ECLI:NL:GHSHE:2019:3484 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep wanprestatie voormalige advocaat wegens niet...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.225.955/01

arrest van 24 september 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. P.G.L. van Veghel te Asten,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.D. Bosman te Veldhoven,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 6 september 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, tussen partijen gewezen vonnis van 5 juli 2017.

5.Het geding in hoger beroep

5.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

5.2.

Tijdens het pleidooi heeft mr. Van Veghel verzocht de producties 102-106 in het geding te mogen brengen, die op voorhand tijdig zijn toegezonden. Daartegen heeft

mr. Bosman bezwaar gemaakt. Het hof heeft dat bezwaar verworpen omdat de producties tijdig zijn ingediend en de producties 102-106 gelet op hun aard en omvang naar het oordeel van het hof geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Wat betreft de (omvangrijke) productie 102 heeft het hof daarbij opgemerkt dat (met inachtneming van de jurisprudentie van Hoge Raad ECLI:NL:HR:2008:BE7628) de inhoud van de productie alleen zal worden betrokken bij de beslissing voor zover er door [appellant] elders voldoende is gesteld.

5.3.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] is getrouwd geweest met mevrouw [ex echtgenote] (hierna: [ex echtgenote] ). In 2009 zijn zij een echtscheidingsprocedure opgestart. [geïntimeerde] heeft zich bij zijn echtscheiding aanvankelijk laten bijstaan door mr. G.L. Brokking -Van Alphen (hierna: mr. Brokking).

b. [appellant] is voormalig advocaat. Tot 1 december 2015 exploiteerde hij een advocatenkantoor te [kantoorplaats] . Omstreeks september 2011 is de behandeling van de echtscheidingsprocedure van [geïntimeerde] door [appellant] overgenomen van mr. Brokking.

c. [geïntimeerde] heeft een op 8 januari 2012 gedateerde door [appellant] opgestelde verklaring ondertekend (productie 10 bij conclusie van antwoord) met onder meer de navolgende inhoud:

“(…) geeft aan de advocaat mr. ing. [appellant] (…) verklaart hierbij dat de gelden ter afwikkeling van de huwelijkse gemeenschap overeenkomstig de beschikking van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 november 2010 onder zaaknummer 206198/ FA RK 10-395, gewezen tussen [geïntimeerde] en mw. [ex echtgenote] , bevrijdend door mw. [ex echtgenote] kunnen worden overgemaakt op de kantoorrekening van de advocaat als voornoemd bij de Rabobank onder rekeningnummer [rekeningnummer 1] .(…)”.

d. Een brief van 18 januari 2012 van [appellant] gericht aan mr. Maas (productie 12 bij conclusie van antwoord) houdt onder meer het volgende in:

“In aansluiting op ons telefoongesprek van enkele weken geleden, vraag ik vriendelijk doch dringend om zo spoedig mogelijk actie te willen ondernemen inzake het passeren van de eigendom van de woning.

(…)

Verder is er conservatoir beslag gelegd door collega Brokking op de woning en wel op dat deel wat de eigendom is van [geïntimeerde] en tevens bij de notaris op de gelden die doorbetaald dienen te worden aan [geïntimeerde] .Inmiddels heb ik een schriftelijke verklaring van mijn cliënt [geïntimeerde] dat de betaling van het huis van 47.000,- bevrijdend kan worden betaald op rekening van ondergetekende (…).

Indien uw cliënt dit per omgaande op deze rekening het bedrag van € 47.000,- overmaakt zal ik aan de notaris direct doorgeven dat de akte gepasseerd kan worden en dat er inmiddels voldaan is hetgeen is tussen partijen is overeengekomen. Zowel het beslag bij de notaris als op de woning kleeft dan niet meer en dient van rechtswege te worden doorgehaald.

Voornoemde stelling breng ik dan te berde in de lopende procedure tussen Brokking en [geïntimeerde] , alsdan heeft Brokking het nakijken zonder tussenkomst van uw cliënte.”

e. Op 8 februari 2012 is op de bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] van de Stichting Beheer Derdengelden van het voormalige advocatenkantoor van [appellant] een bedrag van € 44.953,00 overgemaakt door de vader van [ex echtgenote] .

f. Op 10 februari 2012 is voormeld bedrag van voormelde derdengeldenrekening van het voormalig kantoor van [appellant] overgemaakt naar de kantoorrekening van [appellant] met nummer [rekeningnummer 3] . Bij de betreffende overmaking staat vermeld “Akkoord [geïntimeerde] ”.

g. Een brief van 6 november 2012 van [appellant] aan de Deken (productie 40 bij memorie van grieven) houdt onder meer het volgende in:

“Mw. Brokking heeft beslag gelegd op de woning van mijn cliënt de heer [geïntimeerde] en eveneens onder de Notaris. (…) De beslaglegging heeft voor mw. Brokking tot doel zekerheid te verschaffen voor de openstaande facturen. (…) De Heer [geïntimeerde] heeft op advies van zijn zwager mij benaderd met het verzoek om hem bij te staan in de door mw. Brokking aangespannen procedure. (…) Mw. Brokking weigerde om aan mij het dossier over te dragen. (…)

Zoals aan u toegezegd zal ik zorgdragen dat er heden een bedrag wordt overmaken van groot € 15.905,83 op rekeningnummer (…).

Van u vernemende waarom verzocht, alsmede vertrouwende dat het overgemaakte bedrag van € 15.905,83, onder u blijft staan zolang er niet definitief is beslist.”

h. Op 27 maart 2013 heeft [ex echtgenote] een contante betaling van € 3.047,25 ten behoeve van [geïntimeerde] aan [appellant] verricht. Ten bewijze van de ontvangst hiervan heeft [appellant] een kwitantie aan [ex echtgenote] verstrekt.

i. Voormelde bedragen ad in totaal € 48.000,25 zijn niet door [appellant] aan [geïntimeerde] doorbetaald.

j. Bij brief van 20 april 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan [appellant] verzocht tot terugbetaling van € 31.244,76 (productie 92 bij memorie van grieven). [appellant] heeft hier niet aan voldaan.

k. Bij brief van 8 augustus 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de advocaat mr. Bosman namens [geïntimeerde] informatie opgevraagd bij [appellant] aangaande het bedrag van € 48.000,25 dat door [appellant] voor [geïntimeerde] ontvangen is. In die brief bericht mr. Bosman aan [appellant] dat [geïntimeerde] nimmer toestemming aan [appellant] heeft verleend voor het verrekenen van eventuele vorderingen van [appellant] op [geïntimeerde] met voornoemde gelden. Voorts vraagt mr. Bosman aan [appellant] of de gelden nog op de derdengeldenrekening van zijn voormalig advocatenkantoor aanwezig zijn, in welk geval [appellant] om uitbetaling daarvan wordt gevraagd. Verder vraagt mr. Bosman in deze brief om informatie aangaande de bankrekening c.q. de (rechts-)personen aan wie de gelden (eventueel) zijn overgemaakt en stelt hij [appellant] in de gelegenheid de grondslag van eventuele overboekingen aan te voeren.

l. Bij brief van 9 september 2016 heeft [appellant] op voormelde brief gereageerd en meegedeeld altijd als een behoorlijk handelend advocaat in overeenstemming met [geïntimeerde] te hebben gehandeld en nog een vordering van € 16.477,21 op [geïntimeerde] te hebben (productie 6 bij inleidende dagvaarding).

m. Bij brief van 15 september 2016 heeft mr. Bosman op voormelde brief van [appellant] gereageerd en [appellant] gesommeerd om binnen een termijn van 15 dagen na dagtekening van de bewuste brief over te gaan tot betaling van een bedrag van

€ 48.000,25 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en rente (productie 7 bij inleidende dagvaarding).

n. Bij brief van 12 oktober 2016 heeft mr. Bosman [appellant] wederom gesommeerd om het bedrag van € 48.000,25 te voldoen op de derdengeldenrekening van zijn kantoor (productie 8 bij inleidende dagvaarding).

o. [appellant] heeft daarop gereageerd bij brief van 21 oktober 2016 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) waarbij als is bijlage gevoegd een factuur ten bedrage € 16.447,21 van [appellant] van 4 oktober 2016 aan [geïntimeerde] , alsmede een bankjournaal van 6 november 2012. Op voormelde factuur staat onder meer:

“(…)

Betreft: diverse procedures zie bijgaande urenstaat(…)”

Op de genoemde urenstaat staat dat deze betrekking heeft op “
procedure Brokking; Brokking tuchtrecht; Woningbelang; Jeugdzorg; Omgangshuis; Kinderbescherming; OTS kinderen;UWV”. Voorts staat op de bewuste urenstaat dat de declarabele uren vanaf 1 augustus 2011 tegen een uurtarief van € 170,-- excl. BTW zijn berekend.

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellant] tot betaling van € 48.000,25, vermeerderd met rente en kosten.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is als advocaat van [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, althans heeft jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld. [appellant] heeft ten onrechte nagelaten de gelden afkomstig uit de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan [geïntimeerde] uit te betalen. Nu [appellant] dit heeft nagelaten, is hij aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] hierdoor leidt, welke schade gelijk is aan het door [appellant] aan [geïntimeerde] niet uitbetaalde totaalbedrag van € 48.000,25. Meer subsidiair is volgens [geïntimeerde] sprake van ongerechtvaardigde verrijking.

6.2.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het bestreden vonnis van 5 juli 2017 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld om een bedrag van € 48.000,25 aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts is [appellant] veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (inclusief nakosten).

6.3.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

6.4.

Het hof zal eerst grief 2 behandelen. In deze grief stelt [appellant] dat de rechtbank het onderhavige geschil uitsluitend op basis van de civielrechtelijke regelgeving neergelegd in het Burgerlijk Wetboek had dienen te beslechten en niet als tuchtrechter op basis van de voor advocaten geldende tuchtrechtelijke normen. Door de rechter is tijdens de gehouden comparitie niet kenbaar gemaakt dat de Gedragsregels voor Advocaten als grondslag dienen bij de beoordeling van de vordering.

6.5.

Deze grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis en faalt. Niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW Pro tot stand is gekomen. Op grond van artikel 7:401 diende Pro [appellant] dan ook bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Bij de beantwoording van de vraag of [appellant] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, kunnen de Gedragsregels waaraan advocaten tuchtrechtelijk zijn onderworpen een rol spelen (HR 10 januari 2003, nr. C01/055, NJ 2003, 537).

6.6.

De rechtbank heeft een en ander ook overwogen en beoordeeld. Daarbij is onder meer geconcludeerd dat niet voldaan is aan de voorschriften voor verrekening zoals is voorgeschreven in de Gedragsregels. Voorts heeft de rechtbank geconcludeerd dat niet is gebleken van een rechtsgrond uit hoofde waarvan [appellant] de bewuste bedragen heeft mogen verrekenen en dat evenmin is voldaan aan de wettelijke vereisten voor verrekening. Dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] civielrechtelijk aansprakelijk is uitsluitend en alleen wegens schending van de Gedragsregels is het hof niet gebleken.

6.7.

De grieven 1, 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. [appellant] voert aan dat hij mondeling met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat het bedrag dat beschikbaar zou komen bij de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap, in totaal maximaal € 47.000,00, in depot zou blijven staan als zekerheid om verrekend te worden met het honorarium van [appellant] voor zijn werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft daartoe op 8 januari 2012 een verklaring ondertekend waarin deze afspraak is bevestigd. De verklaring van [geïntimeerde] is duidelijk en ook de brief van [appellant] aan mr. Maas van 18 januari 2012 is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De contante betaling van € 3.047,25 door [ex echtgenote] aan [appellant] op 27 maart 2013 valt ook onder de gemaakte afspraak. De afspraken die [appellant] heeft gemaakt met mr. Maas en indirect mr. Brokking via de Deken, is een afspraak die voor rekening van [geïntimeerde] komt. In latere mails heeft [geïntimeerde] aan [appellant] bevestigd dat [appellant] betaald wordt voor zijn werkzaamheden. [appellant] heeft altijd zorgvuldig omgesprongen met de belangen van [geïntimeerde] . De rechtbank had [appellant] de gelegenheid moeten bieden om bewijs te leveren van de mondelinge overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] , aldus nog steeds [appellant] .

6.8.

[geïntimeerde] bestrijdt dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over de honorering van de werkzaamheden van [appellant] als door [appellant] gesteld. Er is geen uurtarief overeengekomen. Een schriftelijke bevestiging van de opdracht van [geïntimeerde] aan [appellant] heeft [geïntimeerde] nooit ontvangen. Niet is afgesproken dat de door [appellant] ontvangen gelden in depot onder hem zouden rusten ter verrekening met facturen van [appellant] . [geïntimeerde] heeft geen facturen ontvangen voor de werkzaamheden die [appellant] zou hebben verricht en die naar zijn zeggen zijn verrekend. Er zijn geen urenspecificaties aan [geïntimeerde] voorgehouden of toegezonden. De rechtsbijstand door [appellant] is in juni 2015 geëindigd. [geïntimeerde] is van mening dat hij datgene wat hij aan [appellant] verschuldigd was, aan [appellant] heeft betaald middels de contante (voorschot)betalingen die [geïntimeerde] heeft verricht gedurende de periode dat [appellant] hem bijstond in de echtscheidingszaak. In de verklaring van 8 januari 2012 kan geen toestemming worden gelezen om kosten van rechtsbijstand te verrekenen met de voor [geïntimeerde] (te) ontvangen gelden. Met [geïntimeerde] is ook niet afgesproken dat het door [ex echtgenote] aan [appellant] contant betaalde bedrag als (aanvullend) depot onder [appellant] zou blijven rusten. [geïntimeerde] heeft, aldus nog steeds [geïntimeerde] , [appellant] ook nooit toestemming gegeven om het onder de Deken gestorte bedrag aan mr. Brokking door te laten betalen.

Afspraak over een depot ter betaling van werkzaamheden ?

6.9.

Het hof overweegt als volgt. De hoofdregel, zo blijkt uit artikel 6.19 Verordening op de advocatuur en de toelichting daarop, is dat derdengelden zo spoedig mogelijk naar de rechthebbende worden overgemaakt. Voor verrekening met de declaratie van de advocaat kan volgens het vijfde lid van artikel 6.19 Verordening op de advocatuur onder strikte voorwaarden een uitzondering worden gemaakt. De toelichting op het vijfde lid houdt onder meer in dat voorwaarde voor verrekening is dat de cliënt hier ondubbelzinnig mee instemt en dat de instemming schriftelijk wordt vastgelegd met een verwijzing naar de desbetreffende declaratie en het verschuldigde bedrag.

Vast staat dat een duidelijke schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen partijen over de honorering van de werkzaamheden van [appellant] ontbreekt. Uit de stellingen van [appellant] en uit hetgeen door [appellant] is verklaard tijdens het pleidooi leidt het hof af dat volgens [appellant] sprake is geweest van een mondelinge afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde] die zou zijn gemaakt tijdens de eerste contacten in augustus/september 2011. Deze afspraak wordt volgens [appellant] bevestigd door de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] van 8 januari 2012. Naar het oordeel van het hof biedt die schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] van 8 januari 2012 daarvoor echter onvoldoende steun. Daarin staat slechts dat [geïntimeerde] verklaart dat de door [ex echtgenote] te betalen gelden ter afwikkeling van de huwelijksgemeenschap kunnen worden overgemaakt op de kantoorrekening van [appellant] als advocaat van [geïntimeerde] . Daaruit volgt niet de conclusie dat partijen hebben afgesproken dat de gelden door [appellant] in depot mogen worden gehouden als zekerheid voor zijn honorarium. [geïntimeerde] heeft ook gemotiveerd bestreden dat hij met deze verklaring die bedoeling zou hebben gehad.

Voor zover door [appellant] nog is aangevoerd dat de verklaring van 8 januari 2012 dient te worden uitgelegd volgens de Haviltex maatstaf, leidt dit niet tot een ander oordeel. Bij uitleg komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). De tekst van de verklaring biedt geen steun voor de uitleg van [appellant] terwijl hij er in de gegeven omstandigheden evenmin redelijkerwijs de door hem voorgestane uitleg daaraan mocht toekennen en daarop ook niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen.

6.10.

Ook de brief aan mr. Maas van 18 januari 2012 (6.1.d) biedt geen onderbouwing voor de stellingen van [appellant] . Ook daaruit blijkt slechts dat door [ex echtgenote] bevrijdend kan worden betaald op de rekening van [appellant] , waarna de akte tot levering van de echtelijke woning kan worden gepasseerd en het door mr. Brokking gelegde beslag zal moeten worden doorgehaald. Voor zover door [appellant] een beroep is gedaan op een mailbericht van [geïntimeerde] 3 februari 2012 (productie 102, blz. 8), waarin deze verklaart
“U weet het geld mag worden besteedt voor al uw kosten”, heeft [geïntimeerde] tijdens het pleidooi toegelicht dat hij hiermee bedoelde de kosten die [appellant] (mogelijk) zou moeten maken voor de notaris en dat hij hierbij dacht aan zo’n € 250,-. Dit mailbericht, dat op zichzelf past binnen de toelichting van [geïntimeerde] , biedt onvoldoende onderbouwing voor de door [appellant] gestelde afspraak, te meer nu artikel 6.19 vijfde lid Verordening op de advocatuur bepaalt dat een dergelijke afspraak schriftelijk dient te worden vastgelegd.

Het beroep van [appellant] op verschillende mails waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] de door hem gestelde afspraak zou hebben bevestigd, kan [appellant] voor het overige niet baten. De door [appellant] aangeduide mails (8 augustus 2013, 22 februari 2014 00.19, 24 februari 2014 12.28) betreffen e-mailverkeer tussen [appellant] en [de coach van geintimeerde] (coach van [geïntimeerde] ). Afgezien daarvan, valt uit deze berichten ook geen bevestiging van de gestelde afspraak van de zijde van [geïntimeerde] op te maken. De opmerking van [geïntimeerde] in de mail van 28 februari 2014
“jij wordt betaald, krijgt betaald”, kan evenmin als zodanig begrepen worden. Voor zover [appellant] nog een beroep heeft willen doen op andere mails in productie 102, geldt dat [appellant] onvoldoende concreet en specifiek heeft aangegeven op welke mails hij zich beroept en welke gevolgen aan de inhoud van deze mails moeten worden verbonden.

Het hof komt tot de slotsom dat [appellant] de door hem gestelde afspraak, in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] , onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.

6.11.

Daarbij komt het volgende. Van [appellant] mag als opdrachtnemer verwacht worden dat hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Daarbij golden voor [appellant] als advocaat gedragsregels. Vast staat dat [appellant] deze regels heeft geschonden. Dit wordt door [appellant] ook niet betwist. Nu [appellant] zelf heeft verklaard dat sprake was van een ongebruikelijke gang van zaken en dat hij met geen van zijn andere cliënten een dergelijke afspraak heeft gemaakt, had het eens te meer op de weg van [appellant] gelegen om de door hem gestelde afspraak duidelijk en zorgvuldig vast te leggen met inachtneming van de Gedragsregels.

6.12.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat [appellant] het op 8 februari 2012 door (de vader van) [ex echtgenote] overgemaakte bedrag van € 44.953,00 ter afwikkeling van de huwelijksgemeenschap in beginsel aan [geïntimeerde] had moeten doorbetalen.

6.13.

Dat [appellant] het aan hem overhandigde contante bedrag van € 3.047,25 (ook) in depot mocht houden, wordt door [appellant] gebaseerd op de door hem gestelde (eerder gemaakte) afspraak in augustus/september 2011. Nu die afspraak niet is komen vast te staan, was [appellant] in beginsel dit bedrag na ontvangst aan [geïntimeerde] door te betalen.

Verrekening op grond van de wet?

6.14.

[appellant] heeft verder een beroep gedaan op verrekening op grond van de wet, meer in het bijzonder artikel 6:127 BW Pro. Op grond van dit artikel zou [appellant] bevoegd zijn tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. De rechter kan een in rechte ingestelde vordering (zoals in casu de vordering van [geïntimeerde] ) ondanks een beroep van de verweerder (in casu [appellant] ) op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is (artikel 6:136 BW Pro).

6.15.

Vast staat dat van een depotafspraak ter verrekening met het honorarium van [appellant] niet is gebleken (zie hiervoor). Vast staat ook dat [appellant] gedurende de jaren dat hij voor [geïntimeerde] werkte, geen facturen heeft verzonden aan [geïntimeerde] . Eerst nadat [appellant] is aangeschreven door de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft hij een factuur opgemaakt met datum 4 oktober 2016 en met een urenstaat van de werkzaamheden die hij in de periode 2011 tot 2015 zou hebben verricht (6.1.m). [geïntimeerde] betwist opdracht te hebben verstrekt voor meer dan het bijstaan bij zijn echtscheiding. [geïntimeerde] voert in dit hoger beroep bovendien aan daarvoor contante betalingen te hebben verricht aan [appellant] , die optellen tot een bedrag van € 10.000,=. Deze contante betalingen worden door [appellant] betwist. Daar komt bij dat de rechtbank Oost-Brabant in een andere, in eerste aanleg door [appellant] tegen [geïntimeerde] geëntameerde procedure, bij vonnis van 13 februari 2019 de vorderingen die [appellant] uit hoofde van onderhavige overeenkomst van opdracht stelt op [geïntimeerde] te hebben, heeft afgewezen. Evenals de rechtbank in de onderhavige procedure heeft geoordeeld, is het hof van oordeel dat de door [appellant] beweerde vordering van [appellant] op [geïntimeerde] gelet op het voorgaande niet op eenvoudige wijze in rechte is vast te stellen. Gelet op artikel 6:136 BW Pro dient het beroep op verrekening dan ook te worden gepasseerd.

6.16.

Het hof komt verder tot de conclusie dat [appellant] ernstig tekort is geschoten in de uitvoering van zijn opdracht. Zonder dat gebleken is van toestemming van [geïntimeerde] heeft [appellant] onder hem in zijn hoedanigheid van advocaat gestort geld dat [geïntimeerde] toekwam uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap, niet aan [geïntimeerde] heeft doen toekomen, maar onder zichzelf heeft gehouden. [appellant] heeft aldus niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat. Dit betekent dat [appellant] in beginsel aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] als gevolg van deze tekortkomingen geleden schade.

Schade

6.17.

Bij brief van 20 april 2016 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] aan [appellant] verzocht tot terugbetaling van € 31.244,76 (6.1.j.). Thans vordert [geïntimeerde] een bedrag van € 48.000,25. [appellant] heeft ook in dit hoger beroep (zo begrijpt het hof:) onder grief 4 als verweer tegen de gevorderde schade onder meer aangevoerd dat met toestemming van [geïntimeerde] een bedrag van € 15.905,83 is gestort op de rekening van de Deken. Dit was noodzakelijk, omdat de eerdere advocaat van [geïntimeerde] , mr. Brokking, het dossier van [geïntimeerde] niet wilde overdragen, omdat haar facturen niet door [geïntimeerde] werden betaald. Teneinde de beschikking te krijgen over het dossier heeft [appellant] , na overleg met de Deken, dit bedrag gestort op de rekening van de Deken. Volgens [appellant] komt deze afspraak voor rekening van [geïntimeerde] en zou dit bedrag (het hof begrijpt:) daarom in mindering moeten worden gebracht op het door [geïntimeerde] als schade gevorderde bedrag van € 48.000,25.

6.18.

Uit de stukken blijkt het volgende. [geïntimeerde] werd, voordat hij [appellant] als advocaat in de arm had genomen, in de echtscheidingsprocedure bijgestaan door mr. Brokking. Toen [geïntimeerde] zich bij [appellant] in augustus/september 2011 meldde was [geïntimeerde] gedagvaard door mr. Brokking. Mr. Brokking eiste betaling van haar declaraties, weigerde het dossier aan [appellant] af te geven en had als zekerheid conservatoir beslag gelegd op de (naar het hof aanneemt: onverdeelde helft van de) voormalige echtelijke woning en onder de notaris op de gelden die doorbetaald dienden te worden aan [geïntimeerde] . De kantonrechter en daarna het hof hebben de vorderingen van mr. Brokking grotendeels toegewezen. Het cassatieberoep tegen het arrest van het hof is verworpen. Blijkens de brief van mr. [appellant] aan mr. Maas van 18 januari 2012 (6.1.d) staat vast dat om de beslagen te omzeilen, het bedrag afkomstig uit de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap diende te worden overgemaakt op de kantoorrekening van [appellant] . Het bedrag is overgemaakt op de derdengeldenrekening van [appellant] en om die reden direct daarna door [appellant] naar zijn kantoorrekening. De beslaglegging door

mr. Brokking echter blokkeerde het transport van de echtelijke woning. Nadat met instemming van [geïntimeerde] op 6 november 2012 door [appellant] van het bedrag van € 44.953,00 een bedrag van € 15.905,83 is betaald op de rekening van de Deken van de Orde van Advocaten onder vermelding “Storting bedrag als bevrijding van alle beslagleggingen” kon het transport van de echtelijke woning plaatsvinden. Ook heeft [geïntimeerde] op 6 december 2012 het door mr. Brokking afgegeven echtscheidingsdossier bij de Deken kunnen ophalen (productie 101 bij memorie van grieven) en aan [appellant] verstrekt.

6.19.

Inmiddels staat (onherroepelijk) vast dat [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 16.000,- (inclusief kosten) aan mr. Brokking. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat hij bij de eerste contacten met [appellant] de dagvaarding van

mr. Brokking aan [appellant] heeft overhandigd met het verzoek hem bij te staan. Dat [geïntimeerde] niet zou hebben geweten van het door [appellant] namens hem aanhangig gemaakte hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in deze zaak komt het hof, in het licht van de overgelegde stukken, onaannemelijk voor. Uit het arrest van dit hof van 15 januari 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:221) blijkt dat [geïntimeerde] de afspraak had gemaakt met mr. Brokking dat de betaling van mr. Brokking zou plaatsvinden via de notaris en ter gelegenheid van de overdracht van de voormalige echtelijke woning (rov. 4.6.4 in het arrest van 15 januari 2013). Ook blijkt dat [geïntimeerde] niet heeft bevorderd dat het bedrag dat [ex echtgenote] in het kader van de afwikkeling van de verdeling moest betalen aan [geïntimeerde] daadwerkelijk is overgemaakt naar de notaris. Vervolgens is € 15.905,83 door [appellant] met instemming van [geïntimeerde] aan de Deken overgemaakt. Ondanks het feit dat [appellant] de Deken erop had gewezen dat [geïntimeerde] niet wenste dat het bedrag aan

mr. Brokking werd doorbetaald (zie 6.1.g), heeft de Deken dat op enig moment wel gedaan. Dat [appellant] daar enig verwijt van te maken is, is gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de schade veroorzaakt door het aan [appellant] te verwijten handelen voor [geïntimeerde] op dit moment € 48.000,25 bedraagt. Dat het juist niet de bedoeling is geweest van [geïntimeerde] om mr. Brokking te betalen (omdat hij het niet eens was met de facturen), doet aan dit alles niet af.

6.20.

Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat het gevorderde tot een bedrag van € 32.094,42 toewijsbaar is. Grief 4 slaagt dus deels. Hetgeen meer of anders is aangevoerd in de grieven kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof zal het vonnis deels vernietigen en voor het overige bekrachtigen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissing onder 4.1 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om een bedrag van € 32.094,42 (zegge: tweeëndertigduizend vierennegentig euro en tweeënveertig eurocent) aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover met ingang van 30 september 2016, tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 5.877,- aan salaris advocaat; nakosten en wettelijke rente

en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na betekening na datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

en bepaalt dat deze binnen bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.H. Schulten en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 september 2019.

griffier rolraad

Hoger beroep wanprestatie voormalige advocaat wegens niet-uitbetaling derdengelden

Uitspraak

5.Het geding in hoger beroep

6.De beoordeling

4.De uitspraak