ECLI:NL:GHSHE:2020:1369 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging vernietiging bestuursbesluiten wegens gebrek ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.242.496/01

arrest van 21 april 2020

in de zaak van

[de vennootschap 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,

tegen

[de vennootschap 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geintimeerde] ,

advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 juni 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 april 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/329833/HA ZA 17-287)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 11 oktober 2017, waarin een comparitie van partijen is gelast.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van [geintimeerde] d.d. 9 juli 2018;
de memorie van grieven tevens vermeerdering van eis met producties;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In rechtsoverweging 3.1 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank een zeer uitgebreide (6 pagina’s beslaande) opsomming van feiten gegeven. Met grief 1 klaagt [appellante] dat de rechtbank een aantal voor een goede beoordeling van de zaak cruciale feiten niet (juist) heeft vermeld en/of buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof gaat uit van de volgende niet bestreden feiten.

a. a) [geintimeerde] is opgericht op 2 november 2000. [appellante] en [Metals] (hierna: [Metals] ) houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [geintimeerde] . Zij vormen samen het gezamenlijk bevoegd statutair bestuur van [geintimeerde] . [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] (hierna: [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] ) is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [Metals] , [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] (hierna: [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] ) is bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [appellante] .

b) [geintimeerde] is een houdstermaatschappij van ondernemingen die zich bezig houdt met de handel in recyclebare metalen. Zij is met name actief (geweest) in de Volksrepubliek China.

c) In 1999 hebben [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] , [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] en [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] (hierna: [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] ) een joint-venture opgericht (een vennootschap naar het recht van de Kaaiman eilanden, hierna: CT). [geintimeerde] hield 50% van de aandelen CT, de andere 50% werd gehouden door [Holdings] Holdings Inc. (een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, hierna: [Holdings] ), waarvan [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] enig aandeelhouder en enig bestuurder is. [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] was tot 12 maart 2015 bestuurder van CT.

d) [geintimeerde] heeft in 2012, 2014 en 2015 (al haar) aandelen CT verkocht aan diverse investeerders. Een klein aandelenbelang van circa 1% is verkocht aan [Holdings] .

e) De opbrengst van de aandelenverkoop in 2012 heeft [geintimeerde] aangewend ter verwerving van een door CT uitgegeven Convertible Bond met een hoofdsom van HKD 312 miljoen, met oorspronkelijke aflossingsdatum maart 2015. Deze Convertible Bond is nadien omgezet in een lening, af te lossen in termijnen tot 2017, waarbij het conversierecht is komen te vervallen.

f) [Metals] heeft in 2015 Londense barristers verbonden aan [de adviseurs] (hierna: [de adviseurs] ) en het Chinese advocatenkantoor [Chinese Advocatenkantoor] in [vestigingsplaats] (hierna [Chinese Advocatenkantoor] ) verzocht om een aantal geldvorderingen van [geintimeerde] op CT, [Holdings] dan wel [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] te incasseren. [Chinese Advocatenkantoor] heeft in december 2015 bij de High Court van Hong Kong een tweetal procedures aanhangig gemaakt, te weten een procedure tegen CT terzake van een intercompany-vordering ad pro resto HKD 57.827.118 en een procedure tegen [Holdings] terzake van de onbetaald gebleven koopprijs voor de aandelen CT die [geintimeerde] in 2012 aan [Holdings] heeft verkocht ad HKD 41.900.000. In december 2015 is in dat kader beslag gelegd ten laste van [Holdings] .

g) Bij e-mail van 19 december 2015 heeft [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] aan de CEO van CT onder meer geschreven:

“
The board of [ [geintimeerde] ] became aware of the fact that [ [Chinese Advocatenkantoor] ] and [de adviseurs] (…) pretend that they act on behalf of [geintimeerde] .

Please note that the board of [geintimeerde] did not discuss (let alone agree) that [Chinese Advocatenkantoor] and [de adviseurs] should act on behalf of [geintimeerde] . Apparently mr [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] has instructed them, but hereby I inform you that Mr [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] just acted solely, without consulting me.

In the meantime I have informed both [Chinese Advocatenkantoor] and [de adviseurs] that they were not properly instructed to act on behalf of [geintimeerde] and I have ordered them, in my capacity as co-director of [geintimeerde] , to stop acting on behalf of [geintimeerde] with immediate effect.

I regret the inconvenience that the actions of [Chinese Advocatenkantoor] and [de adviseurs] may have caused for you.”

j) Bij brief van 22 december 2015 hebben de advocaten van [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] aan [Chinese Advocatenkantoor] onder meer geschreven:

“
Hereby we put you on notice of the following: The board of [geintimeerde] did never discuss (let alone agree) that [Chinese Advocatenkantoor] should be instructed to act on behalf of [geintimeerde] . We suppose that Mr [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] contacted [Chinese Advocatenkantoor] . However, a board resolution to instruct your firm to act on behalf of [geintimeerde] was never taken by the [geintimeerde] board. Since no prior consultation with Mr [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] has taken place, Mr [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] acts in violation of Dutch company law, as he was not authorized to instruct [Chinese Advocatenkantoor] to act on behalf of [geintimeerde] .

On behalf of Mr [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] in his capacity of managing director of [geintimeerde] , we hereby demand that [Chinese Advocatenkantoor] must quit acting on behalf of [geintimeerde] with immediate effect.”

k) In januari 2016 heeft eerst [Metals] bij verzoekschrift en daarna [appellante] bij verweerschrift de Ondernemingskamer (hierna: OK) verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [geintimeerde] .

l) Bij beschikking van 1 februari 2016 heeft de OK onder meer overwogen:

“(…)

3.5.

Ter zitting heeft [appellante] zich nader op het standpunt gesteld dat zij de procedures in Hong Kong inmiddels als feit accepteert en dat zij het belang van het behoud van de door [Holdings] gestelde zekerheid onderkent, maar dat zij niettemin wil blijven pogen de afwikkeling van de vorderingen in goed overleg met [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] te regelen. Zij acht aangewezen dat een onafhankelijke derde als bestuurder de regie over de procedures zal voeren en zal beslissen over eventuele verdere incassomaatregelen en overige nog openstaande kwesties. [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] heeft te kennen gegeven geen actieve bemoeienis met de procedures te willen hebben, maar wel op gelijke voet als Van Leeuwen geïnformeerd te willen blijven.

(…)

3.7.

Duidelijk is dat tussen beide bestuurders van [geintimeerde] een groot wantrouwen bestaat. Van gezamenlijke besluitvorming is geen sprake meer. Er zijn te incasseren vorderingen, maar tussen de bestuurders bestaat een onoverbrugbaar verschil van mening over het jegens de zakenpartners/debiteuren van [geintimeerde] te voeren beleid. De verhouding tussen [Metals] en [appellante] is dusdanig verstoord dat het bestuur van [geintimeerde] niet meer naar behoren kan functioneren.

3.8

Uit het hiervoor overwogene, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [geintimeerde] . De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [geintimeerde] bevelen vanaf 1 januari 2015, het begin van het jaar waarin de verkoop door [geintimeerde] van haar laatste aandelen CT plaatsvond en de fase intrad van de finale afwikkeling van de verkoop en wat daarmee samenhangt. De onderzoeker kan vanzelfsprekend feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2015 in zijn onderzoek betrekken voor zover die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken van [geintimeerde] in de onderzoeksperiode.

3.9

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van [geintimeerde] voorts noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van [geintimeerde] te benoemen aan wie in het bestuur van [geintimeerde] – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, die zelfstandig bevoegd is [geintimeerde] te vertegenwoordigen en zonder wie [geintimeerde] niet vertegenwoordigd kan worden.

3.1

Deze bestuurder zal onder meer tot taak hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen en te beslissen over eventuele (andere) incassomaatregelen. Het zal de bestuurder vrij staan te bepalen in welke mate hij informatie over de lopende en eventueel nog te voeren procedures – in het bijzonder strategische informatie van de advocaten van [geintimeerde] in [vestigingsplaats] – wil delen met de beide andere bestuurders. Daarbij geldt dat de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding ziet de beide andere bestuurders in dit opzicht in een verschillende positie te plaatsen. [Metals] heeft aangevoerd dat [appellante] mogelijk informatie zal doorspelen aan de debiteuren van [geintimeerde] en [geintimeerde] aldus schade zal berokkenen, maar de Ondernemingskamer acht onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om deze vrees op voorhand gerechtvaardigd te achten. Het feit dat [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] naar aanleiding van de acties van [Chinese Advocatenkantoor] in [vestigingsplaats] CT en [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij deze acties niet onderschrijft en heeft gepoogd de aanhangig gemaakte procedures te doen beëindigen, is hiervoor, in het licht van de uiteenlopende visies van de bestuurders op het te voeren beleid, onvoldoende grond. Concrete aanwijzingen dat [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] er belang bij heeft de vorderingen van [geintimeerde] te frustreren, zijn er niet.

(…)”

De OK heeft een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [geintimeerde] bevolen over de periode vanaf 1 januari 2015 door een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon. Bij beschikking van 9 januari 2015 is mr. W.J.M. van Andel aangewezen als onderzoeker.

Bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten - is een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [geintimeerde] met beslissende stem benoemd, waarbij is bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [geintimeerde] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [geintimeerde] niet vertegenwoordigd kan worden. Bij beschikking van 2 januari 2015 is mr. [zelfstandig bevoegd bestuurder] (hierna: [zelfstandig bevoegd bestuurder] ) benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder.

m) Tijdens de bestuursvergadering van 9 maart 2016 zijn door de drie bestuurders een zestal besluiten genomen. Het verslag (prod. 11 bij inl. dagv.) vermeldt – voor zover relevant - onder meer:

“(…)

Hebben de navolgende besluiten genomen:

1.
De board resolution strekkende tot voortzetting van de claims en procedures die namens [geintimeerde] aanhangig zijn gemaakt in Hong Kong (aangehecht) is getekend door het voltallige bestuur (…);

2.
(…)

3.
(…)

4.
De reeds ten behoeve van [geintimeerde] gemaakte advocaatkosten met het oog op incasso van de in Hong Kong aanhangig gemaakte claims komen voor rekening van [geintimeerde] , tenzij deze kosten geen betrekking hebben op de claims van [geintimeerde] en alleen de belangen van [Metals] hebben gediend;

5.
(…)

6.
(…)

(…)

Aldus vastgesteld op 15 maart 2016 te [plaats] .

(…)”

n) Tijdens de bestuursvergadering van 16 maart 2016 zijn door de drie bestuurders een zevental besluiten genomen. Het verslag (prod. 13 bij inl. dagv.) vermeldt – voor zover relevant – onder meer:

“(…)

Hebben de navolgende besluiten genomen:

(…)

2. Rekeningen van adviseurs (waaronder [de adviseurs] ) die door [Metals] Metals zijn betaald zullen op basis van 75% van hun nominale bedrag worden vergoed bij wege van voorschot en het resterende bedrag zal worden betaald nadat [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] de kans heeft gekregen deze rekeningen en de verantwoording daarvan te beoordelen. Zo werkzaamheden zijn verricht door [betrokkene] die niet ten goede zijn gekomen aan [geintimeerde] zal door het bestuur naar een oplossing worden gezocht. De door [Metals] Metals ten behoeve van [geintimeerde] afgegeven borgstelling van Euro 300.000,- zal door [geintimeerde] vergoed worden.

(…)”

o) Een onderzoek van [onderzoeksbureau] naar het declaratiegedrag van [de adviseurs] heeft geleid tot de conclusie dat er excessief was gedeclareerd. Nadat er tussen [geintimeerde] (vertegenwoordigd door [zelfstandig bevoegd bestuurder] ) en [de adviseurs] in [kantoorplaats] een mediation heeft plaatsgevonden, zijn de facturen door [de adviseurs] gecorrigeerd met 51%.

p) Op verzoek van [zelfstandig bevoegd bestuurder] heeft [Metals] in februari 2017 aan [appellante] een voorstel gedaan om te komen tot afwikkeling van het nog niet door [geintimeerde] aan [Metals] vergoede deel van de juridische kosten. [appellante] heeft dat voorstel afgewezen en is onderhavige procedure gestart.

q) In de bestuursvergadering van 12 juni 2017 heeft [zelfstandig bevoegd bestuurder] besloten het voorstel van [Metals] te accepteren om 10% van de (resterende) kosten van [de adviseurs] voor haar rekening te nemen en bij te dragen in de kosten van de mediation.

[zelfstandig bevoegd bestuurder] heeft in dezelfde vergadering vervolgens (i) het bedrag dat [geintimeerde] wegens namens haar gemaakte kosten in het totaal aan [Metals] dient te vergoeden vastgesteld op € 2.002.939,= en (ii) beslist dat er na verrekening van het reeds eerder betaalde voorschot van 75% (welk eerdere besluit [zelfstandig bevoegd bestuurder] voor zover nodig heeft bekrachtigd) nog een restant van € 290.000,= aan [Metals] uitbetaald zou worden. Met (de ter vergadering aanwezige raadslieden van) [Metals] en [appellante] is afgesproken dat [appellante] ook dit besluit in de door haar gestarte procedure zou kunnen betrekken.

3.2.

In deze procedure heeft [appellante] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, (kort samengevat) gevorderd: vernietiging van de bestuursbesluiten van [geintimeerde] van 9 maart 2016, 16 maart 2016 en 12 juni 2017 als ook veroordeling van [geintimeerde] tot terugvordering van alle op basis van die besluiten aan [Metals] betaalde bedragen.

[geintimeerde] heeft (desgevraagd en met toestemming van [Metals] en [appellante] , in de persoon van de door de OK aangewezen bestuurder [zelfstandig bevoegd bestuurder] ) gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

Nadat een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen de inhoud van het proces-verbaal van de zitting, gevraagd om een tweede schriftelijke ronde en om vonnis. De rechtbank heeft het verzoek om een tweede schriftelijke ronde niet gehonoreerd en vonnis gewezen.

3.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank – kort gezegd – geoordeeld dat [appellante] bij haar vorderingen geen voldoende belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 BW Pro, (kort samengevat) nu een eventuele vernietiging van de besluiten niet aan [Metals] kan worden tegengeworpen en [zelfstandig bevoegd bestuurder] bovendien, als door de OK benoemde zelfstandig bevoegde bestuurder, de besluiten (tot betaling aan [Metals] ) weer opnieuw kan (en naar verwachting zal) nemen. [appellante] is niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en in de proceskosten veroordeeld.

3.5.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vermeerderde vorderingen.

3.6.

In dit hoger beroep vordert [appellante] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

voor recht te verklaren dat de bestuursbesluiten van [geintimeerde] van 9 maart 2016 en 16 maart 2016 op grond van dwaling tot stand zijn gekomen en rechtmatig op 27 mei 2016 door de raadsman van [appellante] buitengerechtelijk vernietigd en mitsdien nietig zijn en de besluiten van 12 juni 2017 op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a jo Pro. artikel 2:239 lid 6 BW Pro en/of artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro jo. artikel 2:8 te Pro vernietigen;

subsidiair

de bestuursbesluiten van [geintimeerde] van 9 maart 2016 en 16 maart 2016 op grond van artikel 6:228 BW Pro en/of artikel 2:15 lid 1 sub a BW Pro jo. artikel 2:239 lid 6 BW Pro en/of artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro jo. artikel 2:8 BW Pro te vernietigen en de bestuursbesluiten van [geintimeerde] van 12 juni 2017 op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a jo Pro. artikel 2:239 lid 6 BW Pro en/of artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro jo. artikel 2:8 te Pro vernietigen;

zowel primair als subsidiair

[geintimeerde] te veroordelen om ten spoedigste na datum waarop de nietigheid van de Besluiten zal zijn vastgesteld al het nodige te ondernemen ten einde de algehele ongedaan making van de besluiten van 9 maart 2016, 16 maart 2016 en 12 juni 2017 te bewerkstelligen en daartoe onverwijld alle op grond van deze besluiten aan [Metals] betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, terug te vorderen en, voor zover dat niet mogelijk is, de als gevolg daarvan door [geintimeerde] geleden schade te verhalen ex artikel 2:9 BW Pro op die bestuurders van [geintimeerde] die ter zake hun taak onbehoorlijk vervuld hebben;

[geintimeerde] te veroordelen in de kosten in beide instanties, de nakosten en de wettelijke rente over alle toegewezen kosten.

3.7.

[geintimeerde] heeft tegen de eisvermeerdering geen processuele bezwaren aangevoerd en het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal in dit hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.

3.8.

Grief 1 betreft de (weging van de) feiten en heeft geen zelfstandige betekenis.
In rechtsoverweging 3.1 hiervoor heeft het hof opgesomd van welke vaststaande feiten het hof uitgaat bij de beoordeling van de vorderingen. Overige feiten of stellingen zal het hof hierna wegen, voor zover ter zake doende.

3.9.

Met grief 2 klaagt [appellante] dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door [appellante] op de comparitie onvoldoende in de gelegenheid te stellen zich te verweren tegen de bij conclusie van antwoord door [geintimeerde] ingenomen stellingen en het verzoek om te mogen repliceren af te wijzen als ook door het pv van de comparitie niet conform haar daartoe strekkende verzoek aan te passen. De grief kan niet tot vernietiging leiden nu het hoger beroep mede ten doel heeft omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Van die gelegenheid heeft [appellante] gebruikt gemaakt, zo blijkt uit haar 87 pagina’s tellende memorie van grieven. Haar alsnog tegen de door [geintimeerde] ingenomen stellingen gevoerde verweren zullen in dit hoger beroep waar relevant bij de beoordeling worden betrokken.

3.10.

Met de grieven 3 tot en met 6 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen omdat een eventuele vernietiging van de besluiten niet aan [Metals] kan worden tegengeworpen en [zelfstandig bevoegd bestuurder] de besluiten opnieuw kan nemen.

[appellante] voert aan dat de besluiten wel degelijk ex artikel 2:16 lid 2 BW Pro aan [Metals] kunnen worden tegengeworpen omdat ze direct externe werking hebben, vernietigbaar zijn ex art. 2:15 lid 1 sub a en Pro/of sub b en/of artikel 6:288 BW Pro en [Metals] de gebreken aan de besluiten kende, althans behoorde te kennen.

[appellante] voert aan dat de besluiten vernietigbaar zijn omdat:

(i) ze naar de inhoud gebrekkig zijn en niet gebaseerd zijn op voorafgaand zorgvuldig onderzoek van [zelfstandig bevoegd bestuurder] . Pas nadat ze waren genomen bleek dat [de adviseurs] ten onrechte veel te hoge rekeningen had gestuurd, dat [de adviseurs] voor [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] optrad, dat [de adviseurs] tegen [appellante] / [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] optrad en dat het door [de adviseurs] verrichte werk zo slecht was dat het grotendeels door [onderzoeksbureau] moest worden over gedaan. Van [appellante] kan niet verlangd worden dat zij (indirect via [geintimeerde] ) aan die kosten bijdraagt;

(ii) de besluiten ook naar de wijze van totstandkoming gebrekkig zijn, nu [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] actief heeft deelgenomen aan de besluitvorming, terwijl zij een evident persoonlijk tegenstrijdig belang had. Dit maakt de besluiten vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW Pro jo. artikel 2:239 lid 6 BW Pro. [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] heeft op slinkse wijze geprofiteerd van de besluiten nu zij daarmee van [geintimeerde] zoveel mogelijk vergoed heeft gekregen voor extreem dure juridische adviseurs die voor en door [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] op amateuristische wijze werden ingeschakeld, zonder voorafgaande in- of toestemming van [appellante] / [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] en vooral om op te treden namens [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] tegen [appellante] / [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] en om [appellante] / [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] dwars te zitten;

(iii) de besluiten in strijd zijn met de vereisten van redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW Pro. Ze zijn overhaast genomen, niet het belang van [geintimeerde] en onredelijk benadelend voor [appellante] / [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] in zijn positie als bestuurder en als aandeelhouder. Ze zijn genomen met miskenning van de belangen van [appellante] en het strijdig belang van [Metals] en derhalve in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW Pro. Dat [zelfstandig bevoegd bestuurder] zelfstandig bevoegd is de besluiten te nemen, kan daaraan niet afdoen.

3.11.

[geintimeerde] bestrijdt dat [appellante] een in rechte te respecteren belang heeft bij onderhavige vorderingen. In de kern is de klacht van [appellante] dat [Metals] [geintimeerde] nodeloos op kosten heeft gejaagd en daarmee [appellante] heeft benadeeld. [appellante] meent dat de vernietiging van de besluiten tot gevolg heeft dat [Metals] verplicht zal zijn de door [geintimeerde] aan [Metals] betaalde bedragen terug te betalen, maar dat zal niet het gevolg zijn. De besluiten kunnen niet aan [Metals] worden tegengeworpen. [geintimeerde] voert aan dat artikel 2:16 lid 2 BW Pro niet van toepassing is. Het zijn geen “rechtshandelingen van de rechtspersoon die tot een wederpartij is gericht” en de besluiten zijn geen vereiste voor de geldigheid van de daaropvolgende externe rechtshandeling tot betaling van [Metals] . Het zijn besluiten met indirecte externe werking. Vernietiging van de bestuursbesluiten kan niets afdoen aan de rechtsgeldigheid van de door [zelfstandig bevoegd bestuurder] als bevoegd bestuurder van [geintimeerde] aan [Metals] verrichte betalingen en ook niet aan het bestaan van de rechtsgrond voor die betaling (kosten gemaakt ten behoeve van [geintimeerde] en voorgefinancierd door [Metals] ).

Binnen het bestuur van [geintimeerde] heeft [appellante] te dulden dat [zelfstandig bevoegd bestuurder] rechtshandelingen verricht waarmee [appellante] het niet eens is, nu [zelfstandig bevoegd bestuurder] mede op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] als onafhankelijke derde bestuurder met doorslaggevende beslissings- en handelingsbevoegdheid is benoemd. Zolang [zelfstandig bevoegd bestuurder] zich onthoudt van een handelen op een wijze als geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gedaan, valt niet in te zien waarom [appellante] via een andere rechter zou mogen bewerkstelligen wat de OK haar juist heeft willen beletten te doen, te weten de strijd binnen het bestuur in stand houden.

Ook krijgt [geintimeerde] na vernietiging van de besluiten geen vordering ex art. 2:9 BW Pro op haar bestuurders en kan een aandeelhouder niet vorderen dat de vennootschap een vordering uit hoofde van genoemd artikel instelt.

Tenslotte bestrijdt [geintimeerde] dat de besluiten in strijd (genomen) zijn met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW Pro. Ze zijn niet overhaast genomen, de besluiten van maart 2016 niet, maar ook zeker het aanvullende besluit van [zelfstandig bevoegd bestuurder] van anderhalf jaar later (juni 2017) niet. Uit niets blijkt dat en waarom de besluiten niet in het belang van [geintimeerde] zouden zijn geweest. De procedures worden gevoerd ten behoeve van [geintimeerde] en de kosten daarvan zijn dus voor rekening van [geintimeerde] . De procedures zijn niet (bij voorbaat, noch inmiddels) kansloos gebleken, integendeel. [appellante] heeft zich bovendien (bij de OK en met de board resolution van 9 maart 2016) achter de ingestelde rechtsvorderingen geschaard en de baten daarvan zullen uiteindelijk ten goede komen aan beide aandeelhouders. Het ontgaat [geintimeerde] waarom [appellante] dan (ten opzichte van haar mede aandeelhouder [Metals] ) onredelijk zou zijn benadeeld door de besluiten.

3.12.

Bij de beoordeling van deze grieven neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Besluiten van een orgaan van een rechtspersoon zijn naar hun aard interne rechtshandelingen, die geen externe werking hebben. Voor de externe uitvoering van wat besloten is, is een volgende rechtshandeling nodig. De vernietiging van een besluit van een rechtspersoon tast in beginsel de geldigheid van de daarop volgende rechtshandeling ter uitvoering van het besluit niet aan.

Op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen. Zo vallen bij bepaalde besluiten interne besluitvorming en externe vertegenwoordiging samen (bijvoorbeeld de benoeming van een bestuurder). Ook zijn er besluiten die (op grond van wet of statuten) een constitutief vereiste zijn voor de daarop volgende externe rechtshandeling (bijvoorbeeld een aandelenemissiebesluit).

De vernietigbaarheid van een besluit is binnen het rechtspersonen recht geregeld in artikel 2:15 lid 1 BW Pro. In dit artikel wordt een drietal gronden voor vernietiging opgesomd:

strijd met een wettelijke of statutaire bepaling die de totstandkoming van het besluit regelt;

strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW Pro wordt geëist; of

strijd met een reglement.

Art. 2:15 lid 3 BW Pro bepaalt dat de vernietiging geschiedt door een uitspraak van de rechter, (a) op vordering tegen de rechtspersoon van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen of (b) op vordering van de rechtspersoon zelf. Buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk, ook niet wanneer een andere vernietigingsgrond dan die uit artikel 2:15 lid Pro 1 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id62111307cda90065d4f928d34dbfe9aa) BW aan de vordering tot vernietiging van het besluit ten grondslag ligt.

Artikel 2:16 lid 2 BW Pro ziet op de verhouding tussen een besluit en de daarop volgende (uitvoerings)rechtshandeling. Het bepaalt dat, wanneer de geldigheid van het besluit een voorwaarde is voor de geldigheid van de daarop volgende rechtshandeling, de (door de rechter achteraf vastgestelde) ongeldigheid niet kan worden tegengeworpen aan de wederpartij bij de opvolgende rechtshandeling, als die niet wist of kon weten van de ongeldigheid.

Met inachtneming van het voorgaande oordeelt het hof als volgt.

3.13.

Op basis van het verhandelde in de stukken en de ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd verstrekte toelichtingen, stelt het hof vast dat [appellante] met onderhavige vorderingen uitsluitend ongedaan gemaakt wil zien de (deel)besluiten tot vergoeding aan [Metals] van de door [de adviseurs] in rekening gebrachte kosten. [appellante] beoogt daarmee de ongedaan making van de door [geintimeerde] aan [Metals] verrichte betalingen voor zover daarmee betaald is voor werkzaamheden door [de adviseurs] die geen betrekking hebben op de claims van [geintimeerde] en alleen de belangen van [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] hebben gediend.

3.14.

[appellante] vordert vernietiging van alle bestuursbesluiten op genoemde data en algehele ongedaan making daarvan.

Daargelaten de vraag of deze vorderingen gerechtvaardigd kunnen worden door de wens van [appellante] om slechts bepaalde betalingen ongedaan te maken, deelt het hof het standpunt van [geintimeerde] (en de rechtbank) dat de vorderingen moeten worden afgewezen wegens onvoldoende belang, althans wegens afwezigheid van een redelijk belang als bedoeld in art. 2:15 lid 3 sub a BW Pro.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat een eventuele vernietiging van de besluiten niet aan [Metals] kan worden tegengeworpen. Terecht heeft [geintimeerde] aangevoerd dat art. 2:16 lid 2 BW Pro hier toepassing mist. De gewraakte bestuursbesluiten tot betaling aan [Metals] , zijn geen besluiten met directe externe werking. Het zijn ook geen (althans dat is niet gesteld noch gebleken) besluiten die hebben te gelden als constitutief vereiste voor de betalingen aan [Metals] . Een eventuele vernietiging van die besluiten heeft dan ook geen gevolg voor de vraag of de betalingen aan [Metals] rechtmatig zijn geschied. Die vraag is zuiver verbintenisrechtelijk van aard (zo blijkt ook uit de andere focus die [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi heeft bepleit) en staat volledig los van de vraag of de gewraakte bestuursbesluiten al dan niet vernietigbaar zijn.

3.15.

Maar ook overigens, is het hof van oordeel dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen.

3.16.

[appellante] vordert (primair) een verklaring voor recht dat de besluiten van 9 en 16 maart 2016 door haar buitengerechtelijk vernietigd zijn op grond van dwaling.

Die vordering moet (alleen al) worden afgewezen omdat besluiten van rechtspersonen niet buitengerechtelijk kunnen worden vernietigd (zie hiervoor onder 3.12).

Voor de (subsidiaire) vordering tot vernietiging van genoemde besluiten op grond van dwaling geldt het volgende. Daargelaten de vraag of een beroep op dwaling van [appellante] (als bestuurder bij het uitbrengen van haar stem, zo begrijpt het hof dit beroep) kan leiden tot vernietiging van onderhavige besluiten, wat [geintimeerde] bestrijdt, heeft [appellante] haar beroep op dwaling onvoldoende onderbouwd. Zoals uit de eigen stellingen van [appellante] op diverse plekken in de processtukken blijkt, heeft zij zich steeds (ook al voor het nemen van de besluiten) verzet tegen de vergoeding van kosten aan [Metals] voor zover die niet ten behoeve van [geintimeerde] waren besteed. Op 9 maart 2016 is, naar het oordeel van het hof geheel in lijn met de bezwaren van [appellante] , besloten – kort gezegd – dat alleen de kosten die betrekking hebben op de claims van [geintimeerde] voor rekening van [geintimeerde] komen. In vervolg daarop is op 16 maart 2016 als compromis besloten om bij wege van voorschot betalingen tot 75% van het nominale bedrag aan [Metals] te doen en het restant nadat [appellante] ( [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] ) de kans zou hebben gekregen de rekeningen en verantwoording daarvan te beoordelen. Op welk punt [appellante] bij het instemmen met deze bestuursbesluiten geen juiste voorstelling van zaken heeft gehad, heeft [appellante] niet gesteld en ontgaat het hof. Alleen al daarom wordt het beroep op dwaling verworpen.

3.17.

[appellante] vordert verder (subsidiair) vernietiging van de hiervoor genoemde bestuursbesluiten en het besluit van 12 juni 2017 op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW Pro jo. artikel 2:239 lid 6 BW Pro (strijdig belang) en/of artikel 2:15 lid 1 sub b BW Pro jo. artikel 2:8 BW Pro (strijd redelijkheid en billijkheid).

3.18.

Het beroep op vernietiging wegens strijdig belang faalt op grond van het volgende. De enkele omstandigheid dat een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuurder, handelt met een andere vennootschap waarbij die bestuurder als bestuurder tevens (indirect) groot aandeelhouder nauw is betrokken (persoonlijk belang), brengt niet noodzakelijkerwijs en zonder meer – dus los van enige (andere) concrete omstandigheid – met zich dat eerst genoemde vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met die bestuurder. Er kan sprake zijn van een tegenstrijdig belang, maar dat hoeft niet het geval te zijn. Of daarvan sprake was, dient beoordeeld te worden op basis van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich niet in staat had mogen achten tot en had moeten onthouden van deelname aan de besluitvorming (HR 29-06-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033). Het enkele feit dat het hier ging om handelen van [geintimeerde] met haar aandeelhouder en bestuurder [Metals] / [de bestuurder en (indirect) aandeelhouder van Metals] , maakt niet dat hier sprake was van een belang van [Metals] dat strijdig was met dat van [geintimeerde] en/of dat [Metals] zich van besluitvorming had moeten onthouden. Andere feiten of omstandigheden waaruit dat wel zou moeten volgen heeft [appellante] niet aangevoerd.

Tenslotte heeft [geintimeerde] er terecht op gewezen dat het besluit van 12 juni 2017 niet voor vernietiging op deze grond in aanmerking komt nu dat besluit door [zelfstandig bevoegd bestuurder] als door de OK benoemd zelfstandig bevoegd bestuurder en bestuurder met beslissende stem genomen is. Dat een (van de) besluit(en) tot stand is gekomen in strijd met de wet (als bedoeld in art. 2:15 lid 1 sub a BW Pro), is het hof niet gebleken.

3.19.

Het beroep op vernietiging van de besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, verwerpt het hof eveneens.

Art. 2:8 BW Pro brengt mee dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling of een orgaan van een rechtspersoon bij het nemen van een besluit alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen past de rechter terughoudendheid en moeten alle belangen en omstandigheden van het geval worden meegewogen (HR 12-07-2013, ECLI:NL:2013:BZ9145).

3.20.

[geintimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat de voor vernietiging voorgedragen besluiten overhaast zijn genomen, maar zelfs als moet worden aangenomen dat de besluiten van maart 2016 overhaast zijn genomen nu dat kort na de benoeming van [zelfstandig bevoegd bestuurder] was, dan maakt dat enkele feit die besluiten niet onzorgvuldig in de hiervoor bedoelde zin. Daarbij kan van het besluit in juni 2017 niet gezegd worden dat het overhaast is genomen. Niet alleen is dat besluit door [zelfstandig bevoegd bestuurder] genomen anderhalf jaar na zijn benoeming, ook is dat genomen nadat [zelfstandig bevoegd bestuurder] zich uitgebreid met de door [de adviseurs] verrichte en gedeclareerde werkzaamheden had bezig gehouden, onder meer in het kader van de mediation, als ook in het kader van de ten behoeve van [geintimeerde] gevoerde procedures, die na zijn aantreden door [onderzoeksbureau] waren overgenomen, zo blijkt onder meer uit de vele door [appellante] overgelegde stukken en correspondentie tussen onder andere [zelfstandig bevoegd bestuurder] en de advocaat van [appellante] .

3.21.

Uit de vele stukken en correspondentie blijkt ook dat [zelfstandig bevoegd bestuurder] , na uitgebreid onderzoek, van mening is dat er door [de adviseurs] kosten (in elk geval grotendeels) zijn gemaakt in het belang van [geintimeerde] nu die hebben bijgedragen aan de inning van vorderingen van [geintimeerde] op CT en [enig aandeelhouder en enig bestuurder van Holdings inc.] . Die kosten zijn voorgeschoten door [Metals] . Terecht voert [geintimeerde] aan dat het voldoen van die kosten aan [Metals] door [geintimeerde] in feite het (via [Metals] ) voldoen aan een rechtsplicht is nu die kosten voor [geintimeerde] zijn gemaakt. Dat er door [de adviseurs] oorspronkelijk excessief is gedeclareerd, kan daar niet aan afdoen. Daarbij geldt dat het besluit van [zelfstandig bevoegd bestuurder] dat in juni 2017 is genomen ziet op vergoeding van de als gevolg van de mediation met 51% verminderde kosten van [de adviseurs] en na aftrek van een deel van de kosten van [advocatenkantoor] (waarover twijfel zou kunnen bestaan) als ook van een deel kosten die [Metals] voor eigen rekening heeft genomen. De enkele stelling dat ( [Metals] onvoldoende voor eigen rekening heeft genomen omdat) het niet anders kan dan dat het grootste deel van die kosten van [de adviseurs] gemaakt zijn in opdracht van [Metals] om tegen [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] op te treden, verwerpt het hof als onvoldoende onderbouwd. Enkel de twee brieven die [de adviseurs] aan [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] heeft gezonden naar aanleiding van zijn acties om de in Hong Kong op verzoek van [Metals] voor [geintimeerde] gestarte procedures tegen te houden (daargelaten wat daar van zij) en de vragen die [appellante] heeft bij namen genoemd in de specificaties bij de declaraties van [de adviseurs] , rechtvaardigen die conclusie niet. Andere feiten ter onderbouwing van de stelling dat [de adviseurs] het merendeel van haar werkzaamheden heeft verricht om tegen [bestuurder en (indirect) aandeelhouder van appellante] op te treden, heeft [appellante] niet aangevoerd en zijn het hof niet gebleken.

Ook de omstandigheid dat het besluit tot het inschakelen van [de adviseurs] door [Metals] oorspronkelijk tegen de wens van [appellante] is geschied, maakt de gewraakte besluiten niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat conflict is beslecht met de beslissingen van de OK.

Met de stelling dat [appellante] door de besluiten onredelijk benadeeld wordt als aandeelhouder, gaat [appellante] eraan voorbij dat zij evenals [Metals] 50% aandeelhouder van [geintimeerde] is en dat de procedures worden gevoerd voor rekening en in het belang van [geintimeerde] en haar beide aandeelhouders. Welk belang van [appellante] meer of anders wordt geschonden dan van haar mede aandeelhouder [Metals] , heeft [appellante] niet toegelicht en ontgaat het hof.

Al het voorgaande in aanmerking nemend, is het hof niet gebleken, dat het bestuur van [geintimeerde] , onder leiding en met beslissende stem van [zelfstandig bevoegd bestuurder] als de door de OK benoemd onafhankelijk bestuurder, bij het nemen van de gewraakte besluiten niet alle in aanmerking komende belangen naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen.

3.22.

Gezien al het voorgaande wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Daarbij heeft [appellante] geen bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.

In het verlengde daarvan komt het hof niet toe aan de gevorderde veroordeling van [geintimeerde] om al het nodige te ondernemen ten einde de algehele ongedaan making van de besluiten te bewerkstelligen en daartoe alle op grond van deze besluiten aan [Metals] betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, terug te vorderen en voor zover dat niet mogelijk is de als gevolg daarvan door [geintimeerde] geleden schade te verhalen ex art 2:9 BW Pro op die bestuurders van [geintimeerde] die terzake hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.

3.23.

De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven 3 tot en met 6 falen en dat de vorderingen van [appellante] moeten worden afgewezen. Het gevolg daarvan is dat ook grief 7, waarmee [appellante] de kostenveroordeling bestrijdt, faalt. Het vonnis zal worden bekrachtigd onder aanvulling van gronden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op vordering van [geintimeerde] zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis onder aanvulling van gronden;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] op € 726,= aan griffierecht en op € 3.222,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, E.A.M. van Oorschot en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.

griffier rolraadsheer

Bevestiging vernietiging bestuursbesluiten wegens gebrek aan redelijk belang en strijdigheid belangen

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/329833/HA ZA 17-287)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak