Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.238.763/01
arrest van 31 december 2019
in de zaak van
1.[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] ,
advocaat: mr. G.C.L. van de Corput te Breda,
tegen
mr. Fred Frans Jozef Froger,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Drukwerk & PR] Drukwerk & PR B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 april 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juli 2016 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen en van de vonnissen van 21 juni 2017 en 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen - onder andere - [appellant 1] en [appellant 2] als gedaagden en de curator als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/312010 / HA ZA 16-578)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep, met producties;
- de memorie van grieven, met een productie;
- de memorie van antwoord, met een productie;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij de door de curator op voorhand toegezonden productie 35 aan de gedingstukken is toegevoegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan, nu geen grieven tegen de feitenvaststelling van de rechtbank zijn gericht, worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[enig aandeelhouder en bestuurder van Drukwerk en PR] was tot 6 juni 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van [Drukwerk & PR] Drukwerk & PR B.V. (hierna: [Drukwerk & PR] ), gevestigd in [vestigingsplaats] .
3.1.2.
[appellant 1] heeft de aandelen in [Drukwerk & PR] overgenomen. Hij is van 6 juni 2013 tot 16 oktober 2013 enig aandeelhouder en bestuurder van [Drukwerk & PR] geweest. Vanaf 6 juni 2013 is de handelsnaam van [Drukwerk & PR] ‘ [handelsnaam] ’. [Drukwerk & PR] heeft medio 2013 ter realisering van de (voorgenomen) bedrijfsactiviteiten van in- en verkoop van natuursteen een investeringslening verkregen van de ING bank van € 300.000,00, alsmede een werkkapitaalkrediet van € 50.000,00. [appellant 1] is vervolgens gestart met verbouwingswerkzaamheden in en om zijn woning in [woonplaats] . Daarbij is onder andere een kelderbak in de tuin geplaatst.
3.1.3.
Op 13 augustus 2013 heeft de gemeente Alphen-Chaam een bouwstop opgelegd aan [appellant 1] in verband met het ontbreken van een omgevingsvergunning voor een kelderbak. De gemeente heeft [appellant 1] verplicht de kelderbak weer volledig te verwijderen. [appellant 1] heeft hieraan voldaan.
3.1.4.
[appellant 1] heeft zijn aandelen in [Drukwerk & PR] op 16 oktober 2013 overgedragen aan [de Holding 1] Holding B.V. (hierna: [de Holding 1] ). [de Holding 1] is van 16 oktober 2013 tot 7 maart 2014 enig aandeelhouder en bestuurder van [Drukwerk & PR] geweest. [appellant 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding 1] .
3.1.5.
Per 7 maart 2014 heeft [de Holding 2] Holding B.V. (hierna: [de Holding 2] ) de aandelen in [Drukwerk & PR] verkregen. [de Holding 2] is vanaf die datum enig aandeelhouder en bestuurder van [Drukwerk & PR] . [appellant 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding 2] .
3.1.6.
Op 18 maart 2014 is [Drukwerk & PR] failliet verklaard. Mr. Froger is hierbij tot curator benoemd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de curator, na vermeerdering van eis, gevorderd primair [appellant 1] , [de Holding 2] , [appellant 2] en [de Holding 1] (hierna [appellant 1] c.s.) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van bedragen van € 503.487,33 en € 3.700,00, vermeerderd met wettelijke rente en subsidiair [appellant 1] te veroordelen tot betaling van € 266.001,57 en [de Holding 1] en [appellant 2] tot betaling van € 73.465,40, vermeerderd met wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten en beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.2.
Aan de primaire vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het bestuur van [Drukwerk & PR] heeft niet aan haar administratieverplichting uit hoofde van art. 2:10 lid 1 BW Pro voldaan. Het gaat in het bijzonder om het ontbreken van facturen ten aanzien van vele betalingen en het niet of ondeugdelijk onderbouwd zijn van facturen die [Drukwerk & PR] heeft betaald. Daarnaast heeft het bestuur van [Drukwerk & PR] in strijd met de verplichting uit hoofde van art. 2:394 BW Pro de jaarrekening over 2012 niet gedeponeerd. [appellant 1] c.s. zijn als (middellijk) bestuurder van [Drukwerk & PR] derhalve uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk jegens de faillissementsboedel voor het boedeltekort. Aan de subsidiaire vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [appellant 1] , [appellant 2] en [de Holding 1] tijdens hun (middellijk) bestuur zonder rechtsgrond bedragen aan [Drukwerk & PR] hebben onttrokken zodat de curator een vordering op grond van art. 6:162 BW Pro juncto art. 2:11 BW Pro toekomt.
3.2.3.
[de Holding 2] en [de Holding 1] zijn in eerste aanleg niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. [appellant 1] en [appellant 2] hebben verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 20 juli 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de zaak op de voet van art. 46b Wet RO verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) de vermeerdering van eis van de curator toegestaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat [de Holding 2] en [de Holding 1] als bestuurders van [Drukwerk & PR] op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [Drukwerk & PR] . De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat ook [appellant 1] en [appellant 2] op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van [Drukwerk & PR] . Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [appellant 1] en [appellant 2] de boekhoudverplichting van art. 2:10 BW Pro en de publicatieverplichting van art. 2:394 BW Pro hebben geschonden, hetgeen gelet op art. 2:248 lid 2 BW Pro leidt tot de vaststelling dat [appellant 1] en [appellant 2] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en tot het vermoeden dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Drukwerk & PR] is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [appellant 1] en [appellant 2] dat vermoeden niet ontzenuwd. De door [appellant 1] en [appellant 2] aangevoerde omstandigheid die volgens hen de oorzaak van het faillissement van [Drukwerk & PR] is, te weten het stopzetten van de bouw van de kelder bij de woning van [appellant 1] (waardoor de beoogde high end toonzaal niet is gerealiseerd), is veroorzaakt doordat de vereiste omgevingsvergunning ontbrak. Het zonder de vereiste vergunning starten van bouwwerkzaamheden getuigt van onbehoorlijke taakvervulling. Bovendien blijkt uit de door de curator overgelegde stukken helemaal niet dat er sprake was van de bouw van een high-end toonzaal ten behoeve van de activiteiten van [Drukwerk & PR] , aldus de rechtbank. Het beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW Pro en het beroep op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW Pro heeft de rechtbank als zijnde onvoldoende, respectievelijk niet onderbouwd afgewezen. Teneinde de curator in de gelegenheid te stellen de omvang van het boedeltekort te onderbouwen heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen.
3.2.6.
In het eindvonnis van 7 maart 2018 heeft de rechtbank het boedeltekort vastgesteld op een bedrag van € 380.619,56 en [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld dat bedrag te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.
[de Holding 1] en [de Holding 2] hebben in hun veroordeling berust. [appellant 1] en [appellant 2] zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben in hoger beroep 11 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen van 21 juni 2017 en 7 maart 2018 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de proceskosten in beide instanties.
De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen, met veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten in hoger beroep.
3.4.
Het hof stelt vast dat [appellant 1] en [appellant 2] in de appeldagvaarding vermelden ook in beroep te komen van het vonnis van 20 juli 2016, waarbij de rechtbank Zeeland-West-Brabant de zaak op de voet van art. 46b Wet RO heeft verwezen naar de rechtbank Oost-Brabant. Zij hebben echter geen grieven tegen dit vonnis gericht en in de memorie van grieven ook niet geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis. Het hof begrijpt dat het hoger beroep niet (langer) tegen dit vonnis is gericht.
3.5.
De grieven van [appellant 1] en [appellant 2] zijn gericht tegen verschillende elementen van de beoordeling van de rechtbank op het punt van bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] .
3.6.1.
Het hof stelt het volgende voorop. [Drukwerk & PR] is achtereenvolgens bestuurd door de natuurlijke persoon [appellant 1] , door de rechtspersoon [de Holding 1] , waarvan de natuurlijke persoon [appellant 2] bestuurder is en tot slot door de rechtspersoon [de Holding 2] , waarvan de natuurlijke persoon [appellant 1] de bestuurder is. De vordering van de curator is daarop gegrond dat de directe bestuurders van [Drukwerk & PR] , te weten [appellant 1] , [de Holding 1] en [de Holding 2] hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Drukwerk & PR] is. Dit gegeven maakt hen op grond van art. 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [Drukwerk & PR] . De aansprakelijkheid voor dit boedeltekort van de indirecte bestuurders, [appellant 2] (via [de Holding 1] ) en [appellant 1] (via [de Holding 2] ) grondt de curator op art. 2:248 BW Pro jo art. 2:11 BW Pro.
3.6.2.
[appellant 1] heeft aldus twee hoedanigheden. Hij is een periode direct bestuurder en een periode, via [de Holding 2] , indirect bestuurder geweest. [appellant 2] is uitsluitend, via [de Holding 1] , indirect bestuurder geweest.
3.6.3.
Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW Pro is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze bepaling geldt voor de directe bestuurders van de failliete vennootschap. Ingevolge artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling geldt, in verbinding met art. 2:248 BW Pro, voor de indirecte bestuurders van de failliete vennootschap.
3.6.4.
Het hof begrijpt de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van [appellant 1] en [appellant 2] aldus dat de rechtbank heeft beoordeeld of de primaire grondslag van de vorderingen van de curator jegens [appellant 1] (zijnde art. 2:248 lid 1 BW Pro én artikel 2:248 lid 1 BW Pro jo art. 2:11 BW Pro) en jegens [appellant 2] (zijnde art. 2:248 lid 1 BW Pro jo art. 2:11 BW Pro) deugdelijk is.
3.7.1.
3.7.2.
Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] betogen is de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen niet te buiten gegaan door het beroep van de curator op art. 2:394 BW Pro te beoordelen. De curator heeft zowel ter comparitiezitting als in de akte indienen nadere producties en vermeerdering van eis van 8 maart 2017 gemotiveerd de feitelijke grondslag van zijn vordering aangevuld met de stelling dat het bestuur van [Drukwerk & PR] in strijd met art. 2:394 BW Pro de jaarrekening over 2012 nooit heeft gepubliceerd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zowel ter comparitiezitting als bij antwoordakte van 15 maart 2017 de gelegenheid gehad hun reactie te geven. De rechtbank heeft geen strijd met een goede procesorde aanwezig geacht. Onder deze omstandigheden is voormeld standpunt van de curator, ingenomen voordat door de rechtbank vonnis werd gewezen, onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen geworden.
3.7.3.
Het hof stelt vast dat de curator zijn stelling dat de jaarrekening van [Drukwerk & PR] over 2012 nooit is gepubliceerd in eerste aanleg heeft gemotiveerd met een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 23 januari 2017 waarin slechts de deponering van de jaarrekeningen over de boekjaren tot en met 2011 is vermeld. Gelet op deze informatie is van [appellant 1] en [appellant 2] ten minste te vergen dat zij ter betwisting van de stelling van de curator het tijdstip noemen waarop de jaarrekening over 2012 volgens hen is gepubliceerd. Dat hebben zij niet gedaan. Het hof stelt dan ook vast dat de jaarrekening van [Drukwerk & PR] over 2012 niet is gepubliceerd.
3.7.4.
De jaarrekening van [Drukwerk & PR] over 2012 diende gelet op art. 2:394 lid 3 BW Pro uiterlijk eind januari 2014 te zijn gepubliceerd. Nu dit niet is gebeurd geldt op grond van art. 2:248 lid 2 BW Pro dat vaststaat dat het bestuur van [Drukwerk & PR] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, niet alleen ten aanzien van het naleven van de publicatieplicht, maar op alle vlakken. Op grond van dit artikel geldt voorts dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [Drukwerk & PR] .
3.7.5.
Gelet op het vorenstaande kan onbesproken blijven of het bestuur van [Drukwerk & PR] de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft geschonden. Een ontkennende beantwoording doet immers aan het oordeel in 3.7.4. niet af. Ten overvloede geldt dan het volgende. [appellant 1] en [appellant 2] hebben zich in grief 2 uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van betalingen door [Drukwerk & PR] tot een bedrag van € 67.392,39 de onderliggende facturen ontbreken. De rechtbank heeft haar oordeel dat de boekhoudplicht is geschonden echter ook gegrond op de overweging dat [appellant 1] en [appellant 2] hebben nagelaten te onderbouwen welke facturen betrekking hebben op managementfees en op grond waarvan voor [Drukwerk & PR] een verplichting tot het betalen van die fees bestaat, dat onvoldoende is onderbouwd waarom facturen van [Drukwerk & PR] op naam van [handelsnaam] te [vestigingsplaats] zijn gesteld, ook facturen die dateren van voor de aandelenovername door [de Holding 1] en dat niet is betwist dat sprake is van verschillende versies van jaarrekeningen van [Drukwerk & PR] . Deze tekortkomingen in de administratie staan daarmee vast. Wat betreft de betalingen door [Drukwerk & PR] zonder dat de curator daarvoor in de administratie een onderbouwing c.q. factuur heeft aangetroffen geldt dat uit de toelichting van de curator in zijn akte van 8 maart 2017 en de bijlagen daarbij blijkt dat voor een substantieel bedrag aan betalingen de grondslag daarvoor niet in de administratie is aangetroffen. [appellant 1] en [appellant 2] hebben noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gemotiveerd gesteld dat zich in de administratie van [Drukwerk & PR] wel de stukken bevinden die aan voormelde betalingen ten grondslag liggen. Het bewijsaanbod in eerste aanleg (nummer 27 conclusie van antwoord) bevat geen enkel concreet te bewijzen feit. Bij gebreke van feitelijke stellingen die zich voor bewijslevering lenen is voor bewijslevering geen plaats. De slotsom is dat de administratie van [Drukwerk & PR] vanwege voormelde tekortkomingen niet op zodanige wijze is gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van [Drukwerk & PR] kunnen worden gekend. Dit betekent dat het bestuur van [Drukwerk & PR] ook de boekhoudplicht van art. 2:10 BW Pro heeft geschonden.
3.8.1.
De grieven 5 tot en met 7 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant 1] en [appellant 2] er niet in zijn geslaagd het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van [Drukwerk & PR] een belangrijke oorzaak van het faillissement is te ontzenuwen.
3.8.2.
Grief 5 luidt dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat [appellant 1] en [appellant 2] niet aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:10 BW Pro of 2:394 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarmee geven [appellant 1] en [appellant 2] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee (zie ook rov. 3.7.4.) dat wanneer de boekhoudplicht of de publicatieplicht is geschonden, het bestuur in de ogen van de wetgever haar taak op alle vlakken, en niet alleen ten aanzien van de boekhoud- of publicatieplicht, onbehoorlijk heeft vervuld. Het is aan [appellant 1] en [appellant 2] om het vermoeden dat het faillissement van [Drukwerk & PR] is veroorzaakt door onbehoorlijke taalvervulling van het bestuur te ontzenuwen. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (Hoge Raad 30-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).
3.8.3.
Uit het vorenstaande volgt dat [appellant 1] en [appellant 2] feiten en omstandigheden dienen te stellen die aannemelijk doen zijn dat er een andere belangrijke oorzaak voor het faillissement van [Drukwerk & PR] is dan onbehoorlijke taakvervulling van haar bestuur. [appellant 1] en [appellant 2] hebben betoogd dat het niet kunnen realiseren van een high-end toonzaal in de kelderbak in de tuin van [appellant 1] als gevolg van de door de gemeente opgelegde bouwstop heeft meegebracht dat [Drukwerk & PR] geen activiteiten heeft kunnen ontplooien en geen inkomsten heeft kunnen genereren. De rechtbank heeft geoordeeld - ervan uitgaande dat in de kelderbak inderdaad een toonzaal zou worden ingericht, zo begrijpt het hof - dat het starten met bouwwerkzaamheden en het daarbij uitgeven van gelden van [Drukwerk & PR] zonder de daarvoor noodzakelijk omgevingsvergunning, met welke noodzaak het bestuur bekend was, getuigt van onbehoorlijke taakvervulling. Tegen deze beslissing hebben [appellant 1] en [appellant 2] zich weliswaar met grief 7 gekeerd, maar zij hebben geen feiten en omstandigheden aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat dit starten zonder omgevingsvergunning, met alle negatieve financiële gevolgen voor [Drukwerk & PR] van dien, niet kon worden voorkomen en dat dit handelen geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Dit brengt al mee dat zij er niet in zijn geslaagd het in art. 2:248 lid 2 BW Pro neergelegde vermoeden te ontzenuwen. Ten overvloede geldt dan het volgende. De rechtbank heeft ook nog overwogen dat uit de processtukken niet blijkt dat inderdaad een high-end toonzaal zou worden gebouwd. Hiertegen hebben [appellant 1] en [appellant 2] wel gegriefd, maar zij hebben hun stelling dat een high-end toonzaal zou worden gebouwd niet gemotiveerd met concrete feiten en omstandigheden, ook niet ter zitting. Bij gebreke van gestelde feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is, anders dan met grief 6 wordt betoogd, voor bewijslevering geen plaats.
3.9.
Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van het beroep van [appellant 1] en [appellant 2] op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW Pro. In de toelichting bij deze grief is niet meer aangevoerd dan dat de rechtbank geen onderscheid maakt tussen [appellant 1] en [appellant 2] en dat de rechtbank dat wel had moeten doen omdat op het moment dat [appellant 2] bestuurder werd van [Drukwerk & PR] de onderneming ook volgens de curator zelf al niet meer levensvatbaar was en [appellant 1] de hem verweten handelingen rondom de bouw van de kelder en de facturering daarvan al had verricht. In eerste aanleg hebben [appellant 1] en [appellant 2] geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van hun beroep op disculpatie en hebben zij alleen een algemeen bewijsaanbod gedaan. Voor een geslaagd beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW Pro is noodzakelijk dat de bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dat vergt een motivering voorzien van concrete feiten en omstandigheden. Een dergelijke motivering hebben [appellant 1] en [appellant 2] niet gegeven. Bij gebreke van te bewijzen feiten en omstandigheden is voor bewijslevering geen plaats.
3.10.
Grief 9 is gericht tegen de afwijzing van het beroep op matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW Pro. De rechter kan op grond van deze bepaling het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder op grond van deze bepaling verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. In de toelichting op deze grief is aangevoerd dat de curator van mening is dat al voor het moment dat [appellant 2] bestuurder werd een faillissement onafwendbaar was zodat de oorzaak van het faillissement voor zijn aantreden is gelegen. Verder is aangevoerd dat er alle aanleiding bestond in te gaan op het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] op het verzoek tot matiging en dat zij in ieder geval in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld hun verzoek nader te onderbouwen dan wel dat ambtshalve tot matiging had moeten worden overgegaan. Het hof stelt vast dat wat [appellant 1] betreft iedere motivering die aanleiding zou kunnen geven gebruik te maken van de bevoegdheid tot matiging ontbreekt. Wat betreft [appellant 2] geldt het volgende. De periode waarin [appellant 1] (indirect) bestuurder van [Drukwerk & PR] is geweest loopt van 6 juni 2013 tot 16 oktober 2013 en van 7 maart 2014 tot 18 maart 2014. [appellant 2] is (indirect) bestuurder geweest van 16 oktober 2013 tot 7 maart 2014. De periode van zijn (indirect) bestuurderschap is daarmee ongeveer even lang als die waarin [appellant 1] (indirect) bestuurder is geweest. In de periode dat [appellant 2] (indirect) bestuurder was liep de termijn waarbinnen de jaarrekening over 2012 moest worden gedeponeerd af. Uit de akte van de curator van 7 maart 2017 blijkt (zie ook rov. 3.7.5.) dat ook in de periode dat [appellant 2] (indirect) bestuurder was er voor een groot bedrag aan betalingen ten laste van [Drukwerk & PR] is verricht zonder dat in de administratie daarvoor een deugdelijke onderbouwing is aangetroffen. Daarmee is sprake van ernstige onbehoorlijke taakvervulling. De omstandigheid dat onder het bestuur van [appellant 1] er dermate veel gelden uit [Drukwerk & PR] zijn gevloeid dat een faillissement als gevolg daarvan mogelijk al niet meer te voorkomen was, legt dan te weinig gewicht in de schaal om wat betreft [appellant 2] tot matiging over te gaan.
3.11.
Met grief 10 betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat zij ten aanzien van verschillende punten van de beoordeling door de rechtbank tot het leveren van bewijs hadden moeten worden toegelaten. Uit al het vorenstaande volgt echter dat er geen concrete feiten en omstandigheden meer ter beoordeling voorliggen die, indien bewezen tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van [appellant 1] en [appellant 2] zouden kunnen leiden. Bewijslevering is dan niet aan orde.
3.12.
Met grief 11 betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat het boedeltekort op een lager bedrag moet worden bepaald dan de rechtbank heeft gedaan. Volgens hen dienen als baten in aanmerking te worden genomen € 383,43 aan saldo op de bankrekening van de ABN-AMRO bank, € 111,13 aan rente en € 16.652,03 aan boedelkrediet. De curator heeft betwist dat het boedelkrediet als bate in aanmerking mag worden genomen. Tegenover dat krediet staat de verplichting voor [Drukwerk & PR] tot terugbetaling. [appellant 1] en [appellant 2] hebben dat standpunt ter zitting niet meer weersproken. Het hof onderschrijft het standpunt van de curator. De curator heeft voorts aangevoerd dat de twee geringe baten wegvallen tegen de boedelkosten die als gevolg van het hoger beroep door [appellant 1] en [appellant 2] zijn ontstaan. Ook dit standpunt deelt het hof. De beslissing van de rechtbank dat het boedeltekort € 380.619,56 bedraagt blijft dan ook in stand. Het hof begrijpt - en verstaat voor zoveel nodig - dat, voor zover het boedeltekort vóór de definitieve afwikkeling van het faillissement door nagekomen baten alsnog lager wordt, de curator daarmee in het kader van de executie rekening zal houden.
3.13.
Uit vorenstaande beoordeling volgt dat alle grieven falen. De bestreden vonnissen van 21 juni 2017 en 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen zullen, voor zover aangevochten, worden bekrachtigd. [appellant 1] en [appellant 2] worden als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator in hoger beroep veroordeeld, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad. Het salaris advocaat wordt begroot aan de hand van het toepasselijke liquidatietarief, 3 punten maal € 3.919,00 (tarief VI).
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 21 juni 2017 en 7 maart 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen, voor zover aangevochten;
veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] in de proceskosten van de curator in hoger beroep, tot heden begroot op een bedrag van € 13.406,00 waarin begrepen een bedrag van € 1.649,00 aan griffierecht en een bedrag van € 11.757,00 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, W.J.J. Beurskens en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 december 2019.
griffier rolraad