Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.210.847/01
arrest van 10 september 2019
in de zaak van
1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[de vennootschap] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] respectievelijk [de vennootschap] en gezamenlijk als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. K.P. Meegdes te Heerlen,
tegen
[Design] Design B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
tevens appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.J. den Boef te Houten,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/213049/ HA ZA 15-649 gewezen vonnis van 20 juli 2016.
5.Het verloop van de procedure
5.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 25 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van 7 juli 2017;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de akte;
- de antwoordakte.
5.2.
Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[geïntimeerde] exploiteert een onderneming, gespecialiseerd in het ontwerpen en realiseren van interieurs voor, met name, winkels en praktijkruimtes.
[appellanten c.s.] exploiteert een orthodontiepraktijk aan de [adres] in [vestigingsplaats] .
[appellanten c.s.] heeft [architecten] Architecten BV opdracht gegeven om bouwtekeningen te maken voor een uitbouw van de praktijk. Deze tekeningen zijn op 8 juni 2008 gedateerd. Op grond hiervan heeft [appellanten c.s.] op 23 oktober 2008 een bouwvergunning van de gemeente verkregen.
Jaren later heeft [appellanten c.s.] besloten om de uitbouw daadwerkelijk te realiseren.
[appellant] heeft contact opgenomen met [geïntimeerde] voor de inrichting van het interieur. Het gehele project, inclusief de ruwbouw, is toen ter sprake gekomen.
Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] BV (hierna te noemen: [aannemersbedrijf] ) heeft de werkzaamheden voor de ruwbouw aan [appellant] geoffreerd en deze heeft daarvoor opdracht gekregen.
Op 26 september 2013 heeft [geïntimeerde] een opdrachtbevestiging verstuurd aan Orthodontiepraktijk [appellant] ter attentie van [appellant] , welke bevestiging door [appellant] en door [architect/directie van Design] is ondertekend. De opdracht omvatte niet alleen de inrichting maar bijvoorbeeld ook werkzaamheden met betrekking tot de vloerafwerking, het voorzitten van de bouwvergaderingen en het notuleren daarvan.
[geïntimeerde] heeft de PVC-vloer laten leggen door een onderaannemer, [de onderaannemer] .
[appellant] heeft een drietal facturen van [geïntimeerde] ondanks sommatie niet (volledig) betaald:
- factuur [factuur 1] d.d. 14 februari 2014 van € 65.522,59, te weten de derde termijn van de aanneemsom, waarvan [appellant] op 4 juli 2014 € 33.270,22 heeft betaald en op 14 oktober 2014 € 15.000,--;
- factuur [factuur 2] d.d. 15 oktober 2014 van € 4.045,20, met als onderwerp: de 2e termijn van meer- en minderwerken volgens het overzicht versie 1 d.d. 11-09-2014; de eerste termijn is betaald op 17 oktober 2014;
- factuur [factuur 3] d.d. 15 oktober 2014 van € 10.920,43, te weten de vierde termijn van de aanneemsom.
Op 11 april 2014 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] een brief gestuurd waarin is aangegeven dat er schade is ontstaan bij de verbouwing en dat, om duidelijkheid te krijgen over de omvang en de oorzaak van de schade, [appellant] een bouwkundig onderzoek zal laten uitvoeren door TechnoConsult B.V. (productie 6 bij dagvaarding).
In het rapport van TechnoConsult van 15 juli 2014 staat onder meer het volgende (productie 7 bij dagvaarding):
“(…)
De oorzaak ligt primair in de gekozen constructiebouw en de wijze van aanbrengen (…) Verder is de verlijming van de platen onvoldoende geweest. Er is in het ontwerp van de vloer c.q. de toe te passen lagen onvoldoende rekening gehouden met de herverdeling van vocht die (…) zal plaatsvinden. Uitsluitend afgaan op een “droge” dekvloer op het moment van leggen is daarbij onvoldoende. Dampschermen, bijvoorbeeld tussen betonvloer en dekvloer of tussen dekvloer en OSB plaat ontbreken. Ten aanzien van een “droge” dekvloer geldt dat het veronderstellen dat na 4 weken een voldoende droging heeft plaatsgevonden onjuist is. In het gehele pakket is nog veel vocht aanwezig, dat zich gaat herverdelen. Indicatieve meters geven een onbetrouwbaar beeld.
Verder is de verlijming van de platen onvoldoende geweest. (…)
5) Zij er nog andere relevante zaken die u naar voren wenst te brengen naar aanleiding van de expertise?
(…)
Er is gekozen voor enkel verlijmen van de houten platen. Een combinatie van lijmen en mechanisch bevestigen (nagelen) zou de kans hebben verkleind dat de platen loskwamen. Om te kunnen nagelen moet wel bekend zijn waar leidingen aanwezig zijn, dan wel moeten leidingen diep genoeg in de vloer zijn aangebracht. Voor zover ons bekend is, is de ligging en het verloop van de leidingen niet vastgelegd en liggen leidingen niet diep genoeg in de vloer. (…)”
De PVC-vloer is verwijderd en er is een nieuwe vloer door [geïntimeerde] gelegd.
[appellanten c.s.] heeft [aannemersbedrijf] aangesproken tot vergoeding van de schade.
Op 18 februari 2014 is het faillissement van [aannemersbedrijf] uitgesproken.
De CAR-verzekeraar van [aannemersbedrijf] heeft een uitkering gedaan van € 2.976,24. Deze uitkering is in de failliete boedel terecht gekomen.
De curator van [aannemersbedrijf] heeft [appellant] het voorstel gedaan dat hij, ten aanzien van de vordering van failliet op [appellant] ter hoogte van € 18.792,42, niet tot incassomaatregelen zou overgaan, als [appellant] € 2.500,-- op de faillissementsrekening zou betalen. In dat geval zou de curator bij de rechter-commissaris bepleiten dat [appellant] een preferente vordering op de boedel had ter hoogte van € 2.976,24. [appellant] heeft dit voorstel verworpen.
6.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat (één van de) gedaagde(n) toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de overeengekomen betalingsverplichtingen. Voorts heeft zij een veroordeling van [appellanten c.s.] gevorderd tot betaling van € 37.643,30 (te weten de hoofdsom van € 32.218,00 de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.832,70 en de wettelijke rente over de hoofdsom tot en met 15 februari 2015 van € 592,60), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 16 februari 2015 en te vermeerderen met de proceskosten en de nakosten.
6.2.2.
Aan deze vorderingen heeft zij de nakoming van de betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst ten grondslag gelegd.
6.2.3.
Nadat [appellanten c.s.] bij incidentele conclusie de relatieve bevoegdheid van de rechtbank Overijssel heeft bestreden, heeft deze rechtbank zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank Limburg. De procedure is daar vervolgens aanhangig gemaakt en voortgezet.
6.2.4.
[appellanten c.s.] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van 26 september 2013. Voorts heeft [appellanten c.s.] een veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van de hierdoor geleden schade van € 63.906,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en de proceskosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
6.2.5.
Aan deze vorderingen is ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten met als gevolg dat schade is geleden en [geïntimeerde] dient deze te vergoeden.
6.2.6.
Partijen hebben elkaars vorderingen gemotiveerd bestreden. Deze verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.7.
De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast, waarna partijen nog akten hebben genomen.
6.2.8.
In het eindvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank in conventie de vordering van [geïntimeerde] tot veroordeling van [appellant] tot betaling van de hoofdsom toegewezen, hem veroordeeld in de proceskosten en de overige vorderingen, inclusief alle vorderingen jegens [de vennootschap] , afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [appellanten c.s.] in de kosten veroordeeld.
6.3.
[appellanten c.s.] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de overweging van de rechtbank dat de vraag centraal staat of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor het loskomen van de OSB-platen terwijl, zo stelt [appellanten c.s.] , het gaat om het verwijt dat de OSB-platen zijn gaan kromtrekken als gevolg van optrekkend vocht, hetgeen schade tot gevolg heeft. Met de grieven 3 tot en met 5 bestrijdt [appellanten c.s.] de overwegingen van de rechtbank waarin de drie door [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] gestelde verwijten worden verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt niet dat [appellant] [geïntimeerde] als architect heeft ingeschakeld (grief 3/verwijt 1), kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] directievoerder was (grief 4/verwijt 2) en heeft enige tekortkoming van [de onderaannemer] niet geleid tot de schade (grief 5/verwijt 3). De grieven 6 en 8 richten zich tegen de toewijzing van de meerwerk-vordering. Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis en in grief 9 verzoekt [appellanten c.s.] het hof om, zo nodig, de deskundige te horen.
[appellanten c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.
6.4.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis behoudens het oordeel over de buitengerechtelijke kosten. Zij verzoekt op dat punt alsnog toewijzing van haar vordering.
6.5.
Het hof stelt voorop dat [de vennootschap] in hoger beroep is gekomen van het hier in het geding zijnde vonnis maar daarbij geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij geen partij is bij de onderliggende overeenkomst met als dictum dat de tegen haar gevorderde veroordeling is afgewezen. [de vennootschap] zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard.
In het incidenteel hoger beroep noemt [geïntimeerde] ook [de vennootschap] als incidenteel geïntimeerde. [geïntimeerde] richt evenmin een grief tegen de dragende overweging van de rechtbank en zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen [de vennootschap] .
6.6.
De grieven 1 en 2 richten zich tegen de overweging van de rechtbank dat uit het rapport van TechnoConsult blijkt dat de OSB-platen zijn losgekomen vanwege een beperkte droogtijd en vooral als gevolg van het niet goed verlijmen (eventueel in combinatie met nagelen) van de platen. Deze werkzaamheden waren aan [aannemersbedrijf] opgedragen en hij is in de uitvoering daarvan tekortgeschoten. De rechtbank vervolgt deze overweging met de vraag of [geïntimeerde] hiervoor mede aansprakelijk is.
[appellant] stelt dat dit niet de vraag is die voorligt: het gaat erom of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het kromtrekken van de OSB-platen met als oorzaak de beperkte droogtijd.
Naar het oordeel van het hof berust dit betoog op een onjuiste lezing van deze overweging in het vonnis. De rechtbank heeft niet uit het oog verloren dat de schade daarin is gelegen dat er, als gevolg van het kromtrekken (schotelen) van de OSB-platen, een nieuwe PVC-vloer moest worden gelegd (en dat daarvoor kosten zijn gemaakt). De rechtbank heeft in de betreffende overweging slechts de inhoud van het technische rapport weergegeven en daarmee vastgelegd wat de technische oorzaak is geweest voor het ontstaan van de schade, het loskomen/schotelen van de OSB-platen; deze platen zijn losgekomen als gevolg van een beperkte droogtijd van de dekvloer en vooral het niet goed verlijmen (eventueel in combinatie met nagelen) van de platen, zo blijkt uit dat rapport. Dat de beperkte droogtijd de primaire oorzaak is geweest, is een gegeven. Het vocht is evenwel niet de enige oorzaak geweest van het loslaten/schotelen van de platen. De deskundige geeft in zijn rapport aan dat het de combinatie is geweest van een beperkte droogtijd en vooral het niet goed verlijmen (eventueel in combinatie met nagelen) van de platen. De rechtbank heeft, ter onderbouwing, het onderstaand gedeelte uit het rapport geciteerd:
“1. Welke gebreken constateert u aan de vloer en wat is de schade-oorzaak van de geconstateerde gebreken?
(…)
De primaire oorzaak is gelegen aan vochtzwelling van de platen. Gelet op de beperkte verhoging in vochtgehalte (CM) van de dekvloer speelt naar ons oordeel de matige tot slechte verlijming van de platen aan de ondergrond een belangrijke rol op het in dit geval ontstaan van de schade. Slechts geringe krachten of geringe zwelling zorgt ervoor dat de platen loskomen. Bij een deugdelijke verlijming was deze kans aanzienlijk kleiner geweest.”
De vraag of [geïntimeerde] mede aansprakelijk is, moet niet zo beperkt worden gelezen als [appellant] in zijn toelichting op grief 1 doet, namelijk alleen gegrond op de mede aansprakelijkheid voor de in het rapport aangehaalde handelwijze van [aannemersbedrijf] . [appellant] stelt dat hij [geïntimeerde] niet verantwoordelijk acht voor het niet (door [aannemersbedrijf] ) goed verlijmen van de OSB-platen maar wel voor de te vochtige dekvloer omdat hij had behoren te weten dat de droogtijd veel te kort was geweest. Uit de verdere beoordeling van de rechtbank blijkt dat de rechtbank de vraag heeft beantwoord of [geïntimeerde] mede aansprakelijk is voor de schade bestaande uit, in hoofdzaak, de kosten voor het vervangen van de vloer.
Het hof verwerpt om deze redenen de grieven 1 en 2.
6.7.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het rapport van de deskundige op een juiste wijze heeft geïnterpreteerd en in de beoordeling heeft betrokken. Grief 9 waarin [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de deskundige niet als getuige heeft gehoord in verband met de oorzaak en de omvang van de schade, verwerpt het hof. Er bestond voor de rechtbank geen reden om daartoe over te gaan.
[appellant] stelt dat het schotelen van de OSB-platen een gevolg is geweest van de beperkte droogtijd van de dekvloer. Zoals aangegeven, is dit de primaire oorzaak maar als de platen goed verlijmd (in combinatie met het nagelen ervan) waren geweest, zou dit het schotelen van de platen, hebben voorkomen en zou er geen schade zijn opgetreden. Voor het geval in de stellingen van [appellant] zou moeten worden gelezen dat de wijze van verlijmen (in combinatie met nagelen) geen rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade, oordeelt het hof dat hij daarvoor geen althans onvoldoende onderbouwing heeft gegeven. Het hof verwerpt dan ook deze stelling. Daaraan doet overigens niet af dat bij voldoende droogtijd van de dekvloer, het schotelen van de platen (ongeacht de wijze van verlijmen) niet zou hebben plaatsgevonden, zoals [appellant] stelt.
Het hof ziet geen reden om de deskundige te horen. Het rapport geeft zijn visie over de oorzaak van de schade duidelijk weer.
6.8.
De grieven 3 tot en met 5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Betoogd wordt dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit hoofde van de met [appellant] gesloten overeenkomst toerekenbaar niet is nagekomen. Dientengevolge heeft [appellant] , zo betoogt hij, schade geleden.
6.8.1.
Het hof stelt voorop dat de schade niet het gevolg is geweest van een ontwerpfout. Voor zover dit al door [appellant] gesteld zou zijn, geldt dat het door hem overgelegde deskundigenrapport daarvoor geen onderbouwing geeft.
Het gaat hier om een uitvoeringsfout. Zoals door de rechtbank onbetwist is vastgesteld, heeft [aannemersbedrijf] deze fout gemaakt. Zij heeft de OSB-platen gelegd terwijl de dekvloer nog onvoldoende droog was en zij heeft deze platen niet goed verlijmd. [aannemersbedrijf] is aldus tekort geschoten in de uitvoering van haar verplichtingen, voortvloeiende uit de met [appellant] gesloten overeenkomst van aanneming.
6.8.2.
De vraag die dan resteert, is of uit de overeenkomst van [geïntimeerde] met [appellant] de verplichting van [geïntimeerde] voortvloeit om zodanig toezicht uit te oefenen op het werk dat hij had moeten ingrijpen ter voorkoming van deze fout of dat hij een nadere controle had moeten uitoefenen op de vloer alvorens de PVC-vloer door zijn onderaannemer [de onderaannemer] te laten leggen. Partijen twisten over de vraag of [geïntimeerde] de functie van architect of directievoerder vervulde of niet. Het hof acht voor de beoordeling van het geschil niet zozeer doorslaggevend welke functie [geïntimeerde] vervulde; vastgesteld moet worden tot het verrichten van welke werkzaamheden/diensten [geïntimeerde] zich op grond van de overeenkomst tussen partijen jegens [appellant] had verplicht. Daarbij zal het hof eerst ingaan op hetgeen partijen bij aanvang van het werk met elkaar hadden afgesproken om daarna in het bijzonder te beoordelen wat [appellant] van [geïntimeerde] mocht verwachten in relatie tot de door [aannemersbedrijf] gemaakte uitvoeringsfout, bestaande uit het niet meten van het vochtgehalte in de dekvloer en het niet in acht nemen van de vereiste droogtijd voor de dekvloer.
6.8.3.
Het hof stelt voorop dat er geen grief is gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank:
“4.7. Naar de letter van de opdrachtbevestiging heeft [appellant] [geïntimeerde] ingehuurd om het interieur van de orthodontiepraktijk van [appellant] te vervoeren, leveren en monteren, de definitieve ontwerptekeningen op te stellen, te adviseren over materialen, kleurstelling en functies, de technische tekening te leveren, de totale werkzaamheden, bestaande uit het voorzitten van de bouwvergaderingen en notulering, te begeleiden, de aannemers aan te sturen en de planning en de eventuele meer- en minderwerken te bewaken.”
Uit deze tekst volgt dat [geïntimeerde] de verplichting had om de totale werkzaamheden te begeleiden, de aannemers aan te sturen en de planning te bewaken. Om vast te stellen welke concrete werkzaamheden daaronder vallen, moet de inhoud van de overeenkomst worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] heeft benaderd voor het ontwerpen van het interieur. [appellant] had geruime tijd daarvoor reeds een architect ingeschakeld voor het ontwerp van de uitbouw en op basis van diens verrichtingen een vergunning bij de gemeente aangevraagd en verkregen. Tijdens de bespreking tussen partijen is ook de ruwbouw aan de orde gekomen. [geïntimeerde] heeft twee bestektekeningen gemaakt en een technisch ontwerp. Op p. 2 hiervan staat in hoofdletters: “architect/directie: [Design] Design”. [geïntimeerde] heeft [appellant] een aan [geïntimeerde] bekende aannemer voorgesteld die voor het maken van de ruwbouw zou kunnen worden ingeschakeld. [appellant] heeft zelf een andere aannemer, [aannemersbedrijf] , benaderd. Beide aannemers hebben een offerte gemaakt - de offerte van [aannemersbedrijf] dateert van 22 september 2013 - en [appellant] heeft uiteindelijk voor [aannemersbedrijf] gekozen en is met haar een overeenkomst van aanneming aangegaan. Een paar dagen later hebben partijen de hier in het geding zijnde overeenkomst ondertekend.
Voorafgaande aan deze ondertekening zat [geïntimeerde] al de bouwvergaderingen voor en had hij al een planning gemaakt voor de totale werkzaamheden. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] , die gevestigd was in [vestigingsplaats] , het project in [plaats] op afstand begeleidde. Daarnaast zat hij de bouwvergaderingen voor. [geïntimeerde] heeft bij e-mail van 22 november 2013 aan [appellant] geschreven dat het zeer intensieve contact met alle partijen telefonisch gaat en per mail. Er was dus geen dagelijks toezicht op de bouw. Dit is, zo concludeert het hof, ook niet een verplichting die op [geïntimeerde] rustte en [appellant] mocht dit dan ook niet van [geïntimeerde] verwachten.
6.8.4.
Tijdens het project heeft [appellant] bij e-mail van 13 november 2013 aan [geïntimeerde] geschreven dat hij het advies had gehad om een houten vloer onder de PVC-vloer te leggen. Daarop heeft [geïntimeerde] per e-mail een dag later gereageerd met de mededeling dat zij OSB3-platen adviseerde die watervast verlijmd moesten zijn; alleen schroeven was niet verstandig, aldus [geïntimeerde] . [aannemersbedrijf] heeft vervolgens in opdracht van [appellant] de OSB-platen gelegd. Het is dan ook aan [aannemersbedrijf] om, alvorens deze platen te leggen te controleren of de cementdekvloer voldoende droog is en, zoals de deskundige ook aangeeft onder 4.2, dit met behulp van de CM methode vast te stellen. Vervolgens is het ook aan [aannemersbedrijf] om de platen voldoende te verlijmen. [aannemersbedrijf] heeft dit werk niet naar behoren verricht. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze tekortkomingen heeft waargenomen dan wel had moeten waarnemen. Zoals hiervoor aangegeven behoorde een dergelijk toezicht ook niet tot de contractuele verplichtingen van [geïntimeerde] . Het waarnemen van de fout is wel noodzakelijk om te kunnen ingrijpen. Het hof verwerpt dan ook de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] had moeten ingrijpen.
Uit het rapport van de deskundige blijkt dat de OSB-platen op de cementdekvloer na een droogtijd van circa 4 weken zijn aangebracht en zijn verlijmd met parketlijm op de dekvloer. Twee weken later is de PVC-vloerafwerking aangebracht.
In de (als productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie in eerste aanleg door [appellant] ) overgelegde bouwplanning, versie 2 fase 1 met datum 19 november 2013 opgesteld door [geïntimeerde] , is het leggen van de OSB-platen nog niet meegenomen. Dit is ook logisch omdat [appellant] eerst kort daarvoor de wens had geuit om een houten vloer onder de PVC-vloer te laten leggen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bemoeienis heeft gehad met het tijdstip waarop de platen zijn gelegd.
Uit het deskundigenrapport blijkt dat van een aannemer mag worden verwacht dat hij, alvorens de platen te verlijmen, eerst concreet meet (met behulp van de hiervoor genoemde CM-meting) of de dekvloer voldoende droog is. Een specifieke aansturing daartoe is niet vereist, althans dat is onvoldoende onderbouwd door [appellant] gesteld. [geïntimeerde] mocht erop vertrouwen dat [aannemersbedrijf] deze meting zou uitvoeren alvorens de platen te verlijmen en behoefde niet te verwachten dat [aannemersbedrijf] het werk niet naar behoren zou verrichten. Het enkele feit dat er sprake was van een, zoals de deskundig het in zijn rapport aanduid: “relatief beperkte periode” van drogen, maakt dit, naar het oordeel van het hof, niet anders. Het hof wijst hierbij op het feit dat de deskundige de matige tot slechte verlijming van de OSB-platen een belangrijke rol in het ontstaan van de schade toedicht, gelet op de “beperkte verhoging in vochtgehalte (CM)”. Weliswaar vermeldt de deskundige het bestaan van de vuistregel, inhoudende 1 week droogtijd per centimeter vloerdikte, maar de dikte van de vloer wisselde van 3-5 cm naar 6 cm en naar 8-10 cm terwijl een meting met behulp van de CM-methode een concreet beeld zou geven van het vochtgehalte, rekening houdend met de specifieke omstandigheden ter plaatse. Het hof verwerpt derhalve de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] gelet op de beperkte droogtijd had moeten twijfelen aan het door [aannemersbedrijf] afgeleverde werk.
Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [geïntimeerde] geen contractuele verplichtingen heeft geschonden in die zin dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden op het betreffende werk, de aannemer onvoldoende heeft aangestuurd of onvoldoende heeft gecontroleerd alvorens tot het laten leggen van de PVC-vloer over te gaan.
6.8.5.
[appellant] stelt tevens dat [de onderaannemer] fouten heeft gemaakt waarvoor [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van hoofdaannemer aansprakelijk is. [de onderaannemer] heeft de PVC-vloer over de OSB-platen gelegd. Dat [de onderaannemer] in dat geval een CM-meting had moeten verrichten, blijkt niet uit het rapport van de deskundige, is door [geïntimeerde] betwist en is door [appellant] niet nader onderbouwd. [de onderaannemer] heeft de vloer niet gelegd op een cementdekvloer. [appellant] stelt voorts dat [geïntimeerde] heeft geadviseerd om de OSB-platen niet alleen te verlijmen maar ook vast te nagelen. [geïntimeerde] , althans diens onderaannemer [de onderaannemer] , had kunnen zien dat de platen niet vastgenageld waren. Het hof verwerpt deze grondslag voor aansprakelijkheid. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hier sprake is van een constructiefout in die zin dat het alleen verlijmen van de platen (en dus niet ook nog nagelen ervan) op een droge vloer als zodanig per definitie een onvoldoende constructie zou zijn. Voorts is onbetwist gesteld dat [aannemersbedrijf] heeft aangegeven dat de cementdekvloer droog was. [de onderaannemer] mocht daar dan ook op vertrouwen en ervan uitgaan dat [aannemersbedrijf] de CM-metingen had verricht.
Het hof concludeert dat niet is gebleken dat [de onderaannemer] een fout heeft gemaakt waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk zou zijn.
6.8.6.
De grieven 3 tot en met 5 leiden niet tot een vernietiging van het dictum en slagen dan ook niet.
6.9.
Met de grieven 6 en 8 betoogt [appellant] dat hij de meerwerkfactuur [factuur 3] niet verschuldigd is, enerzijds omdat hij voor het meerwerk geen goedkeuring heeft gegeven en anderzijds omdat dit werk niet goed is uitgevoerd.
Op grond van het bepaalde in artikel 7:755 BW Pro kan, in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk, de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.
Tussen partijen staat als onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] [appellant] op 11 september 2014 een overzicht heeft gestuurd van de meer- en minderwerken. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] de helft van het saldo zoals berekend in dit overzicht heeft gefactureerd en dat [appellant] dit heeft betaald.
Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van [appellant] lag om per post aan te geven waarom hij deze niet verschuldigd zou zijn. Het verweer dat het werk - [appellant] geeft niet aan welke posten het hier betreft - niet goed is uitgevoerd, verwerpt het hof omdat dit verweer, ook al zou het feitelijk juist zijn, niet leidt tot het niet verschuldigd zijn van de factuur. Voorts is onduidelijk wat [appellant] bedoeld met de stelling dat hij er geen goedkeuring voor heeft gegeven. Heeft hij in het geheel geen opdracht tot een bepaald meerwerk gegeven, of heeft hij geen goedkeuring gegeven om de hier in het geding zijnde prijsverhoging daarvoor te betalen? Het hof verwerpt het verweer als onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
De grieven 6 en 8 slagen dan ook niet.
6.10.
Grief 7 faalt nu deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.
6.11.
Door middel van een incidentele grief betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Hij heeft in hoger beroep gesteld dat partijen een mediation hebben doorlopen; deze kosten zijn gemaakt. Daarna is er een brief verzonden met een aansprakelijkstelling en is er nog uitvoering confraterneel gecorrespondeerd.
[appellant] geeft aan dat hij degene is geweest die mediation heeft voorgesteld, dat er in dat kader een gesprek heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] geen grondslag heeft gegeven voor toewijzing van deze kosten; hij betwist dat de gestelde kosten zijn gemaakt.
Het hof oordeelt als volg. [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg een bedrag van
€ 4.832,70 ten titel van contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten gevorderd dan wel een bedrag van € 1.097,18 dan wel een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag. De rechtbank heeft overwogen dat een contractuele grondslag ontbreekt. Hiertegen is geen grief gericht. Voorts is de vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.
€ 4.832,70 ten titel van contractueel overeengekomen buitengerechtelijke incassokosten gevorderd dan wel een bedrag van € 1.097,18 dan wel een door de rechter in goede justitie vast te stellen bedrag. De rechtbank heeft overwogen dat een contractuele grondslag ontbreekt. Hiertegen is geen grief gericht. Voorts is de vordering afgewezen omdat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.
Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] in hoger beroep dit deel van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet op de betwisting van [appellant] dat de gestelde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om haar vordering nader te onderbouwen middels bijvoorbeeld het overleggen van facturen, hetgeen zij heeft nagelaten. Bovendien oordeelt het hof dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft toegelicht op grond waarvan zij meent dat de kosten voor mediation op [appellant] verhaald kunnen worden.
Het hof verwerpt deze incidentele grief.
6.12.
Gelet op het oordeel van het hof kan hetgeen in de akten na pleidooi is gesteld met betrekking tot het faillissement van [aannemersbedrijf] , onbesproken blijven.
6.13.
[appellant] als de in het ongelijk gestelde partij, wordt in de kosten van het principaal hoger beroep veroordeeld en [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De door [geïntimeerde] gestelde termijn voor betaling wijzigt het hof in veertien dagen. De in het incidenteel hoger beroep gevorderde handelsrente over de proceskosten wordt afgewezen bij gebrek aan grondslag.
7.De uitspraak
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
verklaart [de vennootschap] niet ontvankelijk in haar hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.957,00 aan griffierecht en op € 12.644,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incidenteel hoger beroep:
verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar hoger beroep jegens [de vennootschap] ;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten, aan de zijde van [appellant] begroot op € 759,00;
verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.L.A. Filippini en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2019.
griffier rolraadsheer