Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 18/00019
Uitspraak op het beroep van
[belanghebbende] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de
inspecteur van de belastingdienst,
inspecteur van de belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
op het bezwaarschrift betreffende na te noemen beschikking.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Bij herzieningsbeschikking van 15 december 2015 met beschikkingsnummer [beschikkingsnummer] heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat zij is aangesloten bij sector 52, Uitzendbedrijven. Belanghebbende heeft bij brief met dagtekening 21 maart 2017 de Inspecteur verzocht de sectorindeling te herzien. Dit verzoek is op 24 juli 2017 bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 28 november 2017 het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard en de sectorindeling gehandhaafd.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 338.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.3.
Het onderzoek op zitting heeft plaatsgehad op 10 januari 2019 te ‘s-Hertogenbosch.
Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Belanghebbende en haar gemachtigde zijn zonder kennisgeving van verhindering niet verschenen.
1.4.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
1.5.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek op zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
2.1.
Belanghebbende heeft zich met het formulier ‘Melding Loonheffingen’ op 23 oktober 2015 aangemeld als werkgever. Op genoemd formulier zijn de bedrijfsactiviteiten omschreven als ‘Werving en selectie van personeel. Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’.
2.2.
Bij beschikking van 27 november 2015 is belanghebbende ingedeeld in sector 44, Zakelijke Dienstverlening II.
2.3.
Bij brief van 7 december 2015 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om een herbeoordeling van de sectorindeling, omdat de werkzaamheden van belanghebbende vooral zouden gaan bestaan uit het uitzenden van personeel, naast het werven en selecteren van personeel. Met het oog daarop heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om indeling in sector 52, Uitzendbedrijven, per 1 januari 2016.
De Inspecteur is op 15 december 2015 aan het verzoek van belanghebbende tegemoet gekomen en heeft belanghebbende per 1 januari 2016 ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven.
2.4.
Bij brief van 21 maart 2017 heeft belanghebbende opnieuw verzocht om een herbeoordeling van de sectorindeling per 1 januari 2016. Belanghebbende heeft verzocht om een gesplitste aansluiting in sector 44, zodat belanghebbende naast de indeling in sector 52 tevens ingedeeld wordt in sector 44.
2.5.
Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 24 juli 2017 is het verzoek om een gesplitste aansluiting in sector 44 door de Inspecteur afgewezen.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende met ingang van 1 januari 2016 terecht voor haar gehele onderneming is ingedeeld in sector 52.
Belanghebbende is van mening dat deze vraag ontkennend moeten worden beantwoord en dat aan haar per 1 januari 2016 een gesplitste sectorindeling toegewezen had moeten worden, waarbij zij wordt ingedeeld in sector 52 met betrekking tot de werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbeding en indeling in sector 44 met betrekking tot werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd.
De Inspecteur beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan op de zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en een gesplitste aansluiting in sector 44. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Gronden
Ambtshalve en vooraf
4.1.
Belanghebbende en haar gemachtigde zijn zonder kennisgeving van verhindering niet verschenen. Tot het dossier van het Hof behoort een afschrift van de uitnodiging van de mondelinge behandeling door het Hof met een dagtekening van 12 november 2018. In de kop van de uitnodiging is als bezorgadres vermeld ‘ [A] , tav de heer [B] , [adres] 2, [postcode] [vestigingsplaats] ’. Tot het dossier behoort voorts een bewijs van ontvangst. De uitnodiging is bezorgd op 13 november 2018 om 11:59 uur op bezorgadres ‘ [A] , [adres] 2, [postcode] [vestigingsplaats] ’, met als omschrijving GH D1.29 18/19. Voor ontvangst op genoemd adres is getekend.
Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.
Ten aanzien van het geschil
4.2.
In artikel 96 en Pro 97 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
‘
Artikel 96
Artikel 96
1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.
Artikel 97
1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij Pro een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.
2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is Pro aangesloten.
3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.
4. (…)’
4.3.
Artikel 5.2 van de Regeling Wfsv bepaalt:
‘
Artikel 5.2
Artikel 5.2
Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…).’
4.4.
Voor werkgevers die zich bezighouden met het ter beschikking stellen van personeel krachtens uitzendovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, zijn nadere regels gesteld in de onder 4.3 vermelde bijlage 1. Onder 52, Uitzendbedrijven, is bepaald:
‘
52. Uitzendbedrijven, omvattende:
52. Uitzendbedrijven, omvattende:
1. De werkgever, die zich in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder leiding en toezicht van de derde, waarbij die arbeidskrachten werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek waarin tevens een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, wordt ingedeeld in sector 52, mits met dit ter beschikking stellen van arbeidskrachten meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid.
2. Met de arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, worden voor de toepassing daarvan gelijkgesteld arbeidskrachten ten aanzien van wie het beding, bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ingevolge het bepaalde in het derde lid van dat artikel, al dan niet met toepassing van het zevende lid van dat artikel, (inmiddels) is beëindigd.
3. De werkgever die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, bedoeld in onderdeel 1, wordt wanneer met dat ter beschikking stellen meer dan 15% doch niet meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis is gemoeid, voorzover het die werkzaamheden betreft, ingedeeld in sector 52.
4. Met de werkgever, bedoeld in de vorige onderdelen, wordt gelijkgesteld de werkgever, die op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek arbeidskrachten ter beschikking stelt - niet zijnde arbeidskrachten als bedoeld in onderdeel 1, mits door die arbeidskrachten geen werkzaamheden worden verricht die sec functioneel bezien voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend.
5 (…).’
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat het premieloon van belanghebbende wat betreft het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in 2016 € 752.056,28 heeft bedragen en dat dit totale premieloon als volgt kan worden verdeeld over de sectoren:
Sector 43
Sector 44
Sector 45
Sector 52
Totaal
€ 81.433,50
€ 327.526,19
€ 105.827,68
€ 237.268,91
€ 752.056,28
4.6.
Het aan sector 52 toe te rekenen premieloon bedraagt 31,55% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis en valt dan ook binnen het bereik van 15% en 50% van onderdeel 3, zoals vermeld onder ‘52, Uitzendbedrijven’ van bijlage 1.
Dat wat partijen verdeeld houdt is hoe en aan welke sector het resterende deel van het premieloon dat betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht op basis van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, dus op arbeidsovereenkomsten zonder uitzendbeding, moet worden toegerekend.
4.7.
Belanghebbende verdedigt het standpunt dat op grond van onderdeel 4, zoals vermeld onder ‘52, Uitzendbedrijven’ van bijlage 1, het resterende deel van het premieloon van € 514.787,37 (€ 752.056,28 minus € 237.268,91) kan worden toegerekend aan sector 44.
4.8.
Toerekening van het resterende deel van het premieloon aan één sector is op grond van genoemd onderdeel 4 mogelijk indien meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis toerekenbaar is aan één sector.
4.9.
Belanghebbende betoogt dat die ‘meer dan 50% van het totale premieplichtige loon’ dient te worden bepaald aan de hand van uitsluitend de werkzaamheden van de arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, dus op arbeidsovereenkomsten zonder uitzendbeding. Indien het betoog van belanghebbende wordt gevolgd is meer dan 50%, namelijk 63,62%, toerekenbaar aan sector 44, zoals volgt uit onderstaande berekening:
Sector 43
Sector 44
Sector 45
Totaal
€ 81.433,50
€ 327.526,19
€ 105.827,68
€ 514.787,37
15,82%
63,62%
20,56%
100%
4.10.
Daartegenover betoogt de Inspecteur dat de ‘meer dan 50% van het totale premieplichtige loon’ dient te worden afgezet tegen het totale premieplichtige jaarloon van alle uitzendwerkzaamheden, dus niet alleen tegen het loon van de arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro, maar ook tegen het loon van de arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Indien het betoog van de Inspecteur wordt gevolgd is minder dan 50%, namelijk 43,55%, toerekenbaar aan sector 44, zoals volgt uit onderstaande berekening:
Sector 43
Sector 44
Sector 45
Sector 52
Totaal
€ 81.433,50
€ 327.526,19
€ 105.827,68
€ 237.268,91
€ 752.056,28
10,83%
43,55%
14,07%
31,55%
100%
4.11.
Het Hof is van oordeel dat het begrip ‘totale premieplichtige loon’ in onderdeel 4 van bijlage 1. onder 52, ‘Uitzendbedrijven’ bij de Regeling WFSV in beginsel dient te worden uitgelegd naar zijn tekstuele betekenis. Het Groot Woordenboek der Nederlandse taal van Van Dale geeft als betekenis van ‘totaal’: ‘alles bijeengeteld of alles omvattend, ≈ geheel, volledig, volstrekt, compleet’. Naar het oordeel van het Hof dient dan ook in dit geval te worden uitgegaan van € 752.056,28 als het totale premieplichtige loon. Aanknopingspunten om het begrip ‘totale premieplichtige loon’ op een andere wijze uit te leggen, zijn door belanghebbende niet aangedragen. Gelet hierop ziet het Hof dan ook geen aanleiding voor de door belanghebbende gemaakte tussenstap waarbij het totale premieplichtige loon wordt verminderd met het aan sector 52 toerekenbare loon, om vervolgens op basis van dit subtotaal een percentage van het premieloon toe te rekenen aan de sectoren 43, 44 en 45.
Slotsom
4.12.
De slotsom is dat het beroep ongegrond is en dat de uitspraak op bezwaar dient te worden bevestigd.
Ten aanzien van het griffierecht
4.13.
Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.
Ten aanzien van de proceskosten
4.14.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
5.Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 21 februari 2019 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, M.J.C. Pieterse en W.A. Sijberden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.