ECLI:NL:GHSHE:2020:246

• Datum uitspraak: 28 januari 2020
• Publicatiedatum: 28 januari 2020
• Zaaknummer: 200.227.890_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.A.M. Vaessen; O.G.H. Milar; J.N. de Blécourt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding koopovereenkomst auto wegens teruggedraaide kilometerstand bevestigd

In deze zaak heeft de geïntimeerde een Mercedes-Benz ML 420 CDI gekocht met een vermeende kilometerstand van 102.101 km. Na klachten en onderzoek bleek dat de kilometerstand was teruggedraaid, wat door een deskundige is vastgesteld aan de hand van elektronische uitlezingen van verschillende regeleenheden van de auto.

De kantonrechter had de ontbinding van de koopovereenkomst toegewezen en de verkoper veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding. De verkoper stelde in hoger beroep onder meer vragen bij de deskundigheid en betrouwbaarheid van het onderzoek en voerde aan dat de koper een gebruiksvergoeding moest betalen voor het gebruik van de auto.

Het hof oordeelde dat de deskundige deugdelijk had gehandeld en dat de conclusies over de manipulatie van de kilometerstand terecht waren. De grieven van de verkoper werden verworpen. Daarnaast wees het hof het beroep op een gebruiksvergoeding af, omdat de koper al vroeg met gebreken werd geconfronteerd en de verkoper onvoldoende feiten had gesteld die een vergoeding rechtvaardigen.

Het hof bekrachtigde daarmee de eerdere vonnissen en veroordeelde de verkoper in de kosten van het hoger beroep.

Uitkomst: De ontbinding van de koopovereenkomst wegens terugdraaien van de kilometerstand wordt bevestigd en de verkoper wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.227.890/01

(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, 3304370 \ CV EXPL 14-9168)

arrest van 28 januari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Autobedrijf [autobedrijf] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in het hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. L.F.P. Coehorst te Utrecht.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen die de kantonrechter (rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven) heeft gewezen op 23 april 2015, 27 augustus 2015 en 3 augustus 2017.

2. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het arrest van 16 januari 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 19 maart 2018;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord, met producties;

- een akte houdende overlegging deskundigenrapport, tevens houdende verzoek tot

aanvulling van eis, van de zijde van [appellante] ;

- een akte houdende overlegging ontbrekende bijlagen bij deskundigenrapport van de zijde

van [appellante] ;

- een antwoordakte, met producties, van de zijde van [geïntimeerde] .

2.2.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 april 2015 feiten vastgesteld. Daartegen is geen grief gericht of anderszins bezwaar gemaakt. Die feiten gelden daarom ook in hoger beroep als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met de feiten zoals die in hoger beroep zijn gesteld en niet voldoende zijn weersproken, gaat het in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] heeft in het najaar van 2012 van [appellante] een auto gekocht van het merk Mercedes Benz, type ML 420 CDI 4-matic (hierna: de auto), met onder meer twaalf maanden MBSG-garantie. Het betrof een auto van bouwjaar april 2007, geïmporteerd uit Duitsland, die volgens de advertentie en de aankoopfactuur een kilometerstand had van 102.101 km. De koopsom van de auto bedroeg € 36.900,00. [appellante] heeft, na verschillende klachten van [geïntimeerde] , de auto verschillende keren gerepareerd of laten repareren. [geïntimeerde] heeft de auto bij [autobedrijven] Autobedrijven B.V. te [vestigingsplaats] laten onderzoeken. [autobedrijven] heeft verschillende gebreken geconstateerd en een verschil van 37.771 kilometer tussen de kilometerstand op het dashboard en die volgens het motormanagement. Volgens [geïntimeerde] beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst, omdat de auto gebreken heeft die aan een normaal (veilig) gebruik van de auto in de weg staan en omdat met de kilometerteller is gefraudeerd; deze is volgens [geïntimeerde] teruggedraaid. [geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst bij brief van 4 februari 2014 buitengerechtelijk ontbonden. [appellante] stemde niet in met ontbinding van de koopovereenkomst, waarna [geïntimeerde] een procedure bij de kantonrechter is gestart. De kantonrechter heeft een deskundigenbericht ingewonnen over de juistheid van de kilometerstand van de auto. Aan de hand van de bevindingen van de deskundige is bij eindvonnis van 3 augustus 2017 de primaire vordering van [geïntimeerde] jegens [appellante] toegewezen.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – primair gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst bij brief van 4 februari 2014 is ontbonden, subsidiair ontbinding van de overeenkomst, meer subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling en uiterst subsidiair een verklaring voor recht dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, telkens met veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van de koopsom van € 36.900,00 en tot betaling van schadevergoeding, die in de akte vermeerdering van eis is gespecificeerd, te vermeerderen met rente en kosten. [appellante] heeft verweer gevoerd.

4.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 augustus 2017 de primaire vordering toegewezen alsmede een bedrag van € 51.574,22 wegens terugbetaling van de koopprijs, schadevergoeding en bedragen voor verzekeringspremies en rentekosten van de financiering van de auto, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 3 augustus 2017. De grieven I tot en met VI zien alle op de wijze van uitvoering van het deskundigenonderzoek en de bevindingen van de door de kantonrechter benoemde deskundige. Kort gezegd is [appellante] het niet eens met de manier waarop de deskundige het onderzoek heeft gedaan en zij kan zich niet vinden in de conclusies van de deskundige. Grief VII is gericht tegen de conclusie van de kantonrechter dat de kilometerstand van de auto is teruggedraaid. Met grief VIII beroept [appellante] zich op verrekening van een eventuele restitutie van de koopsom met een vergoeding voor het gebruik dat [geïntimeerde] anderhalf jaar lang van de auto heeft gemaakt. De laatste grief IX richt zich tegen de proceskostenveroordeling.

5.2.

De kantonrechter heeft een gerechtelijk deskundige benoemd om te beoordelen of de kilometerstand van de teller van de auto de werkelijke kilometerstand is, waarbij hem tevens is verzocht het rapport van Car Software Tuning te becommentariëren, dat door [geïntimeerde] in het geding was gebracht. De kantonrechter heeft de deskundige in zijn bevindingen gevolgd. [appellante] kan zich niet vinden in de conclusies van de gerechtelijk deskundige.

Uitgangspunt is dat wordt uitgegaan van de bevindingen van de door de rechter benoemde deskundige in zijn rapport, tenzij er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat deze bevindingen niet juist zijn of dat elementaire beginselen zijn geschonden, zoals het beginsel van hoor en wederhoor. Dat elementaire beginselen zijn geschonden is niet gesteld of gebleken. Het hof zal hierna aan de hand van de bezwaren van [appellante] beoordelen of er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat de conclusies van de deskundige niet juist zijn.

5.3.

Anders dan [appellante] is het hof van oordeel dat de deskundige deugdelijk onderzoek heeft gedaan en dat de conclusies in het rapport worden gedragen door de bevindingen. Wat betreft de gehanteerde werkwijze en de feitelijke bevindingen van de deskundige wordt als volgt overwogen.

De (vervanger van de) door de kantonrechter benoemde deskundige van CED Automotive heeft de elektronica van de auto laten uitlezen bij OBD Tuning te [vestigingsplaats] . CED heeft de uitgelezen gegevens geanalyseerd en is tot de conclusie gekomen dat de kilometerstand op de teller niet juist is. CED heeft daarbij de kilometerstand van regeleenheid CDI15 als leidend gehanteerd, omdat de kilometerstand die door de CDI15 bij de laatste regeneratie van de roetfilter is geregistreerd, niet te manipuleren is. Daar komt bij dat ook in andere regeleenheden afwijkende, niet consistente, kilometerstanden zijn aangetroffen en dat is gebleken dat de teller unit (combi-instrument) geopend is geweest. De uitlezing daarvan geeft aan dat de kilometer totaalteller onjuist is, namelijk te laag, terwijl er gesoldeerd is aan de EEPROM (chip) op de printplaat. Op die chip staat de kilometerstand. Een reden om aan de EEPROM te solderen, anders dan om de kilometerstand aan te passen, ziet de deskundige niet. Deze bevindingen tezamen hebben de deskundige tot de conclusie gebracht dat de kilometerstand op de teller niet juist is.

5.4.

[appellante] voert in haar eerste grief kort gezegd aan dat de deskundige ten onrechte niet de EZS-unit (contactslot) als leidend voor het juiste kilometerstand heeft aangemerkt, omdat daar de kilometerstand niet op te programmeren is. De deskundige heeft zich gebaseerd op de CDI15-unit (roetfilter/katalysator), maar die kan vervangen zijn en is daarom volgens [appellante] niet betrouwbaar als uitgangspunt voor het juiste kilometrage. [appellante] wijst er op dat de kilometerstand van de EZS-unit overeenstemt met die van de teller unit op het dashboard (K18), zodat deze kilometrage juist moet zijn.

Maar juist de betrouwbaarheid van de K18 teller unit wordt in twijfel getrokken doordat andere onderdelen van de auto er kort gezegd op lijken te duiden dat die hoger zou moeten zijn. Bovendien is het mogelijk om een Can-blocker achter het tellerpaneel te plaatsen die de synchronisatie tussen de teller en de EZS-unit blokkeert, zoals in het rapport van Car Software Tuning staat beschreven. In die zin is de EZS-unit dus wel (indirect) te manipuleren. In dat rapport staat ook vermeld dat niet is te traceren of een can-blocker geïnstalleerd is geweest in de auto. Zowel Car Software Tuning als de gerechtelijk deskundige zijn van mening dat de CDI15 unit het meest dragend is voor de conclusie dat de kilometerstand is teruggedraaid. De motorcomputer van de auto heeft bij de laatste regeneratie van de roetfilter een kilometerstand van 159.770 opgeslagen. Anders dan [appellante] stelt, heeft Car Software Tuning de CDI15 unit niet als onbetrouwbaar aangemerkt. Integendeel, Car Software Tuning vermeldt in haar rapport dat de afwijking in de regeneratie van de roetfilter het meest hardmakende feit is dat de kilometerstand van het voertuig is aangepast. Zij heeft evenmin, zoals [appellante] stelt, de door haar berekende draaiuren van de airbag als leidend aangemerkt. Car Software Tuning heeft deze draaiuren van de airbag gebruikt om de werkelijke kilometerstand te berekenen, omdat de CDI15 registratie van de laatste regeneratie daarvoor niet gebruikt kan worden, omdat deze registratie van langer geleden kan zijn en dus alleen de stand op dat moment weergeeft. De (werkelijke) kilometerstand zal dus nooit lager zijn dan deze stand. Of de berekening van de daadwerkelijk gereden kilometers op basis van draaiuren van de airbag al dan niet juist is kan in het midden worden gelaten, omdat dat voor de beantwoording van de vraag of de kilometerstand is teruggedraaid niet van belang is. [appellante] merkt weliswaar terecht op dat de verschillende regeleenheden niet geschikt zijn om de werkelijke kilometerstand vast te stellen, maar dat is ook niet wat de gerechtelijk deskundige concludeert. Het gaat erom dat een regeleenheid op een bepaald moment een kilometerstand registreert bij een bepaalde gebeurtenis. De werkelijke kilometerstand zal dan altijd hoger zijn dan die geregistreerde stand. Uit het feit dat die geregistreerde stand hoger is dan de bij verkoop opgegeven stand, volgt dan nog steeds dat de kilometerstand moet zijn teruggedraaid. Om deze reden faalt ook het betoog van [appellante] dat de CDI15 unit eenvoudig kan zijn vervangen. Nog daargelaten dat daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn, ligt het dan voor de hand om aan te nemen dat er dan een nieuwe unit zou zijn geïnstalleerd. Dat zou logischerwijs alleen ertoe kunnen leiden dat er minder kilometers zijn geregistreerd dan er daadwerkelijk zijn gereden, maar niet dat er meer kilometers zijn geregistreerd. Het zou dus hooguit tot de conclusie kunnen leiden dat er nog meer kilometers zijn gereden dan de CDI15 heeft geregistreerd. Er zijn naar het oordeel van het hof dan ook genoeg aanwijzingen dat er geknoeid is met de kilometerteller, zoals hiervoor bij de conclusie van de gerechtelijk deskundige omschreven. Met name de inconsistentie tussen de verschillende geregistreerde kilometerstanden is daarbij van belang, en het feit dat er aan de EEPROM, die de kilometerstand weergeeft, is gesoldeerd. De suggestie van [appellante] dat [geïntimeerde] zelf aan die plaat heeft gerommeld of laten rommelen om de indruk te wekken dat er met de kilometerstand is geknoeid acht het hof vergezocht en overigens niet aannemelijk, nu daarvoor geen concrete aanwijzingen zijn (gesteld).

[appellante] stelt dat de kilometerstanden van de verschillende regeleenheden niet gelijk hoeven te zijn, terwijl de deskundige daarvan wel uitgaat en daarop mede zijn conclusie baseert. [appellante] onderbouwt dit standpunt echter niet. Dat had wel op haar weg gelegen, nu het niet op zichzelf logisch is dat de verschillende regeleenheden niet dezelfde of een inconsistente kilometerstand vertonen. Het hof heeft onvoldoende reden om het uitgangspunt van de deskundige te verwerpen, te minder niet nu die immers deskundig is op dit terrein.

5.5.

[appellante] heeft bij akte na memorie van antwoord een nader rapport in het geding gebracht over de betrouwbaarheid van het vaststellen van de kilometerstand door de katalysator. [geïntimeerde] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarbij hij aanvoert dat het in strijd met de goede procesorde is om in dit stadium van de procedure nog een rapport van een nieuwe partijdeskundige in het geding te brengen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat het nadere rapport erg laat in het geding is ingebracht. [appellante] had echter al in de memorie van grieven aangekondigd nog bezig te zijn met het verkrijgen van een nadere opinie over de betrouwbaarheid van de kilometerregistratie door de roetfilter. Dat nu van een andere dan de reeds aangekondigde partijdeskundige een rapport in het geding wordt gebracht, is niet van invloed op de toelaatbaarheid van deze productie. [geïntimeerde] heeft op het rapport kunnen reageren en heeft van die gelegenheid gebruikt gemaakt.

De bevindingen in dit nadere rapport over de CDI15-unit kunnen echter niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover deze partijdeskundige tevens andere punten dan de CDI15-unit bekritiseert worden deze buiten beschouwing gelaten. [appellante] had in de memorie van grieven aangekondigd een nader deskundigenoordeel over de CDI-unit in het geding te zullen brengen. Deze productie behandelt echter daarnaast ook andere en nieuwe, geheel op zichzelf staande onderdelen, zoals de vraag of de status van het interieur en van het onderstel en aandrijflijn overeenkomt met een bepaalde kilometerstand. Daarmee wordt een heel nieuw inhoudelijk debat geopend over feiten die tot en met de memorie van antwoord geen rol hebben gespeeld in het debat. Mede gelet op de zogenoemde twee conclusieregel, zal het hof dat deel van het rapport buiten beschouwing laten.

5.6.

De conclusie in het nadere rapport van de partijdeskundige over de lijst van storingscodes ziet kennelijk op de door [geïntimeerde] gestelde (andere) gebreken aan de auto, waarover het op dit moment niet gaat in deze procedure. Ook als de geregistreerde foutmeldingen van tijdelijke aard zijn, wat niet vaststaat omdat [geïntimeerde] dat heeft betwist, geldt dat de gerechtelijk deskundige deze heeft gebruikt om de juistheid van de kilometerstand te beoordelen, en niet met het oog op andere technische gebreken aan de auto. Dat de verschillende geregistreerde kilometerstanden bij verschillende geregistreerde storingen onjuist zouden zijn, is, afgezien van het geregistreerde getal van ruim 1,6 miljoen, niet gesteld of gebleken. Volgens de partijdeskundige van [appellante] zijn de conclusies van de gerechtelijk deskundige over de CDI15-unit onjuist, omdat het roetgehalte in de beide dieselpartikelfilters verschilt, wat volgens deze deskundige onmogelijk is, omdat dit volgens hem gelijk moet zijn. Voor het hof is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te beoordelen of deze waardes al dan niet gelijk moeten zijn en evenmin wat de gevolgen zijn voor de bevindingen ten aanzien van de geregistreerde kilometerstand bij de laatste roetfilterregeneratie. Ook hetgeen de partijdeskundige overigens in dit onderdeel concludeert kan niet tot het oordeel leiden dat de weergegeven kilometerstand van 159.770 bij de laatste gemeten roetfiltergeneratie niet kan kloppen.

De door [appellante] nog nader in het geding gebrachte verklaring van Mercedes-Benz dealer [Mercedes-Benz dealer] te [vestigingsplaats] , Duitsland, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, nu uit deze verklaring niet blijkt wat de bevindingen precies waren, anders dan dat de uitgelezen gegevens eenduidig waren, en hoe die zich verhouden tot de bevindingen van de gerechtsdeskundige en hoe eventuele verschillen kunnen worden verklaard.

5.7.

Volgens [appellante] is het uitlezen van de elektronica van de auto door de gerechtelijk deskundige bij OBD met verouderde software gebeurd, waardoor volgens haar de uitkomsten niet betrouwbaar zijn. Daargelaten de vraag of de software al dan niet verouderd was, want dat staat niet vast, is ook in het geval er sprake was van verouderde software daarmee niet voldoende gesteld of gebleken dat er bij het uitlezen van de gegevens dan andere getallen of gegevens naar voren komen dan bij uitlezen met een recentere versie van de software zou zijn gebeurd. Het verband tussen het gebruiken van verouderde software en de uitkomsten van het uitlezen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer in te zien.

5.8.

Dat de door [appellante] ingeschakelde [automotive] Automotive B.V. in hun respectievelijke rapporten elk concluderen dat zij geen onregelmatigheden in de kilometerregistratie hebben kunnen vaststellen, mede aan de hand van uitlezen via OBD, doet aan de bevindingen van de gerechtelijk deskundige niet af. Hoe het mogelijk is dat bij het uitlezen van OBD geen onregelmatigheden zijn vastgesteld, terwijl de gerechtelijk deskundige bij het uitlezen van OBD juist wel onregelmatigheden heeft vastgesteld, is door deze door [appellante] ingeschakelde derden niet toegelicht. Voorts heeft [automotive] Automotive B.V. bij de controle van de kilometerstand van de CDI15-unit geen afwijkingen aangetroffen. In het licht van de bevindingen van Car Software Tuning en de gerechtelijk deskundige, is deze enkele zinsnede onvoldoende, nu het voor de hand had gelegen om hier in te gaan op de registratie van de laatste roetfilterreiniging bij een kilometerstand van 159.770, maar dat is niet gebeurd. Evenmin is vermeld welke methode is gebruikt om tot de conclusie te komen dat geen afwijkingen zijn aangetroffen. Het hof heeft dan ook geen reden om aan de bevindingen van de gerechtelijk deskundige te twijfelen, die immers als onpartijdig deskundige is opgetreden. Hetzelfde geldt voor de verwijzing door [appellante] naar de Duitse en Nederlandse onderhoudshistorie en de gegevens in de Nationale Auto Pas, nu deze gegevens, in het geval er met de kilometrage is geknoeid, als gevolg daarvan evenmin een juiste weergave zullen zijn van het werkelijk gereden aantal kilometers en in die zin niet kunnen dienen ter onderbouwing van de werkelijke kilometerstand, terwijl bovendien op het RDW tellerrapport van 17 augustus2017 nadrukkelijk staat vermeld “geen oordeel”.

5.9.

Ten aanzien van de onrealistische kilometerstand van de MRM7 is onvoldoende verband gesteld of gebleken met de conclusies van de deskundige, die met name zijn gebaseerd op de hierboven weergegeven bevindingen. Dat alle meetgegevens onbetrouwbaar zijn omdat de MRM7 kennelijk een onrealistisch getal weergeeft, is onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5.10.

Met haar zesde grief voert [appellante] aan dat de kantonrechter haar ten onrechte impliciet met het bewijs heeft belast dat de hulppersoon van [geïntimeerde] geen soldeerwerkzaamheden heeft uitgevoerd aan de EEPROM, hoewel vaststaat dat diegene het zegel van de teller unit heeft verbroken. Deze grief is zonder voldoende grondslag. [appellante] heeft niet gesteld dat Car Software Tuning aan de chip of printplaat heeft gesoldeerd. In het geval zij dat wel had gedaan en zij deze stelling voldoende feitelijk had onderbouwd, was wellicht een bewijsopdracht aan de orde gekomen. Die vraag ligt nu niet voor.

5.11.

De conclusie moet dan ook zijn dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat de bevindingen van de gerechtelijk deskundige niet juist zijn en dat daarvan moet worden afgeweken. De conclusie van de gerechtelijk deskundige moet daarom worden gevolgd. [appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de CDI-unit geen betrouwbare indicator is voor de vaststelling van het in werkelijkheid gereden aantal kilometers. Als eerder overwogen gaat het niet om de vaststelling van het daadwerkelijk aantal gereden kilometers aan de hand van de metingen van de CDI15-unit, maar om de vraag of de kilometerteller was gemanipuleerd. Dat is mede aan de hand van de kilometerweergave op het moment van de laatste roetfilterregeneratie van de CDI15-unit vastgesteld. Het bewijsaanbod ten aanzien van de stelling dat de kilometerstand op CDI15-units gemanipuleerd kunnen worden, wordt ook gepasseerd, nu er onvoldoende grond is om aan te kunnen nemen dat deze unit in dit geval gemanipuleerd is, te minder niet nu de deskundige daarover in het rapport niet rept. Aangenomen mag worden dat in het geval deze unit was gemanipuleerd, hij daarvan melding zou hebben gemaakt.

5.12.

De conclusie luidt dat de grieven I tot en met VII falen.

5.13.

Met grief VIII voert [appellante] aan dat in het kader van de ongedaanmakingsverplichting bij ontbinding van de koopovereenkomst ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat [geïntimeerde] de auto gedurende anderhalf jaar heeft gebruikt, dat hij meer dan 20.000 kilometer met de auto heeft gereden en dat hem gratis een vervangende auto ter beschikking is gesteld. De waarde hiervan moet volgens [appellante] verdisconteerd worden met restitutie van de koopsom.

In beginsel behoort het risico van tekortkomingen aan de auto voor rekening van [appellante] als verkoper te komen. Het enkele gebruik van de auto is onvoldoende reden om een gebruiksvergoeding toe te kennen. Bovendien is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] al binnen korte termijn na aflevering van de auto met gebreken aan de auto geconfronteerd werd en zich veel inspanningen heeft moeten getroosten om de auto gerepareerd te krijgen. [appellante] is er, ondanks verschillende herstellingen, kennelijk niet in geslaagd de auto afdoende te repareren, omdat er telkens weer nieuwe gebreken aan het licht kwamen, maar legde zich ook niet neer bij de door [geïntimeerde] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. [appellante] heeft daar tegenover onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een gebruiksvergoeding desondanks rechtvaardigen. Dat aan [geïntimeerde] een vervangende auto ter beschikking is gesteld doet daaraan niet af. Onder de genoemde omstandigheden moet de uit het gebruik van de auto voortvloeiende waardedaling van de auto of gebruiksvergoeding voor rekening van [appellante] blijven.

5.14.

[appellante] betoogt ook nog dat [geïntimeerde] schadebeperkend had moeten optreden en de auto op haar terrein had moeten stallen, waarmee zij kennelijk doelt op de door [geïntimeerde] bij wijze van schadevergoeding gevorderde betaalde verzekeringspremies en motorrijtuigenbelasting en dergelijke. Het hof volstaat met verwijzing naar wat de kantonrechter op dat punt in zijn vonnis heeft overwogen en neemt dat over, nu [appellante] in hoger beroep niet meer of anders heeft gesteld dan in eerste aanleg.

5.15.

Nu de grieven falen is [appellante] op goede gronden in de proceskosten veroordeeld, zodat ook de laatste grief faalt.

6. De slotsom

6.1.

De grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Voor zover [geïntimeerde] vordert [appellante] te veroordelen in de reële kosten van het hoger beroep geldt dat deze vordering alleen toewijsbaar kan zijn in geval van, kort gezegd, misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. [geïntimeerde] heeft op dit punt niets gesteld. De proceskosten zullen daarom volgens de gebruikelijke liquidatietarieven worden berekend.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 716,00

- salaris advocaat €
1.611,0 0 (1,5 punten x tarief IV € 1.074,00)

€ 2.327,00

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven) van 23 april 2015, 27 augustus 2015 en 3 augustus 2017;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 716,00 voor verschotten en op € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020.

griffier rolraadsheer