalen over de periode dat reeds een aflossing heeft plaatsgevonden.

3.1.18.

Op 8 juli 2016 heeft mr. Van Zwijndregt erkend dat voor wat betreft de betaling in drie maandelijkse termijnen sprake is geweest van een misverstand aan zijn kant. Hij heeft [appellant] daarom tot 22 juli 2016 de tijd gegund alsnog een recht van tweede hypotheek te vestigen. Over de rentevergoeding heeft hij geschreven dat [appellant] dit gefixeerde bedrag van € 10.000,00 maandelijks verschuldigd is over enig bedrag dat [appellant] nog aan zijn klant verschuldigd is en dat deze vergoeding dus niet afneemt naar rato van aflossing. Verder heeft hij geschreven:

“ Gaarne zie ik uw betaling van € 75.000,00
hedentegemoet en uw bevestiging dat u
uiterlijk 22 juli 2016voor een bedrag van € 225.341,00 een recht van tweede hypotheek regelt waarbij u dan tot
8 oktober 2016de tijd krijgt om dit bedrag ineens af te lossen.”

3.1.19.

Op 8 juli 2016 heeft [appellant] aan mr. Van Zwijndregt laten weten het niet terecht te vinden dat hij vasthoudt aan het standpunt dat de rentevergoeding gefixeerd is. Volgens [appellant] is deze natuurlijk gebaseerd op de leensom en wordt deze lager naarmate ook de leensom door aflossing lager wordt. Verder heeft hij geschreven:

“ Vandaag kan ik € 65.000 betalen. Geen € 75.000. Als u dat niet voldoende vindt en daar het faillissement op wil laten aankomen, dan lijkt mij dat niet juist en niet rechtvaardig en vraag ik mij ook af of de rechter uw verzoek honoreert. De keuze is aan u (uw cliënte). Als we geen regeling hebben, dan begrijpt u wel dat ik de betaling achterwege laat. (…).”

3.1.20.

Hierop heeft mr. Van Zwijndregt als volgt gereageerd:

“ Als u
vandaaggeen € 75.000,00 betaalt, zal ik dinsdag persisteren. Ik ga nu niet meer marchanderen met de afspraken die we hebben gemaakt. Het feit dat er een misverstand mijnerzijds was over betaling van het restant heeft niets te maken met de afspraak dat u vandaag € 75.000,- voldoet. (…)”

3.1.21.

De behandeling van de faillissementsaanvraag is aangehouden tot 26 juli 2016.

3.1.22.

Op 25 juli 2016 heeft [appellant] een bedrag van € 182.566,71 aan [geïntimeerde] betaald, bestaande uit hoofdsom (€ 167.000,-), wettelijke handelsrente (€ 10.218,63), incassokosten (€ 2.547,08) en kosten faillissementsaanvraag (€ 2.801,-), waarbij hij liet weten van mening te zijn hiermee alles te hebben voldaan.

3.1.23.

De faillissementsaanvraag is vervolgens ingetrokken.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] om [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te veroordelen tot betaling van het restantbedrag van € 87.734,29, althans subsidiair van € 29.605,05, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten, deze laatste twee vermeerderd met wettelijke rente.

De primaire vordering van € 87.734,29 is als volgt opgebouwd:

- hoofdsom € 167.000,--

- risicovergoeding € 33.000,--

- boetevergoeding € 60.000,--

- incassokosten € 7.500,--

- kosten faillissementsaanvraag
€ 2.801,-- +

Totaal te vorderen € 270.301,00

In mindering: betaling d.d. 25 juli 2016
€ 182.566,71 -/-

€ 87.734,29

De subsidiaire vordering is eensluidend opgebouwd met dien verstande dat in plaats van de boetevergoeding (ad € 60.000,-) de wettelijke rente tot en met 25 juli 2016 wordt gevorderd (ad € 1.870,76), waardoor de restantvordering uitkomt op € 29.605,05.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is zijn uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende betalingsverplichting nog niet volledig nagekomen. [geïntimeerde] heeft vervolgens op 27 juni 2016 met [appellant] een betalingsafspraak gemaakt, waarin [appellant] aan haar heeft toegezegd

€ 270.301,- te zullen betalen. [geïntimeerde] heeft de door [appellant] op 25 juli 2016 gedane betaling van € 182.566,71 conform art. 6:44 BW Pro eerst in mindering gebracht op de openstaande kosten, vervolgens op de verschenen boete en het restant op de hoofdsom, zodat thans nog een bedrag van € 87.734,29 als restantvordering resteert.

3.2.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.2.5.

In het eindvonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten, veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren althans afwijzen van de vordering. Voorts heeft [appellant] gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 10.000,- dat hij op 19 februari 2018 aan haar heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 19 februari 2018 tot aan de dag van de algehele voldoening.

3.4.

Tegen het tussenvonnis van 22 februari 2017 is geen grief gericht, zodat [appellant] in het beroep daarvan niet-ontvankelijk is.

3.5.

De grieven II en III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de rechtbank in het eindvonnis van 19 juli 2017 ten onrechte de in de overeenkomst van geldlening opgenomen leenvergoeding ad € 33.000,- heeft toegewezen.

3.5.1.

Bij de beoordeling stelt het hof, mede gelet op randnummer 17 mvg, het volgende voorop.

Vast staat dat [geïntimeerde] de geldlening als particulier investeerster aan [appellant] heeft verstrekt en niet als professionele kredietgever. De WCK en de daaraan verbonden maximale kredietvergoeding (van 14% per jaar) zijn reeds daarom niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst van geldlening.

Tussen partijen is niet in geschil dat de (in de overeenkomst van geldlening) overeengekomen leenvergoeding van € 33.000,- een vergoeding is voor het lenen van een bedrag van

€ 167.000,- voor een periode van 10 weken. Partijen kwalificeren de overeengekomen leenvergoeding - evenals de rechtbank - als rente, zodat het hof daar ook van uitgaat.

3.5.2.

Allereerst spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of de leenvergoeding van € 33.000,- in strijd is met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 lid 1 BW Pro), zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist.

3.5.3.

Uitgangspunt is dat, hoewel het partijen vrij staat om een bepaalde rente overeen te komen en het rentepercentage hoger zal zijn naarmate het risico voor de uitlener stijgt dat de schuld niet of niet geheel zal worden ingelost, een al te hoge rente (woekerrente) onder omstandigheden zal kunnen leiden tot strijd met de openbare orde of goede zeden en daarmee tot nietigheid van de rentebepaling (art. 3:40 lid 1 BW Pro).

In het onderhavige geval ziet het hof echter geen reden om een dergelijke strijd met de goede zeden of openbare orde aan te nemen.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de geldlening door [geïntimeerde] is verstrekt naar aanleiding van het verzoek van [appellant] . [appellant] geeft desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep geen antwoord op de vraag waarom hij niet naar een bank/professionele kredietverstrekker is gegaan voor het aanvragen van de geldlening, maar ervoor heeft gekozen om geld van een particuliere investeerster te lenen met een leenvergoeding van € 33.000,-.

[appellant] geeft tijdens het pleidooi in hoger beroep wel aan dat hij het van [geïntimeerde] geleende bedrag van € 167.000,- direct nodig had om oldtimers, die hij gedeeltelijk in eigendom had, te kunnen kopen/afbetalen, zodat hij deze ook weer direct kon verkopen voor ongeveer

€ 300.000,-. Met deze verkoopopbrengst zou hij, aldus [appellant] , in staat zijn om zijn echtscheiding af te wikkelen en zou hij verdere financiële problemen kunnen voorkomen. Het hof begrijpt uit deze toelichting van [appellant] dat hij direct geld nodig had en dat hij om hem moverende redenen het geld niet wilde of kon lenen bij een bank. [appellant] heeft niet gesteld dat deze omstandigheden aan [geïntimeerde] zijn toe te rekenen.

Daarnaast is van belang dat vast staat dat het gaat om een aanzienlijke geldlening en dat [appellant] , zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, daarvoor in de overeenkomst van geldlening geen enkele zekerheid of onderpand aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Zeker gelet op het risico voor de terugbetaling en het tijdelijke karakter van de lening is het overeengekomen rentepercentage onder deze omstandigheden niet zo buitensporig dat dit als strijdig met de goede zeden of openbare orde moet worden beschouwd.

De door [appellant] na het einde van de overeengekomen looptijd van de overeenkomst van geldlening (ter afwending van de faillissementsaanvraag) aangeboden zekerheid (prod. 4 en 6 inl. dagv) brengt daarin geen verandering.

3.6.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de leenvergoeding van € 33.000,- in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor [appellant] onaanvaardbaar is (art. 6:2 BW Pro), zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist.

3.6.1.

Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop.

Van belang is dat bij de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past; het beroep daarop behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635). Dat hangt samen met het ultimum remedium-karakter ervan. Het gaat er daarbij om dat het beroep op de leenvergoeding onder de bijzondere omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. De bijzondere omstandigheden moeten bovendien aan degene die zich op de leenvergoeding beroept, zijn toe te rekenen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin berusten in beginsel bij degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept.

3.6.2.

Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat (het beroep op) de leenvergoeding van € 33.000,- in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij neemt het hof, naast hetgeen hiervoor in r.o. 3.5.1. en 3.5.3. is overwogen, het volgende in aanmerking.

Vast staat dat [appellant] het geleende geld en de leenvergoeding van € 33.000,- pas na het einde van de looptijd van de overeenkomst van geldlening hoefde (terug-) te betalen en dit – gelet op de verwachte verkoopopbrengst van de oldtimers – ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van geldlening volgens [appellant] ook geen probleem was.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] aangegeven dat hij de oldtimers niet kon verkopen omdat er door een derde inmiddels beslag op was gelegd. Hierdoor kon hij de geleende geldsom en de overeengekomen leenvergoeding na het einde van de looptijd van de overeenkomst niet (terug-) betalen aan [geïntimeerde] . [appellant] heeft niet gesteld dat deze (bijzondere) omstandigheid is toe te rekenen aan [geïntimeerde] en dit is ook niet gebleken.

[appellant] heeft evenmin andere feiten en (bijzondere) omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat (het beroep op) de leenvergoeding van € 33.000,- in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.7.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof tot hetzelfde oordeel komt als de rechtbank te weten dat [appellant] de overeengekomen leenvergoeding van € 33.000,- aan [geïntimeerde] is verschuldigd. De daartegen gerichte grieven II en III falen dus.

3.8.

Grief I en IV lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] terzake van aanvullende leenvergoeding een bedrag van € 60.000,- aan [geïntimeerde] is verschuldigd.

3.8.1.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor onder 3.1.6. tot en met 3.1.12. weergegeven correspondentie dat [appellant] in verband met deze overeenkomst van geldlening tijdens het incassotraject op 27 juni 2016 heeft ingestemd met de door de advocaat van [geïntimeerde] voorgestelde (betalings-)regeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit die correspondentie blijkt dat mr. Van Zwijndregt in de loop van de dag namens [geïntimeerde] een voorstel over de te betalen bedragen heeft gedaan aan [appellant] (hiervoor geciteerd onder 3.1.9.) dat uiteindelijk om 17.42 uur diezelfde dag (na aanpassing van de hoogte van de incassokosten op verzoek van [appellant] ) door [appellant] is aanvaard (zie hiervoor onder 3.1.12).

3.8.2.

In de toelichting op grief I klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich op deze afspraak/(betalings)regeling kan beroepen, die onder meer inhoudt dat [appellant] terzake van een aanvullende leenvergoeding een bedrag van € 60.000,- aan [geïntimeerde] dient te betalen. [appellant] stelt dat de regeling onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en beroept zich terzake daarvan op vernietiging van de overeenkomst/ (betalings-) regeling.

3.8.3.

Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden het volgende voorop.

Artikel 3:44 lid 4 BW Pro bepaalt dat sprake is van misbruik van omstandigheden wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

Het hof stelt tevens voorop dat op [appellant] op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de stelplicht en bewijslast rusten voor feiten of omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat van misbruik van omstandigheden sprake is geweest.

3.8.4.

In de toelichting op deze grief stelt [appellant] , kort samengevat, het volgende.

Hoewel [geïntimeerde] de benarde tijdelijke positie van [appellant] kende, heeft zij hem onder druk van de faillissementsaanvraag één dag voor de zitting, waarop die aanvraag zou worden behandeld, aangezet tot het doen van (betalings-) toezeggingen en/of erkenningen, terwijl zij wist dat die uitlatingen voor [appellant] nadelig waren, [appellant] geen juridische bijstand genoot en [appellant] die uitlatingen zonder faillissementsdreiging niet zou hebben gedaan. [appellant] had de omvang van de door [geïntimeerde] gepretendeerde vordering immers gemotiveerd ter discussie gesteld. Met deze stand van zaken verhoudt zich niet dat [geïntimeerde] zonder deugdelijke onderbouwing te geven, bleef vasthouden aan vergoeding van aanzienlijke bedragen aan rente en kosten en die vergoeding probeerde af te dwingen door het aanvragen van het faillissement van [appellant] . Het aanwenden van een faillissementsaanvraag als pressiemiddel levert in het onderhavige geval misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] op. [geïntimeerde] had bij het faillissement van [appellant] geen belang. Immers, zij wist dat betaling ineens van de door haar gepretendeerde vordering in geen geval mogelijk was, dat [appellant] zich tot betaling van de door hem verschuldigde hoofdsom (€ 167.000,-) bereid had verklaard en daarvoor zekerheid wilde verschaffen omdat hij die hoofdsom tijdelijk niet kon betalen. Het moet er ook voor worden gehouden dat de bevoegdheid om het faillissement van [appellant] aan te vragen is uitgeoefend met het doel [appellant] te bewegen akkoord te gaan met vergoeding van veel meer aan rente en kosten dan waarop [geïntimeerde] recht had.

3.8.5.

[geïntimeerde] betwist dat sprake is van misbruik van omstandigheden.

3.8.6.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

A. bijzondere omstandigheden, betrokkene verkeert in een noodtoestand of andere dwangpositie

3.8.7.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij de door hem op grond van de overeenkomst van geldlening verschuldigde hoofdsom (€ 167.000,-) en de daarin overeengekomen leenvergoeding (€ 33.0000,-) door zijn benarde financiële situatie na het einde van de looptijd van de overeenkomst van geldlening (te weten op 31 december 2015 om 24.00 uur) niet aan [geïntimeerde] kon (terug)betalen. [geïntimeerde] heeft daar nog aan toegevoegd dat zij niet de enige crediteur van [appellant] was en dat [appellant] heeft erkend dat sprake was van een faillissementstoestand.

Uit de correspondentie blijkt, zoals [appellant] terecht stelt, dat de regeling door [appellant] is gesloten onder dreiging van de faillissementsaanvraag door [geïntimeerde] , zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. De omstandigheid dat het gehele incassotraject in totaal vier weken heeft geduurd en [appellant] er zelf voor heeft gekozen om de regeling te sluiten op de laatste dag voordat de faillissementsaanvraag op de zitting zou worden behandeld, maakt dit niet anders.

B. misbruik

3.8.8.

De stelling, dat van misbruik van omstandigheden reeds dan sprake is, als die omstandigheden zijn gelegen in een economische dwangpositie, welke de betrokken partij tot het aangaan van de overeenkomst of het aanvaarden van het beding bracht, waartoe zij, zo zij niet in die omstandigheden had verkeerd, wegens de daaraan voor haar verbonden nadelen niet zou zijn overgegaan, en voorts de andere partij zich van het een en ander bewust is geweest, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard.

In het geval als het onderhavige, waarin de ene partij handelde onder invloed van een economische dwangpositie, zou voor een ander oordeel plaats kunnen zijn als zich nog andere omstandigheden hadden voorgedaan bijvoorbeeld als de andere partij voor zichzelf een klaarblijkelijk onevenredig groot voordeel had bedongen (HR 2 november 1979, NJ 1980, 429).

3.8.9.

[appellant] stelt in dit verband dat [geïntimeerde] onder druk van de faillissementsaanvraag hem heeft bewogen akkoord te gaan met vergoeding van aanvullende rente ad € 60.000,- (6 maanden x € 10.000,-) , terwijl [geïntimeerde] daar op grond van de overeenkomst van geldlening geen recht op had. De overeenkomst van geldlening is geëindigd op de overeengekomen vervaldatum. Vanaf dat moment bestond de terugbetalingsverplichting voor [appellant] . De overeenkomst van geldlening spreekt weliswaar van "een aanvullende leenvergoeding van € 10.000,- voor iedere maand na de vervaldag op 31 december 2015" doch dat is blijkens diezelfde overeenkomst uitsluitend aan de orde bij verlenging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat daarvoor expliciet en uitsluitend een schriftelijk akkoord van [geïntimeerde] is vereist. Vast staat dat van een dergelijk schriftelijk akkoord geen sprake is, zodat geen grondslag bestaat voor een "aanvullende leenvergoeding", aldus [appellant] .

3.8.10.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Ingevolge art 1 lid 2 van Pro de overeenkomst van geldlening eindigt deze overeenkomst per

31 december 2015 om 24.00 uur. Vast staat dat [appellant] het van [geïntimeerde] geleende bedrag van

€ 167.000,- en de leenvergoeding van € 33.000,- op de vervaldatum van 31 december 2015 niet heeft terugbetaald aan [geïntimeerde] .

3.8.11.

Vast staat dat [appellant] nooit een schriftelijk verzoek tot verlenging van de geldlening (voor maximaal 90 dagen) als bedoeld in art. 1 lid 3 van Pro de overeenkomst heeft gedaan, zodat daarvoor ook geen schriftelijk akkoord is verleend, waardoor [geïntimeerde] niet met enkel een verwijzing naar art 1 lid 3 van Pro de overeenkomst zich er op kan beroepen dat [appellant] zich heeft verplicht tot het betalen van de aanvullende leenvergoeding.

3.8.12.

Nog afgezien van het feit dat uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat voor de verlenging daarvan, zoals [appellant] terecht stelt, uitsluitend een schriftelijk akkoord van [geïntimeerde] is vereist, aan welk vereiste niet is voldaan, geldt het volgende.

[appellant] voert in de toelichting op grief IV naar het oordeel van het hof terecht aan dat de overeenkomst van geldlening evenmin stilzwijgend is verlengd. Uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte correspondentie kan, zoals [appellant] in de toelichting op grief IV terecht aanvoert, niet worden afgeleid dat partijen er van uit zijn gegaan dat verlenging van de overeenkomst van geldlening stilzwijgend heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft onder verwijzing naar de tussen partijen gevoerde WhatsApp-correspondentie (prod. 12 eerste aanleg [geïntimeerde] ) onweersproken gesteld dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2016 aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de geldlening, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Ook uit de daarop gevolgde schriftelijke ingebrekestelling d.d. 1 april 2016 blijkt dat [geïntimeerde] [appellant] al herhaaldelijk en tevergeefs tot betaling van de geldlening had aangemaand (prod. 2 inl. dagv). Het na het einde van de looptijd van de overeenkomst d.d. 31 december 2015 om 24.00 uur terstond en aanhoudend en op een gegeven moment onder druk van een faillissementsaanvraag opeisen van de geldlening impliceert dat [geïntimeerde] –evenals [appellant] - er niet vanuit is gegaan dat de overeenkomst van geldlening (stilzwijgend) is verlengd. Immers, in het geval van een verlenging van de overeenkomst zijn de hoofdsom en leenvergoeding van € 33.000,- niet (tussentijds) opeisbaar. Nu niet is komen vast te staan dat de overeenkomst van geldlening (al dan niet stilzwijgend) is verlengd, heeft [geïntimeerde] op grond daarvan geen recht heeft op de aanvullende vergoeding zoals neergelegd in art. 1 lid 3 van Pro de overeenkomst van geldlening.

In de regeling die partijen op 27 juni 2016 hebben getroffen, heeft [geïntimeerde] voor zichzelf evenwel een aanvullende leenvergoeding bedongen van € 60.000,-. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] , zoals [appellant] terecht stelt, onder dreiging van een faillissementsaanvraag voor zichzelf dus klaarblijkelijk een onevenredig voordeel bedongen van € 60.000,- waarop zij op grond van (art. 1 lid 3 van Pro) de overeenkomst van geldlening in redelijkheid geen aanspraak kon maken. Hierin ligt besloten dat [geïntimeerde] wist, althans redelijkerwijs moest begrijpen dat deze regeling nadelig was voor [appellant] en dat hij daarmee zonder de dreiging van de faillissementsaanvraag niet akkoord mee zou zijn gegaan.

[geïntimeerde] heeft derhalve, de benarde financiële positie van [appellant] kennende, de regeling gesloten, terwijl zij - wegens de voor haar kenbare nadelen die voor [appellant] uit de regeling voortvloeide - had behoren af te zien van het sluiten van de regeling met betrekking tot de aanvullende leenvergoeding danwel het bedingen van deze conditie daarin.

C. causaal verband

3.8.13.

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij in zijn benarde financiële situatie zonder de dreiging van de faillissementsaanvraag niet zou hebben ingestemd met de aanvullende leenvergoeding, die hij op grond van (art.1 lid 3 van Pro) de overeenkomst van geldlening niet verschuldigd was aan [geïntimeerde] .

3.8.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de regeling, voor zover die betrekking heeft op de aanvullende leenvergoeding van € 60.000,-, onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en dat het beroep van [appellant] op vernietiging van deze regeling, voor zover die betrekking heeft op deze aanvullende leenvergoeding doel treft. Dit brengt mee dat de primair gevorderde aanvullende leenvergoeding van € 60.000,- wordt afgewezen. In zoverre slagen de grieven I en IV dus.

3.9.

Subsidiair heeft [geïntimeerde] de wettelijke rente gevorderd over de hoofdsom en de leenvergoeding vanaf het moment van het verzuim te weten 2 januari 2016 tot en met de dag van betaling op 25 juli 2016 (ad € 1.870,76). Aangezien [appellant] deze vordering niet heeft bestreden, zal deze conform de vordering worden toegewezen.

3.10.

Grief I en V lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de rechtbank in het beroepen eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] terzake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 7.500,- aan [geïntimeerde] is verschuldigd.

3.10.1.

In de toelichting op grief V voert [appellant] primair aan dat partijen geen gefixeerd bedrag van € 7.500,- terzake van buitengerechtelijke incassokosten zijn overeengekomen.

3.10.2.

Het hof verwerpt dit verweer op de gronden, zoals hiervoor in rechtsoverweging 3.8.1. weergegeven en waarnaar het hof hier kortheidshalve verwijst.

3.11.

In de toelichting op grief I klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] zich op deze afspraak/(betalings-) regeling kan beroepen, die onder meer inhoudt dat [appellant] terzake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 7.500,- aan [geïntimeerde] is verschuldigd. [appellant] stelt dat de regeling onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en beroept zich terzake daarvan op vernietiging van de overeenkomst/ (betalings)regeling.

3.11.1.

Bij de beoordeling van de vraag of de regeling terzake van de gefixeerde buitengerechtelijke incassokosten op grond van misbruik van omstandigheden dient te worden vernietigd verwijst het hof hier kortheidshalve naar r.o. 3.8.7. en 3.8.8. welke hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd. Het geschil spitst zich toe op de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] voor zichzelf een onevenredig groot voordeel heeft bedongen, waarop zij in redelijkheid geen aanspraak kan maken.

3.11.2.

Tussen partijen staat vast dat het overeengekomen bedrag terzake van de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (€ 7.500,-) hoger is dan het op basis van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (met daarin de wettelijke staffel) geldende tarief. Indien [appellant] als natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld (hierna als consument) dan kan op grond van art. 6:96 lid 5 BW Pro bij overeenkomst niet ten nadele van de consument van deze wettelijke tarieven worden afgeweken.

3.11.3.

In de toelichting op grief V klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij hier niet handelde als consument, maar in de uitoefening van een beroep of bedrijf, zodat hem geen geslaagd beroep toekomt op art. 6:96 lid 5 BW Pro. [appellant] stelt dat hij het geld leende met het oog op het behouden van zijn hobbyverzameling (van oldtimers) en dat hij als consument heeft gehandeld. Dit blijkt ook uit de overeenkomst van geldlening en uit de brieven van Bierens incasso advocaten en de dagvaarding. Dit zou volgens [appellant] in dit geval leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] in het geheel geen aanspraak kan maken op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.

[geïntimeerde] betwist deze stellingname.

3.11.4.

Het hof passeert de stelling van [appellant] dat hij het geld heeft geleend met het oog op het behouden van zijn hobbyverzameling (oldtimers), nu hij tijdens het pleidooi in hoger beroep zelf heeft verklaard dat hij het geld heeft geleend om de oldtimers op zijn naam te laten zetten, zodat hij deze direct kon doorverkopen voor € 300.000,-.

Het hof acht bij de beantwoording van de vraag of [appellant] de overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde] als consument is aangegaan de volgende feiten en omstandigheden van belang:

- partijen hebben elkaar ontmoet op een bijeenkomst voor ondernemers;

- in de overeenkomst van geldlening is opgenomen dat geldnemer de lening uitsluitend zal aanwenden voor de financiering van zijn investeringsplannen, welke per geval zullen worden besproken met geldgever;

- [appellant] heeft de overeenkomst van geldlening met [geïntimeerde] gesloten om de oldtimers op zijn naam te kunnen zetten, zodat hij deze direct zou kunnen doorverkopen voor een bedrag van € 300.000,-;

- [geïntimeerde] heeft het geleende bedrag (€ 167.000,) niet gestort op de privérekening van [appellant] , maar op het rekeningnummer van de holding van [appellant] ;

Tegen deze achtergrond heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat hij hier als consument (hobbyist) heeft gehandeld. Dit betekent dat de dwingendrechtelijke bepaling dat bij overeenkomst niet ten nadele van de consument mag worden afgeweken niet van toepassing is.

3.11.5.

Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] consument is, is art. 2 BIK Pro van aanvullend recht. In dit geval heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat de werkelijke buitengerechtelijke incassokosten, die zij heeft moeten maken (€ 11.500,-) veel hoger zijn dan waarop zij ingevolge de wettelijke tarieven aanspraak zou kunnen maken (€ 2.775,-), zodat het hof hier van uitgaat.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] terzake van de vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 7.500,- zichzelf een (onevenredig groot) voordeel heeft bedongen, waarop zij in redelijkheid geen aanspraak kan maken. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de regeling, waarbij de vergoeding van deze kosten is gefixeerd op

€ 7.500,-, op grond van misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, zodat het beroep op vernietiging daarvan wordt verworpen.

3.12.

Tot slot voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] , althans haar raadsman van de regeling is afgeweken, waardoor aan de regeling d.d. 27 juni 2016 een einde is gekomen.

3.12.1.

Het hof verwerpt dit verweer.

[appellant] heeft in zijn e-mail van 5 juli 2016 aan mr. Van Zwijndregt uitdrukkelijk gerefereerd aan deze regeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het feit dat mr. Van Zwijndregt in een herinneringsbericht van 4 juli 2016 per abuis een verkeerde weergave heeft gegeven van (een onderdeel van) de gemaakte afspraken (wat hij kort nadien, te weten op 8 juli 2016, ook heeft erkend), anders dan [appellant] stelt, niet tot gevolg heeft dat de regeling nooit heeft bestaan of door die vergissing is beëindigd.

3.13.

De vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, die [geïntimeerde] heeft gebaseerd op deze regeling, zijn derhalve terecht toegewezen. In zoverre falen de grieven I en V.

3.14.

Grief VI komt erop neer dat de rechtbank in het bestreden eindvonnis ten onrechte de gevorderde vergoeding van de kosten van de faillissementsaanvraag heeft toegewezen.

3.14.1.

De grief faalt.

[geïntimeerde] heeft de faillissementsaanvraag bij de rechtbank ingediend omdat [appellant] jegens haar toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn uit de overeenkomst van geldlening voortvloeiende betalingsverplichting. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] de faillissementsaanvraag tijdens het incassotraject, waarbij [geïntimeerde] een advocaat heeft ingeschakeld, heeft ingetrokken, nadat [appellant] (onder meer) de daarop betrekking hebbende kosten van de faillissementsaanvraag vrijwillig heeft betaald aan [geïntimeerde] , betekent niet dat hij daartoe niet gehouden was.

3.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroepen eindvonnis wordt vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende is het hof van oordeel dat een bedrag van € 19.605,05 kan worden toegewezen. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:

- hoofdsom € 167.000,--

- leenvergoeding € 33.000,--

- rente t/m 25 juli 2016 € 1.870,76

- incassokosten € 7.500,--

- kosten faillissementsaanvraag
€ 2.801,-- +

€ 212.171,76

Betaling d.d. 25 juli 2016
€ 182.566,71 -/-

€ 29.605,05

Betaling d.d. 19 februari 2018
€ 10.000,-- -/-

€ 19.605,05

[appellant] heeft onweersproken gesteld dat hij na het wijzen van vonnis nog een bedrag ad

€ 10.000,- aan [geïntimeerde] heeft betaald, zodat dit in mindering strekt op de restantvordering, waardoor thans nog resteert € 19.605,05.

Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat [appellant] voormeld bedrag onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald, zodat de daarop gebaseerde vordering die strekt tot terugbetaling van dit bedrag wordt afgewezen.

3.16.

Partijen hebben voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen als niet terzake dienend wordt gepasseerd.

3.17.

Grief VII komt erop neer dat [appellant] ten onrechte in de proceskosten en de nakosten is veroordeeld.

3.17.1.

Deze grief slaagt.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van

22 februari 2017;

vernietigt het eindvonnis van 19 juli 2017 en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 19.605,05,-;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de door [appellant] gevorderde terugbetaling van € 10.000,- af;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep aldus dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.A.M. van Oorschot en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.

griffier rolraadsheer