ECLI:NL:GHSHE:2020:1134 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens te late toezendi...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.236.018/01

arrest van 31 maart 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: onttrokken (voorheen mr. P.W.J.C. van Peer te Tilburg),

tegen

Advocatenkantoor [het Advocatenkantoor] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [het Advocatenkantoor] ,

advocaat: mr. P.S.T. Awater te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 december 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [het Advocatenkantoor] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5908680 CV EXPL 17-1993)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en zes producties;
de memorie van antwoord met twee producties.

[appellant] heeft pleidooi gevraagd zonder de verhinderdata van partijen op te geven.

Op 9 april 2019, de datum die uiteindelijk is bepaald voor opgave van de verhinderdata voor het pleidooi, heeft mr. Van Peer zich aan de zaak onttrokken.

De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 23 april 2019 voor het stellen van een nieuwe advocaat door [appellant] . [appellant] heeft echter geen nieuwe advocaat gesteld.

[het Advocatenkantoor] heeft hierna arrest gevraagd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Medio 2015 heeft mr. R.W. de Gruijl namens [appellant] bij de rechtbank Rotterdam een verzoekschrift ingediend dat strekt tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. In deze verzoekschriftprocedure zijn drie verweerders verschenen, te weten Stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio [stadsregio] , Stichting Flexus [locatie] , en de pleegouders [de pleegvader] en [de pleegmoeder] . Deze drie partijen hebben elk via een eigen advocaat verweer gevoerd.
Bij beschikking van 10 juli 2015 heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft die proceskosten aan de zijde van de drie verschenen verweerders begroot op in totaal € 4.233,--.
[appellant] heeft bij het gerechtshof Den Haag hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 10 juli 2015. [appellant] werd in dat hoger beroep aanvankelijk bijgestaan door mr. N. Schuerman. Tijdens de in hoger beroep op 16 maart 2016 gehouden mondelinge behandeling zijn mr. Schuerman en [appellant] niet verschenen. Mr. Schuerman heeft zich op 25 maart 2016 aan de zaak onttrokken.
Op 5 april 2016 heeft mr. Van Peer zich in het hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag als opvolger van mr. Schuerman gesteld als advocaat van [appellant] , en gevraagd om een nieuwe mondelinge behandeling. Het gerechtshof Den Haag heeft dat verzoek niet gehonoreerd.
Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 20 april 2016 de beschikking van 10 juli 2015 bekrachtigd en [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. De proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van de drie zojuist genoemde verweerders, die ook in hoger beroep elk bij een eigen advocaat zijn verschenen, zijn daarbij begroot op in totaal € 5.364,--.
Het gerechtshof Den Haag heeft in de beschikking van 20 april 2016 onder meer het volgende overwogen:

“9. Ten aanzien van het verzoek van de man is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden en goed gemotiveerd heeft beslist waarom in dit geval het verzoek niet kan worden toegewezen. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de gronden waarop het berust. (…)

10. (…) Het hof oordeelt daarbij primair – ten aanzien van de gecertificeerde instelling – van belang dat de man niet heeft weerlegd dat hij de facto uit is op een herziening van de eerder door dit hof reeds op 15 april 2014 gedane uitspraak, in welke procedure de man Jeugdzorg, de voorgangster van de gecertificeerde instelling, had betrokken. In die procedure heeft het hof de zeer uitgebreide – en overigens dezelfde – grondslagen van die vorderingen tegen Jeugdzorg, de toen meest gerede partij, verworpen. Het nadien vragen van een voorlopig getuigenverhoor levert tegen die achtergrond misbruik van procesrecht op. Het hof is van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat de in zijn ogen onrechtmatige schoolkeuze aan de overige geïntimeerden kan worden verweten laat staan dat zij een aandeel hebben gehad in het gestelde verstoren van family life van de man en de minderjarige, dat hij immers ten grondslag aan zijn verzoek heeft gelegd. Het appel faalt.”

Op 23 augustus 2016 heeft [appellant] de beschikking van 20 april 2016 ontvangen van [de secretaresse in dienst bij Advocatenkantoor] , secretaresse in dienst bij [het Advocatenkantoor] . Op dat moment was de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking al verlopen.
Bij e-mail van 5 december 2016 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [het Advocatenkantoor] onder meer het volgende meegedeeld aan [appellant] :

“De te late toezending van de beschikking van het Hof is als een fout te beschouwen. Omdat het niet aannemelijk is dat een tijdige toezending tot een succesvol cassatieberoep had kunnen leiden, wijzen wij schadevergoeding op die grond van de hand.”

3.2.1.

In het geding in eerste aanleg heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende gesteld.

De in loondienst van [het Advocatenkantoor] werkzame mr. [de advocaat iin loondienst van het Advocatenkantoor] dan wel diens secretaresse mevr. [de secretaresse in dienst bij Advocatenkantoor] heeft de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2016 ten onrechte pas aan [appellant] verzonden, toen de termijn voor het instellen van cassatieberoep tegen die beschikking verstreken was. Dit is een beroepsfout waarvoor [het Advocatenkantoor] aansprakelijk is. Als de beroepsfout niet was gemaakt en de beschikking van het hof van 20 april 2016 tijdig naar [appellant] was verzonden en tijdig cassatieberoep zou zijn ingesteld, was er een gerede kans geweest dat de beschikkingen van 10 juli 2015 en 20 april 2016, met inbegrip van de daarin ten laste van [appellant] uitgesproken proceskostenveroordelingen, zouden zijn vernietigd en dat het verzoek van [appellant] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog zou zijn toegewezen. [appellant] heeft door de beroepsfout dus een materiële schade geleden van € 9.587,-- (het totaal van de twee proceskostenveroordelingen). Daarnaast heeft [appellant] , nu hij de beschikking van het gerechtshof Den Haag niet in cassatie heeft kunnen laten vernietigen, immateriële schade geleden. Die schade is te begroten op € 500,--.

3.2.2.

Op basis van die stellingen vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht dat [het Advocatenkantoor] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] door de beroepsfout heeft geleden, en veroordeling van [het Advocatenkantoor] tot betaling van:

€ 9.587,-- ter vergoeding van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 6 april 2017;
€ 500,-- ter vergoeding van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 6 april 2017;
€ 875,87 ter zake buitengerechtelijke kosten;

met veroordeling van [het Advocatenkantoor] in de proceskosten.

3.2.3.

[het Advocatenkantoor] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

[het Advocatenkantoor] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat niet zij, maar mr. R.W. de Gruijl, mr. N. Schuerman en mr. P.W.J.C. van Peer aansprakelijk moeten worden geacht voor de door [appellant] geleden schade, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in reconventie.

3.2.5.

[appellant] heeft in reconventie verweer gevoerd.

3.2.6.

In het bestreden vonnis van 20 december 2017 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

Mr. [de advocaat iin loondienst van het Advocatenkantoor] heeft als advocaat in loondienst van [het Advocatenkantoor] een fout gemaakt door de termijn om beroep in cassatie in te stellen tegen de beschikking van 20 april 2016 onbenut te laten verstrijken. [het Advocatenkantoor] was op dat moment opdrachtnemer van de door [appellant] gegeven opdracht tot het verlenen van rechtsbijstand (rov. 3.4.1).
Op grond van artikel 6:170 lid 1 BW Pro is [het Advocatenkantoor] aansprakelijk voor de schade die door de fout van haar ondergeschikten [de advocaat iin loondienst van het Advocatenkantoor] en/of [de secretaresse in dienst bij Advocatenkantoor] is toegebracht aan [appellant] (rov. 3.4.2).
[appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat er een reële kans was dat er na cassatie (en eventueel terugverwijzing) een uitkomst zou komen waarbij [appellant] inhoudelijk deels in het gelijk zou zijn gesteld en waarbij de ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordelingen zouden zijn vernietigd. De vorderingen van [appellant] moeten daarom worden afgewezen (rov. 3.4.4).
[appellant] moet als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in conventie worden veroordeeld (rov. 3.4.5).
De vordering van [het Advocatenkantoor] in reconventie is niet toewijsbaar, reeds omdat mr. R.W. de Gruijl, mr. N. Schuerman en mr. P.W.J.C. van Peer geen partij zijn in deze procedure (rov. 3.4.7).
[het Advocatenkantoor] moet in de proceskosten van het geding in reconventie worden veroordeeld. Die kosten moeten aan de zijde van [appellant] echter op nihil worden begroot nu hij zonder bijstand van een gemachtigde heeft geprocedeerd (rov. 3.4.8).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter:

de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen;
[appellant] in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld;
de vordering van [het Advocatenkantoor] in reconventie afgewezen;
[het Advocatenkantoor] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld, en die kosten aan de zijde van [appellant] op nihil begroot.

3.3.1.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt:

vernietiging van het vonnis van 20 december 2017, voor zover bij dat vonnis de vorderingen van [appellant] in conventie zijn afgewezen, [appellant] in de proceskosten van het geding in conventie is veroordeeld en de proceskosten in reconventie aan de zijde van [appellant] op nihil zijn begroot;
toewijzing alsnog van de vorderingen van [appellant] in conventie;
veroordeling van [het Advocatenkantoor] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

3.3.2.

[het Advocatenkantoor] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.3.

[het Advocatenkantoor] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie. Die afwijzing heeft dus kracht van gewijsde gekregen en is niet ter beoordeling aan het hof voorgelegd.

Met betrekking tot grief I: zou het cassatieberoep tot vernietiging van de proceskostenveroordelingen hebben geleid?

3.4.1.

Alvorens grief I te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.

Tussen partijen zijn de volgende drie punten niet in geschil.

1. Tussen [het Advocatenkantoor] en [appellant] is een overeenkomst tot stand gekomen ter zake het verlenen van rechtsbijstand aan [appellant] bij de verzoekschriftprocedure die geëindigd is met de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2016.
2. Doordat de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2016 pas na het verstrijken van de cassatietermijn aan [appellant] is toegezonden, heeft [appellant] niet de mogelijkheid gehad om cassatieberoep in te stellen tegen die beschikking.
3. Het op die wijze ontnemen aan [appellant] van de mogelijkheid om cassatieberoep in te stellen tegen de beschikking van het gerechtshof Den Haag, moet als een beroepsfout van een of meer medewerkers van [het Advocatenkantoor] worden gekwalificeerd.

Het hof concludeert daarom dat [het Advocatenkantoor] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst tot het verlenen van rechtsbijstand. Dit brengt mee dat [het Advocatenkantoor] op de voet van artikel 6:74 BW Pro en artikel 6:76 BW Pro de schade moet vergoeden die [appellant] door de beroepsfout heeft geleden. [het Advocatenkantoor] heeft dit in punt 7 van de conclusie van antwoord in feite erkend. Als de zaak in de sleutel van het leerstuk van de onrechtmatige daad zou worden geplaatst, zoals [appellant] in het geding in eerste aanleg heeft gedaan en waarin de kantonrechter hem heeft gevolgd, zou overigens evenzeer sprake zijn van aansprakelijkheid van [het Advocatenkantoor] voor de beroepsfout (op de voet van artikel 6:170 lid 1 BW Pro).

3.4.2.

De partijen verschillen van mening over de vraag of [appellant] schade heeft geleden door de beroepsfout. Bij de beantwoording van die vraag moet de maatstaf worden gehanteerd, die de Hoge Raad voor dit soort situaties heeft gegeven. In rechtsoverweging 4.2.2 van zijn arrest van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:981 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“In een geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld moet, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905, NJ 1998/257 en HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0859, NJ 2010/3).

De rechter dient bij de hiervoor bedoelde beoordelingen uit te gaan van de stand van de rechtsontwikkeling op het moment waarop – de beroepsfout weggedacht – over de vordering of het rechtsmiddel zou zijn geoordeeld. Geen andere maatstaf geldt indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een te laat ingesteld cassatieberoep. Het gaat dan erom of dit beroep tot vernietiging zou hebben geleid en, zo ja, hoe na verwijzing over de zaak zou zijn geoordeeld (vgl. HR 23 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0199, NJ 2001/431, rov. 3.5).”

Voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, bestaat slechts ruimte indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (Vgl. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, rov. 3.8).

3.4.3.

Voor deze zaak brengt dit mee dat moet worden beoordeeld of, als de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2016 tijdig aan [appellant] zou zijn verzonden (de hypothetische situatie zonder beroepsfout):

a. [appellant] cassatieberoep zou hebben ingesteld tegen de beschikking van 20 april 2016, én:
b. dat cassatieberoep zou hebben geleid tot een vernietiging van de beschikking van 20 april 2016.

Bovendien moet, naast de twee voornoemde voorwaarden, worden voldaan aan een van de twee navolgende voorwaarden:

c1. de Hoge Raad zou dan zelf in de zaak hebben voorzien door ook de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 te vernietigen en vervolgens het verzoek om het voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen en [appellant] niet in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te veroordelen, dan wel:
c2. de Hoge Raad zou de zaak ter verdere behandeling hebben verwezen naar een ander hof en dat verwijzingshof zou vervolgens de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 hebben vernietigd, het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor hebben toegewezen en [appellant] niet in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep hebben veroordeeld.

Er bestaat alleen aanleiding voor toekenning van een schadevergoeding aan [appellant] als de kans dat hij op deze wijze succes zou hebben gehad, een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans zou zijn geweest.

3.4.4.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat er in de verzoekschriftprocedure een reële kans was dat er na cassatie (en eventueel terugverwijzing) een uitkomst zou komen waarbij [appellant] inhoudelijk deels in het gelijk zou zijn gesteld en waarbij de ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordelingen zouden zijn vernietigd. Om die reden heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft dus in het midden gelaten of, in de hypothetische situatie zonder beroepsfout, de hiervoor genoemde gebeurtenissen a en b zich zouden hebben voorgedaan. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat de hiervoor genoemde gebeurtenis c1 of c2 zich (in de hypothetische situatie zonder beroepsfout) zouden hebben voorgedaan, en moeten zijn vorderingen om die reden worden afgewezen.

3.4.5.

[appellant] is met grief I tegen dat oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief betoogt hij impliciet dat hij in de hypothetische situatie zonder beroepsfout cassatieberoep zou hebben ingesteld tegen het arrest van 20 april 2016. Ook betoogt hij in de toelichting op de grief dat het zeer waarschijnlijk is dat het cassatieberoep zou hebben geleid tot een vernietiging van het arrest van 20 april 2016. In zoverre strekt de toelichting op de grief naar de kern genomen ten betoge dat in de hypothetische situatie zonder beroepsfout, de hiervoor genoemde gebeurtenissen a en b zich zouden hebben voorgedaan ( [appellant] zou cassatieberoep hebben ingesteld en dat cassatieberoep zou hebben geleid tot een vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag).

3.4.6.

Het hof zal veronderstellenderwijs aannemen dat deze twee gebeurtenissen zich in de hypothetische situatie zonder beroepsfout inderdaad zouden hebben voorgedaan. [appellant] heeft gesteld dat hij in cassatie een klacht wilde richten tegen de beslissing van het gerechtshof Den Haag om geen nieuwe mondelinge behandeling te laten plaatsvinden. Het hof acht de kans dat de Hoge Raad die klacht gegrond zou achten, niet zeer klein. Het recht op een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter die over de zaak gaat beslissen, is een fundamenteel recht. Het hof kan daarom niet uitsluiten dat de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2016 om deze reden vernietigd zou worden.

3.4.7.

Daarmee is echter nog niet gezegd dat [appellant] in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout de door hem gestelde materiële schade (het bedrag van de proceskostenveroordelingen uit de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 en de beschikking van het hof Den Haag van 20 april 2016) niet zou hebben geleden. [appellant] zou alleen aan zijn verplichting tot vergoeding van die proceskosten zijn ontkomen als tevens de hiervoor geschetste gebeurtenis c1 dan wel de hiervoor geschetste gebeurtenis c2 zich zou hebben voorgedaan.

3.4.8.

De kans dat gebeurtenis c1 zich zou hebben voorgedaan (waarin de Hoge Raad zelf in de zaak zou hebben voorzien door ook de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 te vernietigen en vervolgens het verzoek om het voorlopig getuigenverhoor toe te wijzen en [appellant] niet in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te veroordelen) acht het hof nihil. Het geven van een nieuwe beslissing op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zou een feitelijke beoordeling hebben gevergd die de Hoge Raad niet zelf pleegt te verrichten. Het hof gaat er daarom voorts vanuit dat de Hoge Raad eventuele andere cassatieklachten niet zou hebben behandeld. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad het oordeel over de inhoudelijke beslissing op het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor, waarvoor een feitelijke beoordeling nodig was, eerst opnieuw zou laten beoordelen door het verwijzingshof dat daarover na een nieuwe mondelinge behandeling zou moeten oordelen.

3.4.9.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] verder onvoldoende onderbouwd dat er een reële kans bestond dat (in de hypothetische situatie zonder beroepsfout) gebeurtenis c2 zich zou hebben voorgedaan (inhoudende dat het verwijzingshof de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 zou hebben vernietigd, het verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor zou hebben toegewezen en [appellant] niet in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep zou hebben veroordeeld). Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het gerechtshof Den Haag in de beschikking van 20 april 2016 een duidelijke inhoudelijke en gemotiveerde reden heeft gegeven voor het niet toewijzen van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het gerechtshof Den Haag heeft overwogen dat [appellant] met zijn verzoek in feite uit was op een herziening van de eerder door dat hof reeds op 15 april 2014 gedane uitspraak, in welke procedure de man Jeugdzorg, de voorgangster van de gecertificeerde instelling, had betrokken. Het gerechtshof Den Haag heeft in de beschikking van 20 april 2016 voorts overwogen dat het hof in de genoemde eerdere beschikking van 15 april 2014 de zeer uitgebreide – en overigens dezelfde – grondslagen van die vorderingen tegen Jeugdzorg, de toen meest gerede partij, heeft verworpen. Volgens het gerechtshof Den Haag leverde het nadien vragen van een voorlopig getuigenverhoor tegen die achtergrond misbruik van procesrecht, en dus een reden voor afwijzing van het verzoek op.

3.4.10.

Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809) kan een op artikel 186 Rv Pro gebaseerd verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW Pro), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (zie art. 3:303 BW Pro en vergelijk onder meer HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727 en HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433).

3.4.11.

Naar het oordeel van het hof had [appellant] , als hij aannemelijk had willen maken dat een verwijzingshof na cassatieberoep niet eveneens tot het oordeel zou zijn gekomen dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor misbruik van procesrecht oplevert, in elk geval de beschikking van 15 april 2014, waar het gerechtshof Den Haag in haar beschikking van 20 april 2016 naar heeft verwezen, in de onderhavige procedure in het geding moeten brengen. [appellant] had voorts gemotiveerd uiteen moeten zetten waarom de in die beschikking van 15 april 2014 gegeven motivering – waarvan hij het hof in het onderhavige hoger beroep geen kennis heeft laten nemen – niet steekhoudend zou zijn en waarom die motivering niet in de weg staat aan het door middel van een voorlopig getuigenverhoor blijven debatteren over een kwestie waarover al door de hoogste feitelijke rechter een gemotiveerd eindoordeel is gegeven. [appellant] heeft dit alles in de onderhavige procedure geheel achterwege gelaten. Dat hij een reële (meer dan een zeer kleine) kans zou hebben gehad dat het verwijzingshof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsnog toewijsbaar zou hebben geacht, is het hof niet gebleken.

3.4.12.

[appellant] heeft voorts niet gesteld dat indien het verwijzingshof de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 10 juli 2015 zou hebben bekrachtigd, dat verwijzingshof [appellant] desalniettemin niet in de proceskosten van het hoger beroep bij het verwijzingshof zou hebben veroordeeld.

3.4.13.

Het hof concludeert dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in de situatie zonder beroepsfout uiteindelijk een beslissing in zijn voordeel zou hebben verkregen. Om deze reden verwerpt het hof grief I.

Met betrekking tot grief III: de veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie

3.5.

Grief III heeft, mede gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen zelfstandige betekenis naast grief I. Grief III moet dus ook worden verworpen.

Met betrekking tot de grieven II en IV

3.6.1.

Het hof zal de grieven II en IV gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten van [appellant] in reconventie, waarin [het Advocatenkantoor] is veroordeeld, op nihil te begroten.

3.6.2.

In de toelichting op de grieven maakt [appellant] melding van de kosten van betekening van de inleidende dagvaarding en van het door hem betaalde griffierecht. Die kosten hebben echter betrekking op het geding in conventie en niet op het geding in reconventie. In zoverre verwerpt het hof de grieven II en IV.

3.6.3.

In de toelichting op de grief maakt [appellant] voorts melding van reiskosten die hij heeft moeten maken voor een voor een treinreis van zijn woonplaats [woonplaats] naar Breda en terug. Naar het hof begrijpt, doelt [appellant] hier op de reiskosten voor het bijwonen van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen van 13 oktober 2017.

3.6.4.

Reiskosten kunnen in beginsel op de voet van artikel 238 lid 1 Rv Pro bij een kostenveroordeling worden meegenomen ten gunste van een partij die, zoals [appellant] in eerste aanleg, zonder gemachtigde procedeerde. Ook ten aanzien van de reiskosten kan echter in dit geval niet gezegd worden dat zij door het instellen van de eis in reconventie zijn veroorzaakt. [appellant] heeft niet gesteld dat hij niet naar de comparitie zou zijn gekomen als [het Advocatenkantoor] geen eis in reconventie had ingesteld, en het hof acht dat ook niet aannemelijk. De pleitnotitie die [appellant] op voorhand aan de kantonrechter heeft ingezonden is ook in hoofdzaak gewijd aan het geschil in conventie. Het hof is daarom van oordeel dat de reiskosten aan het geding in conventie moeten worden toegeschreven, en niet in een begroting van de proceskosten in reconventie moeten worden meegenomen. Ook ten aanzien van de reiskosten verwerpt het hof dus de grieven II en IV.

3.6.5.

Tot slot heeft [appellant] in de toelichting op de grief aangevoerd dat hij een eigen juridisch adviesbureau heeft, dat daarvoor in een andere zaak een tarief van € 50,-- per uur redelijk is geacht, en dat zijn verletkosten in redelijkheid begroot kunnen worden op € 600,-- aan gederfde inkomsten.

3.6.6.

Noodzakelijke verletkosten kunnen in beginsel op de voet van artikel 238 lid 1 Rv Pro bij een kostenveroordeling worden meegenomen ten gunste van een partij die, zoals [appellant] in eerste aanleg, zonder gemachtigde procedeerde. Ook op dit punt geldt echter dat [appellant] klaarblijkelijk het tijdverlet noemt dat gepaard is gegaan met de gehele procedure in eerste aanleg. Dat tijdverlet moet naar het oordeel van het hof voor het overgrote deel worden toegeschreven aan het geding in conventie. In de hierboven al genoemde pleitnota heeft [appellant] slechts vier zinnen aan de weerlegging van de eis in reconventie besteed. Dat de zitting in eerste aanleg een noemenswaardig langere tijd heeft gevergd omdat ook de eis in reconventie moest worden besproken, heeft [appellant] in de toelichting op de grief niet gesteld. Dat het enkele voeren van verweer tegen de eis in reconventie voor [appellant] heeft geleid tot het derven van inkomsten, is niet gesteld en acht het hof ook onaannemelijk. Het hof ziet bij deze stand van zaken, evenals de kantonrechter, geen aanleiding om in reconventie een bedrag voor tijdverlet aan de zijde van [appellant] te begroten. Ook in zoverre verwerpt het hof de grieven II en IV

Conclusie en afwikkeling

3.7.1.

Omdat geen van de grieven doel treft, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.

3.7.2.

Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief de gevorderde nakosten en vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. Het hof zal de proceskostenveroordeling, zoals door [het Advocatenkantoor] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 20 december 2017;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [het Advocatenkantoor] tot op heden op € 726,-- aan griffierecht en op € 1.074,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van € 726,--, € 1.074,-- en € 157,-- van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, en het bedrag van € 239,-- vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijnen tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.C.J. van Craaikamp en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020.

griffier rolraadsheer