Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.220.698/01
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Bouwbedrijf [bouwbedrijf],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 juli 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 mei 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4712224 CV EXPL 15-7813)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met productie en eiswijziging;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
( a) [appellant] drijft in de regio [regio] een eenmanszaak en is tevens directeur- grootaandeelhouder van een besloten vennootschap. Zowel de eenmanszaak als de besloten vennootschap zijn gericht op bouwwerkzaamheden.
( b) Eind 2013 heeft [appellant] een tegelvloer aangelegd op het achterterras van [geïntimeerde] . De door [appellant] gebruikte tegels zijn door [geïntimeerde] ingekocht. De tegels zijn identiek aan de tegels die binnen in de serre van [geïntimeerde] zijn gelegd.
( c) In februari 2014 heeft [geïntimeerde] scheuren in de tegels van het terras geconstateerd.
( d) In een brief van 7 mei 2015 van [geïntimeerde] aan [appellant] is vermeld dat het terras is verzakt en dat er gescheurde tegels zijn. [geïntimeerde] heeft [appellant] verzocht om het werk binnen 15 dagen te herstellen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] in conventie [appellant] te veroordelen om te betalen aan [geïntimeerde]
een schadevergoeding ad € 5.831,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
de expertisekosten ad € 726,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
de buitengerechtelijke kosten ad € 702,58;
de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum vonnis.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Eind 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten tot aanleg van een gefundeerd terras achter het woonhuis van [geïntimeerde] met een tegelvloer. Afgesproken is dat [geïntimeerde] de tegels zou leveren en [appellant] de overige materialen. [appellant] is volgens [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen omdat hij geen deugdelijk werk heeft geleverd. Nu [appellant] niet binnen de gestelde termijn tot herstel is overgegaan, is de vordering tot nakoming met ingang van 5 december 2015 omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. [geïntimeerde] vordert herstelkosten en de expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2015. Daarnaast vordert [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
3.2.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. In reconventie vordert [appellant] , indien vastgesteld wordt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, een door de kantonrechter vast te stellen redelijk loon.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 17 februari 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 13 juli 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een vriendendienst, maar dat sprake is van een overeenkomst om niet. De vordering in reconventie is om die reden niet toewijsbaar, aldus de kantonrechter. Voorts heeft de kantonrechter in conventie een deskundigenbericht bevolen.
3.2.6.
In het eindvonnis van 10 mei 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vordering tot schadevergoeding deels toegewezen tot een bedrag van
€ 2.814,61, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.075,- vanaf 5 december 2015. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld in de helft van de kosten van de deskundige en de proceskosten in conventie gecompenseerd. In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Voorts heeft [appellant] zijn vordering in reconventie aangevuld als volgt:
te verklaren voor recht dat de werkzaamheden van [appellant] aan het terras van [geïntimeerde] om niet zijn verricht en wel in de privésfeer.
Mocht het hof van oordeel zijn dat sprake is van een overeenkomst dan concludeert [appellant] tot toewijzing van zijn vordering in reconventie, te weten een redelijk loon gebaseerd op 20 uur tegen € 50,- per uur inclusief BTW.
3.4.
[geïntimeerde] voert verweer en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [geïntimeerde] heeft twee grieven aangevoerd. In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van de schade van € 5.831,05, althans € 4.150,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 december 2015. Voorts vordert [geïntimeerde] de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de kosten van de deskundige tot een bedrag van € 1.635,92.
3.5.
In incidenteel hoger beroep concludeert [appellant] tot afwijzing daarvan.
Vriendendienst of overeenkomst?
3.6.
In grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van werkzaamheden die een zakelijk karakter hadden met obligatoire werking. Volgens [appellant] was bij de aanleg van het terras sprake van een vriendendienst die niet in rechte afdwingbaar is. Dat is ook de reden waarom er geen loon is gefactureerd door de eenmanszaak van [appellant] noch door zijn B.V. Als er al sprake is van een obligatoire overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] , dan kwalificeert de overeenkomst als een overeenkomst van aanneming en heeft [appellant] op grond van artikel 7:752 BW recht op redelijk loon.
3.7.
[geïntimeerde] , op wie de stelplicht en de bewijslast rust dat een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, heeft daartoe het volgende gesteld. Eind 2013 heeft [geïntimeerde] een mondelinge overeenkomst gesloten met [appellant] . [appellant] heeft zich er toe verplicht een gefundeerd terras aan te leggen achter het woonhuis van [geïntimeerde] . Dit zou met dezelfde tegels gebeuren als die in de serre van [geïntimeerde] lagen. Afgesproken is dat [geïntimeerde] de tegels zou leveren en [appellant] de overige materialen. Om achteraf niet met onredelijk hoge kosten te worden geconfronteerd heeft de echtgenote van [appellant] in haar agenda bijgehouden hoeveel uren [appellant] bezig was met het terras. Daaruit blijkt dat [appellant] ongeveer 20 uren heeft gewerkt aan het terras. Van een vriendendienst was geen sprake. Partijen zijn niet bevriend met elkaar en hadden evenmin privé-contacten met elkaar. De reden dat er geen factuur is opgesteld door [appellant] hield verband met het feit dat er kort na het leggen van de vloer al klachten waren, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.8.
Het hof oordeelt als volgt. Vaststaat dat [appellant] zich professioneel bezig houdt met werkzaamheden in de bouw. Het aanleggen van een terras valt dan ook binnen de normale bedrijfswerkzaamheden van [appellant] . [appellant] heeft niet betwist dat hij (ongeveer) 20 uren heeft gewerkt aan het terras bij [geïntimeerde] . Voorts staat vast dat de materialen voor het terras zijn besteld op naam van [appellant] , gelet op de in het geding gebrachte nota (productie 7 bij conclusie na deskundigenrapport eiser). Voorts is door [appellant] niet betwist dat [geïntimeerde] en [appellant] niet vriendschappelijk met elkaar omgaan; volgens [appellant] kennen partijen elkaar (naar het hof aanneemt: zakelijk) als gevolg van eerdere werkzaamheden door [appellant] in het vorige huis van [geïntimeerde] . In het licht van al deze omstandigheden acht het hof de betwisting van [appellant] , inhoudend dat sprake was van een vriendendienst, onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere onderbouwing of toelichting valt niet goed in te zien waarom [appellant] , gelet op zijn eenmanszaak en B.V gericht op de bouw, twintig uren zou werken aan een terras als vriendendienst voor een ander met wie hij geen privé-contact onderhoudt.
3.9.
Uit de omstandigheid dat de echtgenote van [geïntimeerde] de gewerkte uren van [appellant] heeft bijgehouden, leidt het hof af dat de afspraak tussen partijen was dat de door [appellant] gewerkte uren aan hem zouden worden vergoed. Van een stilzwijgende afspraak dat er geen loon is verschuldigd, blijkt niet en een dergelijke afspraak komt het hof evenmin aannemelijk voor. Dat [appellant] het terras vanuit acquisitie-overwegingen zou hebben aangelegd, zonder tegenprestatie, zoals door de kantonrechter is aangenomen, is door [appellant] weersproken. Dit strookt evenmin met de stellingen van [geïntimeerde] . Het hof zal daar dan ook niet vanuit gaan. Het hof is van oordeel dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW tot stand is gekomen. Dit heeft tot gevolg dat [appellant] een redelijke prijs voor zijn werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:752 BW toekomt. Het hof bepaalt deze redelijke prijs op basis van de 20 uren die [appellant] aan het terras heeft gewerkt. Het hof ziet geen aanleiding de redelijke prijs, zoals [geïntimeerde] betoogt, op nihil te stellen. Vaststaat dat [appellant] de werkzaamheden heeft verricht en daarvoor geen vergoeding heeft ontvangen. De omstandigheid dat het terras nadien gebreken is gaan vertonen, geeft geen aanleiding om af te zien van het bepaalde in artikel 7:752 BW. Dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat de uren van [appellant] zouden worden afgerekend op basis van een uurtarief van € 35,- is onvoldoende komen vast te staan. Het hof zal daarom aansluiting zoeken bij het door de deskundige genoemde uurtarief van € 50,- (inclusief BTW). Aan [appellant] komt dan ook een redelijk loon toe van € 1.000,-. Grief 2 slaagt gedeeltelijk.
De gelegde tegelvloer met ondervloer
3.10.
Grief 3 is gericht tegen het passeren van het verzoek van [appellant] om ook de vloer in de serre te betrekken bij het deskundigenonderzoek. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de serre geen onderdeel uitmaakt van het geschil, dit terwijl de vloer in de serre ook gebreken vertoonde. De scheuren in de tegelvloer in de serre tonen aan dat er een gebrek is aan de tegels, met name dat er sprake is van thermische werking. Uit het feit dat de glazuurlaag op de meeste tegels intact is, leidt [appellant] af dat de barsten in de tegels niet zijn te wijten aan de ondervloer.
3.11.
Met de kantonrechter oordeelt het hof dat de vloer in de serre geen onderdeel uitmaakt van het geschil tussen partijen. De vloer in de serre is niet door [appellant] aangelegd, noch heeft hij daar enige bemoeienis mee gehad. Er bestond dus ook geen aanleiding om de deskundige opdracht te geven de vloer in de serre nader te onderzoeken.
Het deskundigenbericht houdt onder meer het volgende in:
“1. Zijn de gebruikte tegels geschikt voor aanleg van een buitenterras?
Ja, in beginsel zijn de toegepaste tegels als dubbel hard gebakken te kwalificeren en kunnen bij een juiste applicatie in een buitensituatie worden toegepast. Dit getuige ook de opdruk van de verpakking van de restanttegels waarop staat vermeld “Frost proof”.
2. Welke ondervloer is nodig bij de gebruikte tegels?
Om een tegel met een dikte van circa 10 mm te kunnen verwerken dient een draagkrachtige onderlaag aanwezig te zijn. (…) Een juiste uitvoering van een draagkrachtige laag betreft voor een dergelijke tegel in een situatie met een redelijke grondslag als [plaats] een gewapende betonvloer (een mengsel van grind, zand en cement) met daarin staalmatten op afstandhouders welke zijn aangebracht op een afgetrild zandbed met bij voorkeur een folielaag op het zandbed om versnelde onttrekking van vocht uit het betonmengsel te voorkomen.
De laag zandcement van circa 100 mm dik met een krimpnet met staafdiktes van circa 2 mm is daarvoor niet afdoende. Een dergelijke laag kan niet als constructieve onderlaag worden gekwalificeerd daar de samenhang onvoldoende is en de toegepaste wapening naast het feit dat deze in het midden (en dus in beginsel de spanningsvrije zone) is gelegd ook qua staafdikte niet als wapeningsnet/bouwstaalmat mag worden gekwalificeerd. De ter plaatse toegepaste netten zijn in beginsel bedoeld als bijvoorbeeld vloerverwarmingsmatten op te fixeren dan wel om op te nemen in een dekvloer als zijnde krimpnetten.
3. Wat is de oorzaak van het scheuren van de tegels?
(…) Echter gezien het aantal scheuren, de posities van de scheuren, het feit dat er holle klanken worden waargenomen bij handmatig op de tegels kloppen en de samenstelling van de laag onder de tegels moet de oorzaak van de scheuren in de tegels zijn gelegen in het onvoldoende kunnen opvangen van spanningen door het niet aanwezig zijn van een deugdelijke onderlaag en/of niet deugdelijke hechting van de tegels op de onderlaag. ”
3.12.
Voorts heeft de deskundige aandacht besteed aan de door [appellant] geuite kritiek en heeft daarover onder meer het volgende opgemerkt:
“Partij II [hof: [appellant] ] stelt als de ondergrond de oorzaak zou zijn het glazuur en de voegen ook gebroken zou moeten zijn.
Deze mening van partij II wordt niet door de deskundige gedeeld. Enerzijds is er wel degelijk sprake van schade aan de toplaag, lees glazuurlaag, van de tegels zoals zichtbaar op foto 19 (…) en gescheurd voegwerk zoals zichtbaar op foto 21 (…).
Anderzijds behoeft het voegwerk niet altijd zichtbaar te scheuren bij een onvolledige inbedding/onvoldoende verlijming van de tegels, zoals in geval van scheuren welke zich per tegel manifesteren en niet als het ware van de ene tegel door het voegwerk heen naar een aangrenzende tegel laat geleiden zoals in geval van bijvoorbeeld tegelwerk dat is doorgelegd op een locatie waar een dilatatie in de ondervloer is opgenomen dan wel van nature een dilatatie is ontstaan. (…)
Partij II stelt de vraag of tegel ook ‘sun proof’ is, waarbij de toestand binnen en buiten wordt aangehaald. (…) Aangaande de vraag ‘sun proof’ is de deskundige van mening daarop te moeten reageren daar voor tegels zover ons bekend geen dergelijk kenmerk wordt meegegeven. Daarbij is reeds in het concept deskundigenbericht bij vraag 1 vermeld dat de tegels dubbel hard zijn gebakken. Dergelijke tegels worden op hogere temperaturen gebakken dan ‘standaard’ tegels waardoor de tegels bestand moeten zijn tegen extreme weersinvloeden (koude en warmte). (…)
Partij II stelt dat de kwalificatie van de toegepaste tegels in de beantwoording van vraag 1 ontbreekt.
De deskundige meent daarop te moeten reageren dat de tegels als toegepast niet van inferieure kwaliteit worden gezien. De toegepaste tegels, alsook de reservetegel waarvan er ten tijde van de schouwing ter plaatse een tegel als monster door de deskundige is meegenomen met goedkeuring van partij I [hof: [geïntimeerde] ], worden beoordeeld als zijnde van een goede kwaliteit, qua eigenschappen zoals hardheid, haaksheid en kromming in de tegel. (…)
Partij II stelt dat niet is ingegaan op hetgeen partij II als oorzaak aanwijst. Reagerend hierop stelt de deskundige dat deze de mening van partij II niet deelt dat de scheuren in de tegels te wijten zijn aan optredende spanningen in het materiaal. Bij een juiste applicatie van de tegels behoort dat niet als oorzaak te worden gezien.”
3.13.
Gelet op de inhoud van het deskundigenbericht, waarbij is ingegaan op de door [appellant] in dit verband naar voren gebrachte kritiek, heeft [appellant] in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat en waarom het deskundigenbericht niet juist is. [appellant] heeft geen deskundigenrapport overgelegd waarmee hij de juistheid van zijn stellingen op dit punt onderbouwt. Nu de deskundige is ingegaan op de kritiek van [appellant] , [appellant] diezelfde kritiek in hoger beroep enkel herhaalt en het hof ook overigens geen aanleiding ziet om het deskundigenbericht niet te volgen, faalt grief 3.
Verjaring en klachtplicht
3.14.
De kantonrechter heeft ten onrechte het beroep op verjaring verworpen, aldus grief 4. Voorts heeft [geïntimeerde] te laat geklaagd over de gebreken in de tegelvloer; het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW is ten onrechte door de kantonrechter verworpen.
3.15.
Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat de werkzaamheden eind 2013 zijn aangevangen, mede gelet op de door [geïntimeerde] overgelegde notities uit de agenda van zijn echtgenote. Daarin is (onder meer) vermeld als datum waarop de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘woe 18 dec’ en ‘7 jan’. Dat de werkzaamheden eind 2013/begin 2014 hebben plaatsgevonden vindt bovendien steun in de nota van [zwager] (hierna: [zwager] ), waaruit blijkt dat de materialen in week 51 zijn geleverd ten behoeve van het aan te leggen terras. In de brief van [geïntimeerde] van 7 mei 2015 schrijft [geïntimeerde] dat de scheuren al na een maand zichtbaar waren. Dit sluit weer aan op de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 13 juli 2016 dat [appellant] ter zitting heeft erkend dat [geïntimeerde] in februari 2014 heeft gebeld in verband met de gescheurde tegels. De betwisting van [appellant] (in hoger beroep) dat [geïntimeerde] in februari (bedoeld zal zijn:) 2014 heeft gebeld, laat het hof als onvoldoende gemotiveerd ter zijde. Aldus staat vast dat [geïntimeerde] tijdig, namelijk in februari 2014, heeft geklaagd en wordt het beroep van [appellant] op artikel 6:89 BW verworpen.
3.16.
Ook het beroep op verjaring van [appellant] wordt gelet op artikel 7:761 BW verworpen. Vast staat dat [geïntimeerde] in februari 2014 heeft geprotesteerd wegens een gebrek in het opgeleverde werk. De inleidende dagvaarding is van 23 december 2015 zodat op dat moment nog geen twee jaren waren verlopen. In het midden kan derhalve blijven of de brief van 7 mei 2015 van [geïntimeerde] door [appellant] omstreeks die tijd is ontvangen.
Regie-overeenkomst?
3.17.
In grief 5 komt [appellant] op tegen de conclusie van de kantonrechter dat hij aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade. Volgens [appellant] was sprake van een regieovereenkomst, hetgeen volgens [appellant] betekent dat de risico’s liggen bij de opdrachtgever. Daarbij beroept [appellant] zich op artikel 7:760 lid 2 BW, omdat de ondeugdelijke uitvoering van het terras is te wijten aan de gebrekkige tegels en de ondergrond die [geïntimeerde] op het terras heeft laten aanbrengen.
3.18.
De omstandigheid dat tussen partijen van tevoren geen vaste afspraak is gemaakt over de prijs die [geïntimeerde] zou betalen, maakt niet dat [appellant] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken in het opgeleverde werk. Het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen, waarbij van [appellant] verwacht werd dat hij een deugdelijk terras met tegels (inclusief ondergrond) zou aanleggen. Dat de tegels ondeugdelijk waren, wordt weerlegd in het deskundigenbericht. Tegen die achtergrond heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die (alsnog) kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake was van ondeugdelijke tegels . Dat [geïntimeerde] de keuze voor de materialen van de ondervloer heeft gemaakt, heeft [geïntimeerde] ontkend en is door [appellant] niet nader onderbouwd. De in het geding gebrachte nota van [zwager] voor de materialen is gesteld op naam van [appellant] en wijst op het tegendeel. [zwager] , een zwager van [appellant] , heeft de ondervloer naar eigen zeggen mede klaargelegd. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] heeft meegeholpen bij de aanleg van het terras, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan nog kan dit niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 7:760 lid 2 BW. Grief 5 faalt.
Betrokkenheid [zwager]
3.19.
In de eerste grief in incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de betrokkenheid van [zwager] als professional in de risicosfeer van [geïntimeerde] ligt. De kantonrechter heeft daaraan volgens [geïntimeerde] de onjuiste conclusie verbonden dat de schade dan ook mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] dient te worden toegerekend.
3.20.
Uitgangspunt is dat [appellant] op grond van de overeenkomst van aanneming verantwoordelijkheid droeg voor de aanleg van de tegelvloer (inclusief ondervloer). Niet in geschil is dat [geïntimeerde] heeft gezorgd voor de tegels. Deze tegels, zo volgt uit het deskundigenbericht, waren geschikt voor een buitenterras. In zoverre is dan ook niet relevant of [appellant] heeft gewaarschuwd voor de gestelde slechte kwaliteit van de tegels. [appellant] heeft onvoldoende weersproken dat afgesproken was dat hij zou zorgdragen voor de overige materialen. Naar het oordeel van het hof dient [zwager] als hulppersoon in de zin van artikel 7:751 BW te worden beschouwd van [appellant] , die de ondervloer mede heeft aangelegd. Dat [geïntimeerde] [zwager] rechtstreeks heeft betaald voor de materialen, maakt niet dat [appellant] geen verantwoordelijkheid zou dragen voor de (deugdelijkheid van de) aangelegde ondervloer of dat de inschakeling van [zwager] in de risicosfeer van [geïntimeerde] is gelegen. De schade aan de vloer is dan ook niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Van de gestelde eigen schuld van [geïntimeerde] is geen sprake. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt.
Schade
3.21.
Het hof ziet, evenals de kantonrechter, aanleiding om de kosten ter zake van folie, bewapening en beton niet mee te rekenen en begroot in lijn met het deskundigenbericht de door [geïntimeerde] geleden schade op € 4.150,-.
Bewijsaanbod
3.22.
In grief 1 klaagt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het bewijsaanbod om [zwager] te horen, heeft gepasseerd. [appellant] herhaalt in hoger beroep zijn aanbod om [zwager] als getuige te doen horen. Het hof gaat hieraan voorbij omdat het gaat om niet ter zake dienend bewijs. Hiertoe overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft gesteld dat [zwager] kan verklaren dat [geïntimeerde] heeft meegewerkt aan het terras, de tegels heeft geleverd voor het terras en dat [zwager] [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd voor de kwaliteit van de tegels. Zoals uit het bovenstaande in 3.18 en 3.20 blijkt, kunnen deze gestelde omstandigheden niet leiden tot een andere beslissing. [appellant] heeft ook gesteld dat [zwager] kan verklaren dat er geen sprake was van professionele dienstverlening of een aangenomen werk. Zelfs indien moet worden aangenomen dat in de visie van [zwager] sprake zou zijn geweest van een vriendendienst van [appellant] dan legt dat ten opzichte van de door het hof onder 3.8 genoemde omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat sprake was van een overeenkomst, onvoldoende gewicht in de schaal. Grief 1 faalt.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.23.
Volgens grief 6 heeft de kantonrechter ten onrechte buitengerechtelijke kosten toegekend op basis van een toets aan rapport Voorwerk II. [geïntimeerde] heeft zijn vordering immers gebaseerd op het Besluit buitengerechtelijke incassokosten (BIK).
3.24.
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte de vergoeding van buitengerechtelijke kosten gebaseerd op het rapport Voorwerk II. De kantonrechter had de buitengerechtelijke kosten moeten toetsen aan het rapport Integraal BGK 2013. Dat [geïntimeerde] zijn vordering ten onrechte heeft gebaseerd op het BIK, dat slechts ziet op een deel van de gevallen waarin vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt gevorderd, laat onverlet dat gemaakte buitengerechtelijke kosten voor vergoeding op grond van artikel 6:96 BW in aanmerking kunnen komen. Nu [appellant] niet bestrijdt dat de gestelde werkzaamheden zijn aan te merken als verrichtingen anders dan die ter voorbereiding van de procedure en ter instructie van de zaak, zal het hof de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 376,61 toewijzen.
Kosten deskundige
3.25.
Ten onrechte heeft de kantonrechter de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [deskundige] voor de helft voor rekening van [appellant] laten komen, aldus grief 7. In de tweede grief in incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de kosten van de deskundige volledig voor rekening van [appellant] had moeten laten.
3.26.
Het hof is van oordeel dat de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige [deskundige] nodig waren om aansprakelijkheid vast te stellen. [appellant] ontkende immers, na daartoe te zijn aangemaand, dat hij op enigerlei wijze tekort was geschoten. Dat betekent dat de kosten van de deskundige [deskundige] redelijkerwijs noodzakelijk waren als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Het hof acht deze kosten ook naar hun omvang redelijk en zal de vordering van [geïntimeerde] op dit punt toewijzen. Grief 7 in principaal hoger beroep faalt en grief 2 in het incidenteel hoger beroep slaagt.
Proceskosten
3.27.
In de tweede grief in incidenteel hoger beroep klaagt [geïntimeerde] voorts over de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten (in conventie) te compenseren.
3.28.
Deze klacht slaagt. Het hof ziet aanleiding om [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg te veroordelen. Voorts zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het deskundigenonderzoek nu [geïntimeerde] deze kosten eveneens vordert. [geïntimeerde] zal evenwel in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg worden veroordeeld, nu het hof deze vordering van [appellant] zal toewijzen. Ook in hoger beroep geldt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij en wordt hij in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.252,61 (€ 4.150,- -/- € 1.000,- als redelijk loon + € 376,61 aan buitengerechtelijke kosten + € 726,- aan expertisekosten), vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.876,- vanaf 5 december 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit geding aan de zijde van [geïntimeerde] in eerste aanleg (conventie) tot op heden begroot op € 99,99 aan dagvaardingskosten, € 223,- aan griffierecht,
€ 625,- aan salaris advocaat eerste aanleg en € 1.635,92 aan deskundigenkosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit geding aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg (reconventie) tot op heden begroot op € 312,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten in hoger beroep tot op heden begroot op € 313,- aan griffierecht en € 759,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten in incidenteel hoger beroep, te weten een bedrag van
€ 379,50;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en P.J. van Eekeren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.
griffier rolraadsheer