Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.249.195/01
arrest van 12 mei 2020
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5955904 / 17-2244)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties 1 tot en met 9;
- de memorie van antwoord met producties HB1 tot en met HB19;
- de akte van Dexia;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] met productie HB 20.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In overweging 1.1. tot en met 1.4. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a) Door bemiddeling van Spaar Select heeft [geïntimeerde] op 6 juni 2000 met een rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchere N.V., twee effectenleaseovereenkomsten (hierna ook aan te duiden als: de contracten) afgesloten: Allround Effect Vooruitbetaling, contractnummers [contractnummer 1] en [contractnummer 2] , elk met een leasesom van € 21.781,44.
b) De contracten hadden een looptijd van 240 maanden, maar zijn voortijdig beëindigd. [geïntimeerde] diende voor beide contracten de eerste 60 maandtermijnen met een korting van 20% vooruit te betalen, te weten een bedrag van € 4.356,29. Het totaal van € 8.713,20 is op 5 juli 2000 aan Dexia betaald. Voorts is in juni 2005 voor beide contracten de 61e termijn betaald, tezamen € 181,52. De contracten zijn afgerekend naar de koers per 30 juni 2005 en zijn elk geëindigd met een restschuld van € 2.138,86. [geïntimeerde] heeft het totaal van € 4.277,72 op 13 juli 2005 voldaan. Wegens dividend en claims heeft hij geen uitkeringen ontvangen.
c) Met een brief d.d. 30 mei 2006 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] op diverse rechtsgronden Dexia gesommeerd binnen twee weken alles terug te betalen. In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat [geïntimeerde] niet gebonden wenste te zijn aan de Duisenbergregeling. In oktober 2009 en januari 2012 heeft Dexia van Leaseproces nadere stuitingsbrieven ontvangen.
d) Op 13 februari 2012 heeft Dexia naar aanleiding van de jurisprudentie in effectenleasezaken uit eigen beweging een bedrag van € 3.805,92 aan [geïntimeerde] voldaan. Dat bedrag is berekend als tweederde van de restschulden, vermeerderd met de wettelijke rente.
e) Bij brief van 1 december 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia gesommeerd alles binnen veertien dagen terug te betalen. Leaseproces heeft gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) en aangevoerd dat Dexia 100% van alle schade moet vergoeden wegens verboden advisering van [geïntimeerde] door Spaar Select.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd:
- voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
- Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten en de betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van door hem gedane betalingen;
- Dexia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten; en
- Dexia te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] onder meer ten grondslag gelegd dat Dexia haar zorgplichten jegens hem heeft geschonden door hem niet te waarschuwen voor het risico van een restschuld, door geen althans onvoldoende onderzoek te doen naar de financiële positie van [geïntimeerde] teneinde te kunnen vaststellen of [geïntimeerde] de lasten uit de contracten kon betalen, en door niet te weigeren om de contracten aan te gaan, terwijl [geïntimeerde] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door Spaar Select, een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, daarbij tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.2.3.
In het bestreden vonnis, gewezen in conventie, heeft de kantonrechter:
- voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de contracten met hem aan te gaan, terwijl [geïntimeerde] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn;
- Dexia veroordeeld tot vergoeding van de schade daarvan, die bestaat uit de inleg en het niet vergoede deel van de restschulden van de contracten, verminderd met voordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens te berekenen vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening, welke schade zal worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
- Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 952,-, inclusief BTW, te betalen als vergoeding van buitengerechtelijke kosten; en
- Dexia veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
Dexia heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Met grief I bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies is gegeven door Spaar Select. Met grief II bestrijdt Dexia het oordeel van de kantonrechter dat Dexia van de advisering door Spaar Select aan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten. Dexia heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze vordering het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte. Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Spaar Select had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 Wte Pro, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Wte Pro om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 4.6.1. van zijn arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) was de reden van deze vrijstelling dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Spaar Select als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur (rov. 4.6.3. en rov. 4.7. van voornoemd arrest van de Hoge Raad). Ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding van een aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) wegens schending van diens precontractuele zorgplicht heeft de Hoge Raad in meergenoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
“6.1 Gelet op het karakter van dit geding als proefprocedure, en in verband met de wenselijkheid dat, gelet op de massaliteit van vorderingen als de onderhavige, nog aanhangige procedures kunnen worden afgedaan aan de hand van duidelijke maatstaven, ziet de Hoge Raad aanleiding om samenvattend nog het volgende te overwegen.
6.2.1
Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [...] / Dexia niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW Pro over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
In rov. 5.6.1. van dit arrest heeft de Hoge Raad nog als volgt overwogen:
“Ter voorkoming van mogelijk misverstand ziet de Hoge Raad aanleiding in dit verband op te merken dat niet mede behoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat SpaarSelect niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van [eiser] mede als beleggingsadviseur optrad.(…)”
3.5.
Het voorgaande oordeel van de Hoge Raad brengt mee dat de vergoedingsplicht van Dexia, overeenkomstig het oordeel van de kantonrechter in het bestreden vonnis, geheel in stand blijft (zowel voor wat betreft de restschuld als voor de door [geïntimeerde] betaalde termijnen uit hoofde van rente en aflossing, en dus ongeacht of er sprake was van een financieel onaanvaardbare last aan de kant van [geïntimeerde] ) indien:
- Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht, en
- Dexia hiervan op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, hoeft slechts te worden beoordeeld of [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, dat wil zeggen of hij een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.3.3.), en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3.6.
[geïntimeerde] stelt in dit verband het volgende.
De contracten zijn tot stand gekomen door tussenkomst van tussenpersoon Spaar Select. Er is destijds telefonisch contact geweest met een medewerker van Spaar Select naar aanleiding van een advertentie van Spaar Select. [geïntimeerde] had een erfenis ontvangen en wilde daar graag iets mee doen. Er is een huisbezoek ingepland met een financieel adviseur van Spaar Select. De heer [financieel adviseur] is vervolgens bij [geïntimeerde] langs geweest. Tijdens dit gesprek is wederom naar voren gekomen dat [geïntimeerde] een erfenis had gekregen. Het geld had hij niet direct nodig en hij wilde graag een beter rendement behalen dan op een spaarrekening. De adviseur adviseerde om twee Allround Effect contracten af te sluiten. [geïntimeerde] zou op deze manier een aanzienlijk kapitaal opbouwen. [geïntimeerde] heeft specifiek gevraagd naar de eventuele risico’s, maar de adviseur benadrukte dat het een veilige manier van vermogensopbouw betrof. De adviseur liet ter onderbouwing grafieken zien met een ‘verwacht rendement’, een ‘historisch rendement’ en een ‘pessimistisch rendement’. Zelfs op basis van het pessimistische rendement zou [geïntimeerde] nog een bedrag overhouden aan de contracten. De adviseur heeft er niet op gewezen dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan en er een restschuld zou kunnen ontstaan uit hoofde van de contracten. [geïntimeerde] heeft nimmer een brochure of ander informatiemateriaal ontvangen van de adviseur. [geïntimeerde] heeft op het advies van de tussenpersoon vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. De contracten zijn vervolgens per post naar [geïntimeerde] toegestuurd en vervolgens ondertekend en geretourneerd.
3.7.
Het hof constateert dat op de door [geïntimeerde] overgelegde kopie van het contract onder het kopje "adviseur" is vermeld: “ [nummer] Spaar Select B V " (inl. dagv. prod. A).
3.8.
Gelet op het bovenstaande en met name op de concrete en specifieke stellingen van [geïntimeerde] , had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [geïntimeerde] gemotiveerd te betwisten. Dexia heeft ten aanzien van de stellingen over de medewerker van Spaar Select aangevoerd dat er veel aanleiding is om aan te nemen dat deze niet op waarheid berusten, en dat zij deze stellingen ten stelligste betwist. Naar het oordeel van het hof is deze blote betwisting onvoldoende. Daar komt bij dat Dexia stelt dat tijdens het bezoek van Spaar Select aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, waarin melding wordt gemaakt van de risico's die aan de contracten waren verbonden. Dexia stelt verder dat het aanvraagformulier waarmee de contracten werden aangevraagd een keuzeformulier betrof met verschillende effectenleaseproducten met looptijden en een maandbetaling of een vooruitbetaling of een combinatie van beiden, en dat het niet anders kan dan dat bij het invullen het keuzeformulier en zijn keuze met [geïntimeerde] zijn doorgenomen, gezien de vele mogelijkheden en de hoogte van de vooruitbetaling. Aldus gaat ook Dexia er kennelijk van uit dat er beleggingsadvies is verleend. In elk geval is het hof van oordeel dat Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de contracten beleggingsadvies heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf.
3.9.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de overeenkomsten op de hoogte was van deze advisering door Spaar Select of daarvan op de hoogte had behoren te zijn. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft [geïntimeerde] onder meer verwezen naar de volgende producties.
(a) Het jaarverslag 1997 (pag. 14) van destijds Bank Labouchere (inl. dagv., prod. 12):
“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
(b) Een verklaring van [oud directeur van Spaar Select] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 26 september 2013 (inl. dagv., prod. 5). Hierin verklaart [oud directeur van Spaar Select] onder meer:
“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)
Spaar Select is met de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank Labouchere begonnen in 1997. Spaar Select kreeg daarbij commerciële ondersteuning van Bank Labouchere. (…)
Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [de medewerker van Bank Labouchere] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”
(c) Een mailbericht van 28 augustus 2014, dat voor zover relevant als volgt luidt (inl. dagv., prod. 10):
“Van: [de medewerker van Bank Labouchere] (…)
Geachte heer [oud directeur van Spaar Select] ,
In goede orde heb ik uw mailberichten en de toegevoegde verklaring van de heer [oud directeur van Spaar Select] van Spaar Select (…) ontvangen. (…)
Mijn reactie op de door u gestelde vragen heb ik toegevoegd in uw onderstaande betreffende mail van 15 juli 2014 (…)
Met vriendelijke groet,
[de medewerker van Bank Labouchere]
(…)
Van: [oud directeur van Spaar Select]
(…)
Geachte heer [de medewerker van Bank Labouchere] ,
Naar aanleiding van ons recente telefoongesprek zou ik graag onderstaande vragen aan u willen voorleggen. Ik heb onlangs ook contact gehad met de heer [oud directeur van Spaar Select] , die bijgesloten Verklaring heeft afgegeven.
Het gaat om de volgende vragen.
1. Is het juist dat Bank Labouchere aandelenleaseproducten aanbood d.m.v. direct writing (via Legio lease) en via tussenpersonen (Bank Labouchere Beleggingsproducten)?
Antw: Uiteindelijk was dit de eindsituatie. Eerst was Legio Lease een zelfstandige onderneming (…). Legio Lease werkte rechtstreeks in de markt en Bank Labouchere via het financiële intermediair. Het met Bank Labouchere samenwerkende intermediair verkreeg hiervoor -na goedkeuring- de status van cliëntenremissier.
2. Is het juist dat u directeur was van de afdeling die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen?
Antw: Ja. Bij aanvang was ik accountmanager bij Bank Labouchere en onderhield het contact met het intermediair waaronder destijds ook al Spaar Select. In de loop van de jaren werd ik verantwoordelijk voor de distributie van de hiertoe geschikte producten van Bank Labouchere via het intermediair. (…)
3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?
Antw: Ja.
4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten verkocht?
Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.
5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select c.q. Spaar Select bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. Met het oog op de zorgvuldigheid, de controlemogelijkheid en de zoveel mogelijke eenduidigheid in zo’n grote organisatie als Spaar Select vonden de klantgesprekken thuis bij de klanten van Spaar Select plaats volgens een gereguleerde gespreksopzet en verslaglegging.
(…)“
(d) Een mailbericht van 2 september 2014, dat voor zover relevant, als volgt luidt (inl. dagv., prod. 6):
“Van: [adviseur 1]
(…)
Beste [adviseur 2] ,
Bij deze bevestig ik hetgeen je in je mail over Bank Labouchere en [de medewerker van Bank Labouchere] heb aangegeven.
Ik ben 6 jaar werkzaam geweest bij Spaar Select in verschillende functies:
Accountmanager
Hoofd Basisopleiding
Franchisemanager
Districtsmanager
Hoofd Sales & Operations
Projectmanager Reorganisatie
(…)
Van: [adviseur 2]
(…)
Geachte mevrouw [adviseur 1] ,
Vanmiddag spraken wij elkaar telefonisch. Ik heb u enkele vragen gesteld over uw kennis van de relatie tussen Bank Labouchere / Dexia en Spaar Select (in de tijd dat Spaar Select aandelenleaseproducten van Bank Labouchere / Dexia verkocht).
Zoals afgesproken geef ik kort weer wat u mij hierover vertelde.
Bank Labouchere / Dexia en Spaar Select werkten veel samen. Spaar Select was de tussenpersoon die de meeste aandelenleaseproducten van Bank Labouchere / Dexia verkocht.
De heer [de medewerker van Bank Labouchere] van Bank Labouchere / Dexia kwam frequent bij Spaar Select langs voor overleg.
De algemene werkwijze van Spaar Select bestond erin dat de adviseurs van Spaar Select bij de klanten langsgingen voor een persoonlijk advies. Nadat zij de persoonlijke situatie van de klant in kaart hadden gebracht, werd een op de persoonlijke situatie van de klant afgestemd advies uitgebracht. De producten die werden geadviseerd, werden toegelicht aan de hand van een presentatiemap, dit gold ook voor de aandelenleaseproducten.
De heer [de medewerker van Bank Labouchere] was bekend met de algemene werkwijze van Spaar Select, zoals hiervoor omschreven.
(…)”
( e) De volgende tekst van de websites van Dexia (inl. dag., prod. 8):
“Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.”(mei 2000)
“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”(mei 2000)
“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”(oktober 2000)
( f) Een memorandum, opgesteld door Dexia, met als titel: de niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen, pag. 2 (inl. dagv., prod. 17):
“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”
En in 5.1 van bedoeld memorandum:
“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
3.10.
Dexia heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat bovengenoemde verklaring onder (b) afkomstig is van de heer [oud directeur van Spaar Select] . Voor het overige heeft Dexia samengevat aangevoerd dat bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (f) niet de door [geïntimeerde] getrokken conclusies rechtvaardigen. Zij verwijst in dat verband naar een getuigenverklaring van [getuige 1] , waaruit volgens Dexia blijkt dat zij niet bekend was met de werkwijze van tussenpersonen (conclusie van antwoord in conventie., prod. 13). Zij verwijst ook naar verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] (prod. 7 en 9 in hoger beroep).
3.11.
De door Dexia naar voren gebrachte betwisting van de authenticiteit van de verklaring van de heer [oud directeur van Spaar Select] heeft zij slechts onderbouwd door te stellen dat dit voor haar niet te controleren valt. Dexia legt echter niet uit waarom het voor haar niet mogelijk is om de heer [oud directeur van Spaar Select] te vragen of het klopt dat hij de desbetreffende verklaring heeft afgelegd. Bij memorie van grieven geeft de advocaat van Dexia aan een tuchtklacht te vrezen als hij “de vermeende afzenders van de door Leaseproces geproduceerde berichten zou benaderen, zulks op basis van het standpunt dat die hebben te gelden als door Leaseproces aangezegde getuigen”. Die vrees is ongegrond, want de desbetreffende gedragsregel is met ingang van 18 februari 2018 vervallen. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om een verklaring van de heer [oud directeur van Spaar Select] . Daarbij is mede gelet op de hiervoor onder (c) vermelde verklaring van [de medewerker van Bank Labouchere] , die inhoudelijk niet is weersproken door Dexia.
Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (f) als zodanig verder niet betwist. Zij wijst er weliswaar op dat de tekst van de website die [geïntimeerde] heeft overgelegd dateert van mei 2000 en dat deze tekst op 20 juni 2000 geen deel meer uitmaakte van de website, maar zij voert niet ter betwisting aan dat de in de tekst genoemde werkwijze ten tijde van het aangaan van de contracten met [geïntimeerde] op 6 juni 2000 wezenlijk anders was, terwijl dat in het licht van de overige producties wel op haar weg had gelegen.
Naar het oordeel van het hof volgt uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (f) dat Dexia in de periode dat [geïntimeerde] de contracten sloot: (i) nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en (ii) dat Dexia er mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. De getuigenverklaringen die Dexia heeft overgelegd, zijn van onvoldoende gewicht om daarin verandering te brengen, aangezien deze niet specifiek betrekking hebben op Spaar Select.
Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de uitvoerige onderbouwing door [geïntimeerde] , onvoldoende betwist dat zij op het moment dat Spaar Select [geïntimeerde] als cliënt bij Dexia aanbracht ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select beleggingsadvies aan [geïntimeerde] had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.
3.12.
Gelet op het voorgaande geldt overeenkomstig het genoemde arrest van de Hoge Raad 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012), dat in dit geval dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door hem betaalde rente, aflossing en kosten.
3.13.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen.
3.14.
Dexia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op:
– griffierecht € 318,-
– salaris advocaat
(1,5 punten x tarief IV € 1.959,-)
€ 2.938,50
€ 2.938,50
totaal € 3.256,50.
De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 3.256,50, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.M. van Oorschot, S.C.H. Molin en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2020.
griffier rolraadsheer