Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.507/01
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[de bank],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: [de bank] ,
advocaat: mr. R.H.M.M. Tiemissen te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het verstekvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 19 juli 2018, gewezen tussen [de bank] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7046505 CV EXPL 18-5389)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld verstekvonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
- de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) Op 15 augustus 2016 heeft [de bank] met [geïntimeerde] een doorlopend kredietovereenkomst gesloten met een kredietlimiet van € 18.700,--. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat [geïntimeerde] over het uitstaande saldo een variabele kredietvergoeding verschuldigd is. Deze vergoeding bedroeg op het moment van aangaan van de overeenkomst 7% per jaar. Tevens zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] maandelijks tenminste € 187,-- aan [de bank] diende terug te betalen.
b) Op de overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet (09-2013) (hierna: AV) van toepassing. Op grond van de artikelen 8 en 9 AV is [geïntimeerde] vertragingsvergoeding verschuldigd.
c) [geïntimeerde] is zijn betalingsverplichtingen niet nagekomen. Op 14 augustus 2017 heeft [de bank] [geïntimeerde] in gebreke gesteld. Omdat betaling uitbleef, heeft [de bank] bij brief van 30 december 2017 het op dat moment uitstaande kredietsaldo van € 19.289,02 geheel opgeëist.
d) Op 19 juni 2018 heeft [de bank] de vordering uit handen gegeven aan haar gemachtigde. Het uitstaande saldo bedroeg toen € 19.859,28.
3.2.
In de inleidende dagvaarding van 3 juli 2018 heeft [de bank] de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 19.859,28, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,540% per jaar, althans subsidiair met de enkelvoudige wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 19 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens heeft [de bank] gevorderd [geïntimeerde] in de proceskosten te veroordelen.
3.3.
[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
3.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [de bank] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat bij het consumentenkrediet als het onderhavige vervroegde opeisbaarheid pas aan de orde is indien de consument, na twee maanden achterstallig te zijn in betaling van een vervallen termijnbedrag, na ingebrekestelling nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, dat in deze zaak ingebreke is gesteld voor de volledige achterstand, die meer bedraagt dan een vervallen termijnbedrag, en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarde voor vervroegde opeisbaarheid.
3.5.
[de bank] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft twee grieven aangevoerd waarmee zij het geschil in volle omvang ter beoordeling voorlegt aan het hof.
3.6.
De in het geding zijnde kredietovereenkomst is gesloten op 15 augustus 2016. Dat betekent dat daarop afdeling 1 van titel 2A boek 7 BW van toepassing is. Het hof moet ambtshalve beoordelen of aan deze consumentenbeschermende bepalingen is voldaan. Ook in verstekzaken moet de rechter dit onderzoek ambtshalve verrichten, in dat geval in het kader van artikel 139 Rv Pro.
3.7.
Op grond van het bepaalde in artikel 7:77 lid 1 aanhef Pro en onder c sub 1 BW kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de consument, die ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen. Het hof stelt vast dat [de bank] overeenkomstig deze wettelijke bepaling met [geïntimeerde] een opeisingsbeding is overeengekomen in artikel 9 aanhef Pro en onder a AV.
3.8.
Het hof zal allereerst ingaan op grief I, waarmee [de bank] opkomt tegen het hiervoor onder rechtsoverweging 3.4 weergegeven oordeel van de kantonrechter, dat kort gezegd hierop neerkomt dat vervroegde opeisbaarheid uitsluitend aan de orde is indien de consument ingebreke is gesteld voor niet meer dan één vervallen termijnbedrag. Dit oordeel, dat de kantonrechter niet nader heeft gemotiveerd, wordt door het hof niet onderschreven. Noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis is steun te vinden voor dit oordeel dat kennelijk is gebaseerd op uitleg van artikel 7:77 lid 1 aanhef Pro en onder c sub 1 BW. Evenals het voordien geldende artikel 33 aanhef Pro en onder c sub 1 Wck stelt deze bepaling slechts eisen aan de minimale duur van de betalingsachterstand voordat de kredietgever tot ingebrekestelling en algehele opeising mag overgaan. Een beperking van de omvang van de betalingsachterstand tot maximaal één vervallen termijnbedrag op het moment van ingebrekestelling geeft deze bepaling niet. Grief I slaagt.
3.9.
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of in deze zaak sprake is van een rechtsgeldige algehele opeising. Vast staat dat [de bank] [geïntimeerde] bij brief van 14 augustus 2017 in gebreke heeft gesteld voor een betalingsachterstand van € 374,--, ofwel – naar het hof begrijpt – voor een betalingsachterstand van twee maandtermijnen van elk € 187,--. In de memorie van grieven heeft [de bank] in verband met deze ingebrekestelling onder punt 27 toegelicht dat de automatische incasso van 30 juni 2017 was gestorneerd en op 14 augustus 2017 nog steeds niet was betaald. Uit deze toelichting en de hoogte van de betalingsachterstand begrijpt het hof dat de ingebrekestelling betrekking had op de maandtermijnen van juni en juli 2017. Aangezien niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] met de maandtermijn die op 30 juni 2017 verviel, reeds op 14 augustus 2017 ten minste twee maanden achterstallig was, moet worden geconcludeerd dat de ingebrekestelling van 14 augustus 2017 niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling die voldoet aan artikel 7:77 lid 1 aanhef Pro en onder c sub 1 BW.
3.10.
Na het aanhangig maken van dit hoger beroep, heeft [de bank] op 19 oktober 2018 [geïntimeerde] nogmaals in gebreke gesteld. Ditmaal voor een bedrag van € 2.618,--, te voldoen uiterlijk 26 oktober 2018. Omdat betaling uitbleef, heeft [de bank] op 31 oktober 2018 de totale schuld van € 20.358,64 ineens opgeëist. Aangezien deze ingebrekestelling en algehele opeising wel voldoen aan artikel 7:77 lid 1 aanhef Pro en onder c sub 1 BW en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] alsnog tot betaling is overgegaan, is de conclusie dat de vordering van [de bank] thans kan worden toegewezen. Echter met dien verstande dat aan de primair gevorderde contractuele rente het krachtens artikel 7:76 BW Pro en het Besluit Kredietvergoeding geldende maximum zal worden verbonden van (thans) 14% per jaar.
3.11.
De slotsom is dat grief II, die ziet op afwijzing van de vordering, eveneens slaagt en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. [de bank] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aangezien zij deze kosten nodeloos heeft aangewend door pas na het aanhangig maken van het hoger beroep te voldoen aan artikel 7:77 lid 1 aanhef Pro en onder c sub 1 BW.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de bank] te betalen de hoofdsom van € 19.859,28, te vermeerderen met de contractuele rente van 6,540% per jaar
– voor zover dit percentage de ingevolge artikel 7:76 BW Pro en het Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten vertragingsvergoeding van thans 14% per jaar niet overschrijdt – vanaf 19 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de bank] op € 101,89 aan dagvaardingskosten, op € 952,-- aan griffierecht en op € 300,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [de bank] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op nihil;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en E.A.M. van Oorschot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.
griffier rolraadsheer