ECLI:NL:GHSHE:2019:390 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen tekortkoming aannemer bij bouwrijp maken zonder gron...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.218.003/01

arrest van 5 februari 2019

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.K. Torn te Amsterdam,

tegen

[de commanditaire vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. Bressers te Tilburg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/312343 / HA ZA 16-148 gewezen vonnis van 22 februari 2017.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 juni 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
de op 23 november 2018 met formulier H16 ingezonden producties 14-20 en (opnieuw) productie 10, die [appellanten] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

Op 29 oktober 2013 heeft [appellanten] een perceel grond met opstallen gelegen aan de [adres] te [plaats] , hierna: de grond, gekocht van [vennoot van de CV] , zijnde een vennoot van [geïntimeerde] . De grond maakt onderdeel uit van in totaal vier percelen van het project Klavertje Vier voor de realisatie van de bouw van vier woningen.

6.1.2.

Op dezelfde dag heeft [appellanten] als ‘de verkrijger’ en [geïntimeerde] als ‘de ondernemer’ een aannemingsovereenkomst gesloten voor – kort gezegd – het bouwrijp maken van de grond. In artikel 1 van Pro de aannemingsovereenkomst staat:

De hierna te noemen werkzaamheden worden door de ondernemer uitgevoerd:

1. Het slopen van de bestaande bebouwing en eventuele sanering:

2. het bouw- en woningrijp maken/opleveren van het perceel grond (…); Voor rekening van de ondernemer zal, na realisatie van de bebouwing op de locatie, het eventuele tekort aan tuingrond worden aangevuld tot een hoogte van ca. 150 mm. onder het Peil (…). (…)

3. Ondernemer garandeert dat de eventueel aan te vullen tuingrond “niet verontreinigd is”

4. het leveren en aanbrengen van riolering, nutsvoorzieningen, bestrating, verlichting en beplanting

De verkrijger verstrekt hierbij opdracht aan de ondernemer welke laatste deze opdracht aanvaardt de werkzaamheden uit te voeren zoals in dit artikel omschreven.

6.1.3.

[geïntimeerde] heeft voorafgaand aan 29 oktober 2013 de op de grond gesitueerde schuur met kelders verwijderd, het ontstane gat opgevuld met zwarte grond en vervolgens de grond geëgaliseerd.

6.1.4.

Op 31 januari 2014 is de grond aan [appellanten] geleverd. Daarna is, in opdracht van [appellanten] , Groothuisbouw aangevangen met het bouwproces van de woning.

6.1.5.

Op 22 april 2014 kreeg [appellanten] een e-mail van Groothuisbouw met onder meer de navolgende inhoud:

Zoals u misschien al wel hebt gezien en/of hebt gehoord was het (geheel tegen de verwachtingen in) nodig om veel grond te verbeteren.

De sonderingen blijken te zijn genomen op plaatsen waar de grondslag nog net goed was. (…) Toen de boel is gesloopt zijn al die gaten dichtgestort met zwarte grond waarop dus gefundeerd kon/kan worden. (…) Totaal is er 250 kuub zand benodigd geweest om de grondverbetering uit te voeren. Dit komt neer op een gemiddeld verbeteren van 86 cm i.p.v. de verwachte 10 cm (30 kuub) waarvoor een stelpost in het contract is opgenomen (…).

6.1.6.

Op het door [appellanten] aan [geïntimeerde] doorgestuurde mailbericht van Groothuisbouw (6.1.5) heeft [geïntimeerde] op 23 april 2014 per e-mail als volgt geantwoord:

Wij hebben u een kavel grond verkocht welke in bouwrijpe staat aan u is geleverd. (…) De wijze waarop en de keuze van het funderingstype van uw woning is geheel uw keuze en voor uw rekening en risico. Dit staat los van de bouwrijpe oplevering van [de] kavel (…).

6.1.7.

Op 25 april 2014 heeft [appellanten] per e-mail aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de grond feitelijk onvoldoende/onjuist is gesaneerd. [geïntimeerde] heeft daarop op 29 april 2014 geantwoord per mail:

Voor de werkzaamheden sloop en sanering van de bestaande opstallen heeft u in de aannemingsovereenkomst [geïntimeerde] (…) opdracht gegeven. U heeft géén opdracht gegeven tot het uitvoeren van de nu door u gewenste grondverdichting t.b.v. de door u gekozen funderingswijze. (…)

Wij hebben grondonderzoek laten uitvoeren (Inventerra, [nummer] ), u bent in het bezit van de betreffende rapportage, waaruit niet gebleken is dat de grond bovenmatig (met puin e.d.) verontreinig[d] is. Eventueel aanwezig puin in de grond van uw kavel hebben wij dus ook niet kunnen vaststellen. (…)

6.1.8.

Op 23 februari 2015 is namens [appellanten] een brief aan [geïntimeerde] gezonden met onder meer de volgende inhoud:

Op grond van de tussen u en cliënt gesloten aannemingsovereenkomst, was u verplicht om de grond te saneren en bouw- en woonrijp te maken. De grond waarmee de afgegraven grond is opgevuld, is onvoldoende verdicht om direct “op staal” te gaan bouwen. (…) In deze regio wordt vrijwel zonder uitzondering “op staal” gebouwd en de overige woningen in het Klavertje Vierproject zijn ook allemaal op staal gebouwd. Cliënt mocht er daarom vanuit gaan dat de opgeleverde grond geschikt was om direct op te gaan bouwen (bouwrijp). (…)

6.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellanten] (na eisvermindering) dat:

voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst;

[geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 9.596,82, zijnde de vergoeding van de schade die [appellanten] heeft geleden door bovengenoemd tekortschieten van [geïntimeerde] ;

[geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 1.533,55, zijnde de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten;

[geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellanten] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft de grond niet bouwrijp opgeleverd en niet juist gesaneerd. Hierdoor kon na oplevering van de grond niet direct met het bouwen ‘op staal’ van de woning worden begonnen. De schade die [appellanten] heeft geleden, bestaat uit de kosten voor het verwijderen, afvoeren en vervangen van grond die ook vervuild bleek. [appellanten] maakt daarnaast aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten.

6.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het tussenvonnis van 25 mei 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

6.2.5.

In het eindvonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten met nakosten veroordeeld.

6.3.

[appellanten] heeft in hoger beroep één grief, verdeeld in vier subgrieven, aangevoerd. [appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

6.4.

In subgrief 1-A voert [appellanten] aan dat [appellanten] mocht verwachten dat hij gelijk met de bouw van zijn woning zou kunnen beginnen, omdat in de aannemingsovereenkomst is vermeld dat de grond bouwrijp werd opgeleverd. [geïntimeerde] was bovendien via de makelaar op de hoogte van het feit dat [appellanten] op staal wilde bouwen. Omdat [appellanten] niet meteen kon gaan beginnen met bouwen, was de grond daarmee niet bouwrijp.

6.5.

[geïntimeerde] voert aan dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. ‘Bouwrijp’ wil niet zeggen dat de grond onmiddellijk geschikt is voor op de door [appellanten] gekozen wijze van bouwen. [geïntimeerde] betwist dat zij wist dat [appellanten] ‘op staal’ zou gaan bouwen.

6.5.

Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van de door partijen gemaakte afspraken, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij ten opzichte van elkaar redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval.

6.6.

[appellanten] stelt dat hij kon en mocht verwachten dat hij na levering van de grond direct met de bouw van zijn woning ‘op staal’ kon beginnen. Hij heeft evenwel niet bestreden dat het binnen het project Klavertje Vier de bedoeling was dat partijen op de grond een woning naar eigen invulling konden bouwen. Voorts is door hem niet bestreden dat de eisen waaraan de grond moet voldoen afhankelijk zijn van de door [appellanten] te maken keuzes in het bouwproces, zoals het type bouwwerk en de funderingswijze.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat in de overeenkomst tussen [appellanten] en zijn aannemer Groothuisbouw een stelpost is opgenomen (zie het onder 6.1.5 genoemde e-mailbericht) voor (naar het hof begrijpt:) de grondverdichting ten behoeve van het bouwen op staal. Voorts is gebleken dat door de aannemer Groothuisbouw in opdracht van [appellanten] een sonderingsonderzoek van de grond heeft plaatsgevonden. Dat en waarom [appellanten] er desondanks op mocht vertrouwen dat “bouwrijp” in de met [geïntimeerde] gesloten aannemingsovereenkomst zou betekenen dat hij gelijk ‘op staal’ zou kunnen gaan bouwen, is door [appellanten] niet toegelicht. De algemene opmerking dat bouwen op staal geen ongebruikelijke keuze betreft en een verwijzing naar een website van een willekeurig bouwbedrijf, is daartoe onvoldoende. [appellanten] heeft voorts nog verwezen naar een ander bouwproject (productie 14), algemene bepalingen en de bouwverordening van de gemeente Breda (producties 15-18) waaruit volgens hem zou blijken dat onder het begrip ‘bouwrijp maken’ ook grondverdichting (voor het bouwen op staal) valt. Ook dit legt onvoldoende gewicht in schaal, nu deze producties geen betrekking hebben op het Klavertje Vier project, terwijl het hof evenmin uit die producties kan afleiden dat bouwrijp maken ook steeds en zonder meer impliceert de verdichting van de grond, zodanig dat bouwen op staal mogelijk wordt gemaakt.

6.7.

Zelfs al zou [geïntimeerde] hebben beschikt over de wetenschap, hetgeen door haar is bestreden, dat [appellanten] van plan was om op staal te gaan bouwen, dan nog kan daaruit niet worden afgeleid dat [appellanten] er dus op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] op grond van artikel 1 van Pro de aannemingsovereenkomst verantwoordelijk zou zijn voor het verdichten van de grond. Het hof komt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] tekort is geschoten bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. De stelling van [appellanten] dat hij bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst niet op de hoogte was van (de sleuven in) de op de grond gelegen mestkelder, is door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden. [appellanten] heeft op dit punt onvoldoende gesteld, zodat ook in dit opzicht geen sprake was een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Subgrief 1-A faalt.

6.8.

In subgrief 1-B klaagt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de storting van [geïntimeerde] van zwarte grond geen tekortkoming onder de aannemingsovereenkomst met zich meebrengt. [geïntimeerde] heeft immers een zeer grote partij zwarte grond (vol met bouwpuin) gestort in de gaten/sleuven, hetgeen het bouwproces in zeer sterke mate heeft bemoeilijkt of het bouwen zelfs geheel onmogelijk heeft gemaakt. Subgrief 1-D is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] onvoldoende heeft onderbouwd dat de zwarte grond vervuild zou zijn met puin. Tijdens het pleidooi heeft [appellanten] nog toegevoegd dat het ook zo kan zijn dat er bouwpuin op zijn perceel heeft gelegen (na het bouwrijp maken van de grond door [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof) en dat het bouwpuin zich niet per se in de door [geïntimeerde] gestorte zwarte grond bevond.

6.9.

[geïntimeerde] betwist dat zij zwarte grond met bouwpuin op het perceel van [appellanten] heeft gestort. Voor zover al bouwpuin in de grond aanwezig is geweest, betwist [geïntimeerde] dat dit bouwpuin het bouwproces heeft bemoeilijkt.

6.10.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] dat zij geen zwarte grond met bouwpuin op het perceel heeft gestort, heeft [appellanten] zijn stelling onvoldoende onderbouwd. De door [appellanten] in dit verband overgelegde foto’s (productie 10) zijn onvoldoende onderbouwing, te meer nu deze foto’s kennelijk zijn genomen nadat de bouw van de woning van [appellanten] was gerealiseerd. Voorts heeft [geïntimeerde] er terecht op gewezen dat uit de door [appellanten] overgelegde facturen van Jacobs sierbestrating, die de grond heeft afgevoerd, niet volgt dat sprake was van verontreinigde grond. [appellanten] heeft dit onbesproken gelaten, terwijl, indien daadwerkelijk sprake zou zijn geweest van verontreinigde grond, Jacobs sierbestrating - naar [geïntimeerde] onvoldoende bestreden heeft gesteld - deze grond niet zomaar had kunnen afvoeren. De tijdens het pleidooi door [appellanten] ingenomen stelling dat het bouwpuin ook op het perceel kan hebben gelegen, is in zoverre niet relevant, nu ook in dat geval Jacobs sierbestrating de grond niet zo had kunnen afvoeren. Dat het bouwproces in zeer sterkte mate is bemoeilijkt of dat het bouwen zelfs geheel onmogelijk is gemaakt, is in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan, mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , voorbij gaat. Het hof ziet geen aanleiding voor de benoeming van een deskundige, aangezien [appellanten] zijn stellingen ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. Subgrief 1-B en subgrief 1-D falen.

6.11.

In de subgief 1-C voert [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet tekort zou zijn geschoten in haar verplichting de grond te saneren. Weliswaar bevonden zich in de grond geen giftige stoffen, maar [geïntimeerde] heeft volgens de aannemingsovereenkomst wel op zich genomen om de grond te saneren. In plaats daarvan heeft [geïntimeerde] zwarte grond vol bouwpuin gedumpt.

6.12.

[geïntimeerde] heeft betwist dat zij niet heeft gehouden aan artikel 1 sub Pro 1 van de aannemingsovereenkomst. Indien bij het bouwrijp maken van het perceel mocht blijken dat sprake zou zijn van enige verontreiniging en van een saneringsverplichting, zou [geïntimeerde] de saneringswerkzaamheden voor haar rekening moeten nemen. Dat was overeengekomen. Het perceel was echter niet verontreinigd, zodat ook geen sanering behoefte plaats te vinden.

6.13.

Zoals het hof hiervoor onder 6.10 al heeft overwogen, heeft [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat zich op het perceel van [appellanten] verontreinigde grond (zwarte grond met bouwpuin of bouwpuin) bevond. De (nieuwe) stelling van [appellanten] tijdens het pleidooi dat uit het bodemonderzoek van Inventerra (productie 17) blijkt dat op een gebied van ca. 16 m² asbestverdacht materiaal is waargenomen, dat dit gebied is uitgesloten van de partijkeuring en dat het dus best zo kan zijn dat er asbesthoudend materiaal op het perceel van [appellanten] is blijven liggen, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat naar aanleiding van het bodemonderzoek van Inventerra (productie 17) nader onderzoek is gedaan naar het uitgesloten gebied en dat daaruit niet naar voren is gekomen dat sprake was van asbest. Zo dat wel het geval was geweest, dan was door de gemeente Breda (zonder voorafgaande sanering) nimmer een vergunning afgegeven voor de bouw van de woning van [appellanten] . In het licht van dit verweer, waarop [appellanten] niet nader heeft gereageerd, heeft laatstgenoemde zijn (nieuwe) stelling tijdens het pleidooi onvoldoende onderbouwd. Ook subgrief 1-C is tevergeefs voorgesteld.

6.14.

Gelet op het voorgaande zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van [geïntimeerde] in hoger beroep, tot op heden begroot op

€ 716,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, W.J.J. Beurskens en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.

griffier rolraadsheer