Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.238.086/01
arrest van 8 september 2020
in de zaak van
1.[De maatschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[De maatschap 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[De maatschap 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [maatschap 1 en maatschap 2] ,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
De publiekrechtelijke rechtspersoon Waterschap Limburg,
(als rechtsopvolgster van Waterschap Peel en Maasvallei),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als het Waterschap,
advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/228116 / HA ZA 16-671 gewezen vonnis van 28 februari 2018.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 maart 2020;
- de antwoordmemorie na tussenarrest van het Waterschap met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is de zaak naar de rol van 21 april 2020 verwezen voor antwoordmemorie aan de zijde van het Waterschap. Het Waterschap is daartoe in de gelegenheid gesteld omdat [maatschap 1 en maatschap 2] voorafgaande aan het pleidooi van 8 januari 2020, namelijk op 24 december 2019, nog een expertiserapport van [ingenieursbedrijf] (hierna: AdB III) in het geding hadden gebracht. Weliswaar was dat tijdig, maar gelet op het tijdstip zo kort voor Kerst en Oud en Nieuw alsook gelet op de aard en omvang van het rapport, kon van het Waterschap niet verwacht worden daarop ter zitting voldoende adequaat te reageren. Het Waterschap is daarom in de gelegenheid gesteld bij antwoordmemorie na tussenarrest op dit rapport te reageren.
6.2.
Als productie bij antwoordmemorie heeft het Waterschap in reactie op AdB III een (uitgebreide) memo d.d. 14 april 2020 van HKV overgelegd. Dit bureau heeft al eerder over de litigieuze wateroverlast gerapporteerd (zie r.o. 3.1.6 van het tussenarrest van 24 maart 2020). Hierna wordt het rapport van HKV van februari 2015 aangeduid als HKV I en het rapport van 14 april 2020 als HKV II. Vervolgens is namens [maatschap 1 en maatschap 2] verzocht om op HKV II bij akte te mogen reageren. Dit verzoek is bij rolbericht van 2 juni 2020 geweigerd. Het hof is evenwel van mening dat in HKV II voor het onderdeel groot onderhoud / baggerbeheer feiten/stellingen staan die van belang zijn voor een goede en volledige beoordeling van het geschil. [maatschap 1 en maatschap 2] hebben daarop nog niet kunnen reageren. Daarom worden [maatschap 1 en maatschap 2] alsnog in de gelegenheid gesteld op dit onderdeel uit HKV II bij (antwoord)memorie te reageren. Het hof gaat er vanuit dat [maatschap 1 en maatschap 2] zich daarbij zullen beperken tot een schriftelijke reactie aangezien zij hun standpunten al eerder met een rapport hebben onderbouwd.
6.3.
In het tussenarrest van 24 maart 2020 is het hof gelet op de drie formele verweren van het Waterschap en genoemde rolverwijzing niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven. Ook nu wordt de zaak naar de rol worden verwezen. Het hof ziet daarin evenwel geen belemmering om thans over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van (onderdelen van) het geschil. Uiteraard rekening houdend met de omstandigheid dat [maatschap 1 en maatschap 2] op genoemde onderdelen van HKV II nog niet hebben kunnen reageren.
6.4.
Met de grieven 2 t/m 9 ligt de toewijsbaarheid van de vorderingen van [maatschap 1 en maatschap 2] in hoger beroep opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voor. In de kern gaat het om de vraag of het Waterschap jegens [maatschap 1 en maatschap 2] onrechtmatig heeft gehandeld door de op het Waterschap rustende zorgplicht niet na te komen.
In de uitgebreide memorie van grieven hebben [maatschap 1 en maatschap 2] hun verwijten aan het Waterschap nader toegelicht. [maatschap 1 en maatschap 2] stellen, naar het hof begrijpt in aanvulling op de in eerste aanleg gemaakte verwijten (zie r.o. 3.2.2. van het tussenarrest), dat mede in het kader van de vernatting van de Mariapeel , in welk gebied de percelen van [maatschap 1 en maatschap 2] gelegen zijn, het Waterschap adequate maatregelen had moeten treffen om wateroverlast te voorkomen.
Bij pleidooi hebben [maatschap 1 en maatschap 2] aan de hand van AdB III benadrukt dat zij het Waterschap verwijten:
i) dat sprake is van gebrek aan groot onderhoud en dat het profiel van de watergang is aangezand;
ii) dat het aangezande profiel van zeer grote invloed is op de doorstromingscapaciteit;
iii) dat het maaien en op profiel brengen van de watergang binnen de capaciteit en verantwoordelijkheid van het Waterschap valt.
6.5.
Het hof leidt hieruit af dat [maatschap 1 en maatschap 2] aan hun vordering in hoger beroep ten grondslag leggen:
primair: dat sprake is van schending van een wettelijke norm: het watersysteem voldoet niet aan de wettelijke norm ter voorkoming van wateroverlast;
subsidiair: dat sprake is van schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm: het Waterschap heeft niet aan de op hem rustende zorgplicht voldaan, omdat:
- het theoretisch model van het Waterschap niet voldoet;
- het Waterschap in het kader van de vernatting van de Mariapeel onvoldoende maatregelen heeft getroffen om wateroverlast te voorkomen;
- het Waterschap niet adequaat op meldingen van [maatschap 1 en maatschap 2] heeft gereageerd en eerder maatregelen had moeten nemen door i) het opschalen van de calamiteitenorganisatie en ii) het volledig omlaag zetten van stuw Gra_1;
- het Waterschap niet conform de maaikalender heeft gemaaid;
- het Waterschap onvoldoende groot onderhoud heeft gepleegd met als gevolg een aangezand profiel en verminderde doorstromingscapaciteit.
6.6.
Alvorens tot beoordeling van de afzonderlijke verwijten inzake de schending van de zorgplicht door het Waterschap over te gaan, stelt het hof het volgende voorop.
6.6.1.
Op grond van artikel 1 lid 1 van Pro de Waterschapswet heeft een waterschap de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel. Artikel 1 lid 2 van Pro de Waterschapswet draagt waterschappen onder meer de zorg voor het watersysteem op. Het watersysteem is een samenhangend geheel van een of meer oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen, met bijbehorende bergingsgebieden, waterkeringen en ondersteunende kunstwerken (artikel 1.1 Waterwet). Bij de uitoefening van zijn taken moet het waterschap rekening houden met verschillende waterstaatkundige belangen. Uit artikel 2.1 Waterwet volgt dat het waterbeheer onder meer gericht is op voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen.
6.6.2.
In deze zaak gaat het om de zorgplicht van het Waterschap inzake de bescherming tegen wateroverlast. Deze zorgplicht is nader genormeerd in artikel 2.8 Waterwet. Daarin staat:
“Bij provinciale verordening worden, met het oog op de bergings- en afvoercapaciteit waarop regionale wateren moeten zijn ingericht, normen gesteld met betrekking tot de gemiddelde kans per jaar op overstroming van daarbij aan te wijzen gebieden.”
In het Provinciaal Waterplan Limburg 2010-2015 (vastgesteld op 20 november 2009) wordt aangesloten bij werknormen uit het Nationaal Bestuursakkoord Water (hierna: NBW).
Deze normen zijn uitgedrukt in de kans (1/jr; ook uitgedrukt als T:jr) dat het peil van het oppervlaktewater het niveau van het maaiveld overschrijdt (‘kans op inundatie vanuit oppervlaktewater’), zie bijlage 4 bij het NBW (prod. 19 bij CvR). Voor verschillende bestemmingen van de grond worden uiteenlopende normen gehanteerd en wel als volgt:
grasland 1/10
akkerbouw 1/25
hoogwaardige land- en tuinbouw 1/50
glastuinbouw 1/50
bebouwd gebied 1/100.
De bij het NBW betrokken partijen (onder meer het Rijk, de provincies en de Unie van Waterschappen) hebben afgesproken dat het watersysteem in 2015 aan de normen van het NBW moet voldoen.
6.6.3.
De zorgplicht van het Waterschap inzake de bescherming tegen wateroverlast wordt niet alleen ingekleurd door deze (wettelijke) normen, maar ook door de algemene in de jurisprudentie ontwikkelde normen. Deze normen zijn door de rechtbank in r.o. 4.4 t.m 4.6 weergegeven. Volgens grief 3 heeft de rechtbank daarbij ten onrechte de norm uit het Bargerbeek-arrest (Hoge Raad 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240) betrokken. Deze grief faalt. De norm uit genoemd arrest, die nog verder is uitgewerkt en aangevuld in latere jurisprudentie, geldt nog steeds. Of aan deze algemeen geformuleerde, open norm is voldaan, dient te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval. Aldus biedt deze norm voldoende ruimte om rekening te houden met de technische en digitale middelen, waarover het Waterschap ten tijde van de relevante periode van wateroverlast, dus in juli 2014, kon beschikken.
6.6.4.
Deze normen uit de jurisprudentie komen, samengevat, op het volgende neer.
Een waterschap hoeft het uitblijven van overstromingen niet te garanderen op grond van het enkele feit dat een bepaald water in onderhoud is bij dat waterschap. Hoe ver de onderhoudsplicht van een waterschap gaat ter vermijding van het onder water lopen van laag gelegen grond door verstopping van waterwegen, hangt van verschillende factoren af.
Bij het uitoefenen van zijn onderhoudsplicht kan aan het waterschap een zekere beleidsvrijheid niet worden ontzegd (Hoge Raad 9 oktober 1981 (Bargerbeek), ECLI:NL:HR:1981:AG4240).
Voorts mag van een waterschap worden verlangd dat, wanneer een klacht binnenkomt over het waterpeil, het waterschap daarop adequaat reageert door naar aanleiding van die klacht onderzoek in te stellen en zo nodig, afhankelijk van de uitkomst daarvan, de noodzakelijke en mogelijke maatregelen te treffen (Hoge Raad 8 januari 1999 (West-Friesland), ECLI:NL:HR:1999:ZC2813).
Een waterschap hoeft echter niet steeds uit eigen beweging te onderzoeken of een ingeland last heeft van te hoge of te lage waterstanden en op basis daarvan maatregelen te nemen vooruitlopend op een aangekondigde weersomstandigheid. Het waterschap heeft een zekere beleidsvrijheid, maar die beleidsvrijheid gaat niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst (Hoge Raad 9 november 2001 (Rijnstromen), ECLI:NL:HR:2001:AD5302).
6.6.5.
Kort samengevat is de maatstaf of het Waterschap, in aanmerking genomen de concrete omstandigheden en de verschillende bij zijn beleid betrokken belangen en beperkte middelen, beneden de zorg van een goed beheerder is gebleven. Uit genoemde jurisprudentie volgt dat de op het Waterschap rustende zorgtaak een inspanningsverplichting is. Aangezien [maatschap 1 en maatschap 2] met grief 4 zich op het standpunt stellen dat op het Waterschap onder bepaalde omstandigheden een resultaatsverplichting rust, faalt deze grief.
6.6.6.
Het hof gaat thans over tot beoordeling van de primaire en subsidiaire grondslag van de vordering van [maatschap 1 en maatschap 2] .
Primaire grondslag: strijd met wettelijke norm
6.7.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen (onder verwijzing naar AdB II en AdB III) dat sprake is van strijd met de wettelijke norm nu 1) het watersysteem niet voldoet aan de norm uit het NBW) en 2) sprake is van schending van de normen uit het Cultuurtechnisch Vademecum. Nu het Waterschap zelf stelt dat in 2014 al werd voldaan aan de norm uit het NBW, waaraan per 2015 moest worden voldaan, moet volgens [maatschap 1 en maatschap 2] aan die norm worden getoetst. Nu het gaat om agrarisch gebied is die norm T=25. Dat was tussen partijen eerder niet in geschil, maar het Waterschap is hierop terug gekomen en stelt dat voor een gedeelte van de percelen de norm T=25 geldt en voor een ander gedeelte de norm T=10. Uit het rapport AdB II volgt (kort gezegd) dat het systeem daaraan niet voldoet, aldus [maatschap 1 en maatschap 2] .
Verder wordt in het rapport AdB III de norm T=25 als maatgevend beschouwd en wordt geconcludeerd dat het watersysteem ongeacht de onderhoudsstaat daaraan niet voldoet voor een tweetal percelen van [maatschap 1] . Ook een T=25 afvoer zal voor die percelen volgens AdB III leiden tot wateroverlast.
6.7.2.
Het Waterschap betwist gemotiveerd dat het watersysteem niet aan de geldende wettelijke normen voldoet. Het Waterschap stelt zich op het standpunt, kort samengevat, dat het watersysteem in 2014 voldeed aan het van toepassing zijnde Cultuurtechnisch Vademecum en zelfs aan de toen nog niet geldende NBW-normen.
6.7.3.
Nu het gaat om de vraag of het Waterschap aan zijn zorgplicht, voortvloeiende uit de geldende wettelijke normen heeft voldaan, moet eerst worden vastgesteld wat de wettelijke normen zijn waaraan het watersysteem in juli 2014 moest voldoen.
Het hof is met [maatschap 1 en maatschap 2] van oordeel dat in dit geval moet worden getoetst aan de normen van het NBW. Weliswaar merkt het Waterschap terecht op dat met de provincie is afgesproken dat pas per 2015 aan deze normen hoefde te worden voldaan , maar nu het Waterschap zelf stelt (zie nr. 124 MvA) dat bij de watersysteemtoets in 2010 de NBW-normen als uitgangspunt zijn gehanteerd en in het desbetreffende gebied geen knelpunten zijn geconstateerd, valt niet in te zien waarom niet van deze normen kan worden uitgegaan bij de beoordeling van het watersysteem.
6.7.4.
Het Waterschap stelt zich onder verwijzing naar het rapport van [naam] van 29 juni 2017 (hierna: [naam] II) op het standpunt dat ten aanzien van een deel van de percelen (landbouwgebieden) de norm T=25 geldt en ten aanzien een ander deel van de percelen (grasland) de norm T=10. Naar het oordeel van het hof is door [maatschap 1 en maatschap 2] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ten aanzien van een deel van de percelen de norm T=10 geldt, zodat het hof daarvan uitgaat.
Het hof gaat met het Waterschap ervan uit dat de norm, dus T=10 respectievelijk T=25, ziet op een kans van eens per 10 of 25 jaar (mogen) voorkomen van inundatie (= vanuit waterlopen overstromen van land). Het hof verwijst in dat verband naar de hiervoor besproken bijlage 4 bij het NBW waaruit de norm afkomstig is en passeert daarmee de stelling van [maatschap 1 en maatschap 2] dat T=25 betekent dat het watersysteem een bui van eens in de 25 jaar moet kunnen verwerken als niet (voldoende) onderbouwd (zie o.a. inl. dagv. nr 116).
6.7.5.
Maar wat daar ook van zij, uit HKV I volgt dat de herhalingstijd van de gevallen neerslag in de periode van 9 t/m 21 juli 2014 in de gebieden rondom Weert, Venlo en Ysselstein meer dan 100 jaar was. Door deze neerslag was de hoeveelheid af te voeren water groter dan de hoeveelheid waartegen de graslanden en landbouwgebieden volgens de geldende normen beschermd hadden moeten zijn (p. II van de Samenvatting van HKV I). Deze conclusie is door [maatschap 1 en maatschap 2] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Integendeel. Deze conclusie wordt onderschreven door het rapport AdB II. Daarin staat namelijk:
.1.1
(…)
Conclusie
Het watersysteem van de Dorperpeel is gevoeliger voor korte hevige buien dan voor lange natte periodes. Dit blijkt ook uit het feit dat de wateroverlast is ontstaan na een extreme neerslagpiek op 11 juli 2014, terwijl de maand juni een relatief droge maand was. De dagen voorafgaand aan de extreme neerslag is de geringe aanwezige buffer gevuld door een aantal flinke buien. De bui van 11 juli kwam waarschijnlijk volledig oppervlakkig tot afstroming wat tot een overbelasting van het watersysteem heeft geleid. De maatgevende bui is in dit geval een vijfdaagse periode geweest van 7 juli t/m 11 juli waarin in totaal 139 mm neerslag is gevallen. De situatie met betrekking tot de grondwaterstanden was voor deze periode niet uitzonderlijk, doordat peilgestuurde drainage in de zomer altijd zorgt voor een relatief hoge grondwaterstand en weinig buffercapaciteit voor het systeem. De herhalingstijd van deze gebeurtenis is daarmee volledig toe te dichten aan de neerslag in de dagen 7 juli t/m 11 juli en bedraagt, zoals ook in het rapport van HKV genoemd ca. eens in de 550 jaar. De driedaagse neerslagsom kwam overeen met een bui die eens in de 650 jaar voorkomt.
3.1.2.
Overstromingsnorm
De overstromingsnorm die in de NBW21 benoemd staat en van toepassing is op de watersystemen van de waterschappen focust zich op inundatienormen. Het is niet goed mogelijk een link te leggen met buivolumes/-intensiteiten en de terugkeerperiode hiervan. De norm die tijdens de toetsing in 2010 (en in 2014) gold gaat uit van een afvoer die 1 à 2 dagen per jaar wordt bereikt of wordt overschreden. Een T=1 afvoer. Deze afvoer wordt de maatgevende afvoer genoemd (MA). Watersystemen worden getoetst met verschillende scenario’s. Het watersysteem moet functioneren tijdens een MA. De knelpunten die optreden bij 1,4 MA (1x /10 jaar) en 1,6 MA (1x /25 jaar) worden geïnventariseerd om te bepalen welke maatregelen getroffen zouden worden bij overschrijding van de MA.
[…]
Om in kaart te brengen of de wateroverlast (deels) kan worden toegeschreven aan een onvoldoende gedimensioneerd watersysteem dient onderbouwd te worden of het systeem in staat is de maatgevende afvoer zonder overlast te verwerken. Wat niet geanalyseerd hoeft te worden, is of de wateroverlast die tijdens een calamiteit plaatsvond (zoals in 2014 het geval was) te voorkomen was.Het staat buiten kijf dat het watersysteem niet te dimensioneren is op zo’n extreme gebeurtenis(onderstreping hof)
.”
.”
6.7.6.
Dit betekent dat uit de overstroming/inundatie in juli 2014 niet kan worden geconcludeerd dat het watersysteem toen niet voldeed aan de normen uit het NBW.
6.7.7.
[maatschap 1 en maatschap 2] hebben verder gesteld dat uit de metingen en berekeningen in AdB III blijkt dat het watersysteem in juli 2014 niet voldeed aan de norm omdat (de dimensionering van) het systeem niet ruim genoeg was. De toetsingsmethode uit Adb III uit december 2019 is echter een andere dan het hydrologisch model IBRAHYM dat het Waterschap, onder meer in 2010 en 2015, hanteerde om te toetsen of in het gebied werd voldaan aan de normen. Zoals [maatschap 1 en maatschap 2] zelf ook stellen is het toetsen/berekenen van waterafvoer in een gebied geen exacte wetenschap en kan enkel een inschatting worden gemaakt, waarbij de uitkomsten verschillend kunnen zijn per gebruikt model en afhankelijk zijn van verschillende ingevoerde variabelen. Het hof is van oordeel dat de wijze van toetsing van het watersysteem aan de wettelijke norm onderdeel uitmaakt van de beleidsvrijheid van het Waterschap. Dat uit metingen/berekeningen met het IBRAHYM model in 2010 en 2015 blijkt dat de wettelijke normen werden gehaald hebben [maatschap 1 en maatschap 2] niet (voldoende) betwist.
Daarmee hebben [maatschap 1 en maatschap 2] met de metingen en berekeningen uit een ander theoretisch model uit eind 2019 onvoldoende gesteld dat het Waterschap zijn zorgplicht heeft geschonden door medio 2014 uit te gaan van de uitkomsten uit het IBRAHYM model dat het watersysteem voldeed aan de normen T=10, respectievelijk 25.
Van schending van de zorgplicht kan naar het oordeel van het hof evenwel toch sprake zijn indien [maatschap 1 en maatschap 2] aantonen dat het door het Waterschap gehanteerd model in 2014 ongeschikt was voor zijn taakuitoefening, of dat de door het Waterschap ingevulde variabelen niet overeenstemmen met de werkelijkheid en het Waterschap daarvan op de hoogte had behoren te zijn in 2014.
De argumenten die [maatschap 1 en maatschap 2] hebben aangevoerd om te onderbouwen dat (de uitkomst uit) het IBRAHYM model ondeugdelijk zou zijn, zal het hof hierna bij de subsidiaire grondslag bespreken.
6.7.8.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat het watersysteem in 2014 niet voldeed aan de wettelijke normen.
Subsidiaire grondslag: schending zorgplicht
6.8.
Zoals in r.o. 6.6.3 overwogen, zijn bij de beoordeling hiervan de in de jurisprudentie ontwikkelde algemene normen van belang. Ten aanzien van de afzonderlijke verwijten (zie r.o. 6.5.) overweegt het hof als volgt.
Het theoretisch model voldoet niet
6.8.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen dat het theoretisch model van het Waterschap niet voldoet en onderbouwen dit verwijt (samengevat) als volgt.
Het Waterschap is verzocht om het SOBEK-model in het kader van de beschouwing van de wateroverlast. AdB II heeft dit model vervolgens bewerkt op grond van de informatie afkomstig van de waterschapslegger. De wateraanvoer, volgens het Waterschap normaal 500 liter per seconde, is gesimuleerd. Vanwege de neerslag heeft [ingenieursbedrijf] de inlaat afgebouwd tot 200 liter per seconde. Op basis daarvan is in AdB II geconstateerd dat de afvoer van het systeem bij een maatgevende afvoer wordt gehinderd door de afvoercapaciteit van in ieder geval 1 duiker in het stroomgebied (nabij Gra_01). Indien het Waterschap het gebied niet regionaal maar lokaal had beschouwd, zou dit knelpunt aan de orde hebben moeten komen. Verder betwisten [maatschap 1 en maatschap 2] de werking van het door het Waterschap gehanteerde IBRAHYM-model.
6.8.2.
Het Waterschap betwist gemotiveerd dat het theoretisch model niet voldoet.
Het Waterschap stelt, kort samengevat, dat het gebruikte SOBEK-model DORP 2014 specifiek is ingericht voor de wateroverlast van 2014 en enkel geschikt is voor toetsing van kunstwerken in het aanvoersysteem. Het is niet geschikt om te kunnen modelleren hoe het Waterschap adequaat had kunnen reageren (volgens het Waterschap heeft het adequaat gereageerd) op de neerslag in 2014. Bij de watersysteemtoets in 2010, waarbij de NBW-normen tot uitgangspunt zijn gehanteerd, zijn in dit gebied geen knelpunten geconstateerd. Ook uit de toets in 2015 blijkt dat het gebied Dorperpeel aan de NBW-normen voldoet, aldus het Waterschap.
6.8.3.
[maatschap 1 en maatschap 2] hebben ter onderbouwing dat het IBRAHYM-model niet geschikt was om het watersysteem te toetsen in 2010 (en 2015) aangevoerd dat dit model alleen regionaal berekeningen uitvoert en daarom hinder als gevolg van de afvoercapaciteit van een duiker niet in beeld bracht (AdB II).
Het hof heeft hiervoor overwogen dat de keuze van het Waterschap om het watersysteem in 2010 en 2015 (regionaal) te toetsen met het IBRAHYM-model onder de beleidsvrijheid van het Waterschap valt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de zorgplicht van het Waterschap niet zo ver gaat dat het Waterschap steeds overal lokaal (op perceelniveau) mogelijke knelpunten dient te signaleren en vervolgens (direct) aan te pakken. Dat uit het IBRAHYM-model niet volgt of overal lokaal/per perceel aan de wettelijke norm wordt voldaan, maakt het model daarmee naar het oordeel van het hof niet ongeschikt.
Wat betreft de gestelde hinder als gevolg van de afvoercapaciteit van een duiker die volgens [maatschap 1 en maatschap 2] niet in beeld was, is voor het hof niet duidelijk of zij doelen op duiker [duiker 1] of duiker [duiker 2] . Uit AdB III (p. 33) blijkt dat wat betreft duiker [duiker 1] het vergroten daarvan geen invloed zou hebben gehad op de mate of duur van inundatie van de percelen en dat wat betreft het vergroten van duiker [duiker 2] het effect daarvan minimaal zou zijn geweest. Ook dit argument kan daarom niet leiden tot het oordeel dat het IBRAHYM-model ongeschikt is.
Gelet daarop als ook in het licht van de gemotiveerde betwisting van het Waterschap hebben [maatschap 1 en maatschap 2] onvoldoende deugdelijk onderbouwd dat het theoretisch model van het Waterschap in 2014 niet voldeed. Daarom faalt dit verwijt.
Onvoldoende maatregelen getroffen in het kader van de vernatting Mariapeel
6.9.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen (samengevat) dat de overheid door de vernatting van de Mariapeel er bewust voor heeft gekozen om in dit gebied een badkuip te creëren met het risico van wateroverlast als logisch gevolg ingeval van extreme regenval. Als de overheid voor dit soort maatregelen kiest, dan dient zij ook alle noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat bij wateroverlast het hemelwater zo snel mogelijk uit het gebied afgevoerd wordt. In het kader van deze vernatting zijn aan de ondernemers in dit gebied, waaronder [maatschap 1 en maatschap 2] , Koopmansgelden ter beschikking gesteld om een peilgestuurde drainage aan te leggen. De peilgestuurde drainage is toegepast om het waterpeil in en rondom het natuurgebied te verhogen. Het Waterschap heeft aan deze vernatting meegewerkt, wist dat de bedrijven van [maatschap 1 en maatschap 2] in dit gebied gevestigd zijn en dat het om kapitaalintensieve teelten gaat. Dit betekent dat het Waterschap adequate maatregelen had moeten nemen om wateroverlast te voorkomen, aldus [maatschap 1 en maatschap 2] .
6.9.2.
Het Waterschap betwist, kort gezegd, dat de vernatting van de Mariapeel heeft geleid tot de wateroverlast. Het Waterschap verwijst in dat verband onder meer naar een uitspraak van de Raad van State in een bestuursrechtelijke procedure (ECLI:NL:RVS:2014:3209). Voor zover [maatschap 1 en maatschap 2] menen dat het inpassingsplan ‘Peelvenen- Mariapeel ’ van de Provinciale Staten van Limburg heeft geleid tot de wateroverlast in 2014, had het voor de hand gelegen om de weg van de nadeelcompensatie te kiezen nu de gestelde vernatting als een rechtmatige overheidsdaad kwalificeert, aldus het Waterschap. Nu het Waterschap onrechtmatig handelen wordt verweten, is de vernatting van de Mariapeel niet relevant.
6.9.3.
Het Waterschap wijst er terecht op dat tegen het inpassingsplan ‘Peelvenen en Mariapeel’ voor [maatschap 1 en maatschap 2] een met voldoende waarborgen omklede publiekrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Volgens het Waterschap hebben [maatschap 1 en maatschap 2] die weg ook bewandeld, maar dit valt uit de memorie van grieven niet af te leiden. Daar hebben [maatschap 1 en maatschap 2] het steeds over de ‘appellanten in die procedure’, waarmee zij verwijzen naar voornoemde procedure bij de Raad van State. Ook uit de op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraak van de Raad van State kan het hof niet afleiden wie in die zaak de appellanten zijn aangezien de uitspraak zoals gebruikelijk is geanonimiseerd.
Maar wat daar ook van zij: als appellanten (mede) tegen het landinrichtingsplan ‘Peelvenen’ beroep hebben ingesteld, dan is hun beroep ongegrond verklaard en moet jegens hen worden uitgegaan van de juistheid c.q. rechtmatigheid van dat plan. Ingeval [maatschap 1 en maatschap 2] dat hebben nagelaten, geldt op grond van het beginsel van de formele rechtskracht hetzelfde.
In beide gevallen betekent dit dat zij voor de (gestelde) door de vernatting geleden schade de weg van de nadeelcompensatie dienen te bewandelen.
Overigens is bij pleidooi gebleken dat [maatschap 1 en maatschap 2] zich inmiddels op die regeling hebben beroepen.
6.9.4.
Geheel ten overvloede merkt het hof op dat [maatschap 1 en maatschap 2] onvoldoende concreet hebben onderbouwd welke maatregelen het Waterschap vanwege de vernatting hadden moeten treffen.
6.9.5.
Voor zover [maatschap 1 en maatschap 2] tevens bedoeld hebben dat het argument betreffende de vernatting van de Mariapeel in onderling verband en samenhang met de andere verwijten moet worden beschouwd, overweegt het hof als volgt.
De Mariapeel betreft een relatief groot gebied waar zich kennelijk naar aanleiding van de vernatting geen, althans weinig extra problemen inzake wateroverlast hebben voorgedaan. Gelet daarop hebben [maatschap 1 en maatschap 2] onvoldoende onderbouwd gesteld waarom het Waterschap juist hun percelen als knelpunt in beeld moet hebben gehad.
6.9.6.
Kortom: ook dit verwijt treft geen doel.
Niet adequaat reageren op meldingen en nalaten maatregelen te treffen: opschalen calamiteitenorganisatie en openzetten Gra_1
6.10.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen zich op het standpunt dat het Waterschap ook op 11 juli 2014 de calamiteitenorganisatie had moeten opschalen. Doordat de maatregelen na 11 juli 2014 niet gebaseerd waren op de calamiteitenorganisatie werden ad hoc maatregelen genomen, althans maatregelen zonder supervisie van de calamiteitenorganisatie. Deze maatregelen hebben geen, althans onvoldoende effect gehad, hetgeen blijkt uit het feit dat op 21 juli 2014 nog steeds sprake was van wateroverlast op de percelen van [maatschap 1 en maatschap 2] . Uit HKV I blijkt dat het Waterschap eerder en adequater had kunnen reageren op klachten als de calamiteitenorganisatie was opgeschaald. Verwezen wordt naar p. 71 van HKV I, alwaar is vermeld (samengevat) dat dan waarschijnlijk eerder zou zijn besloten tot het planmatig en grootschalig verlagen van de stuwen en dat ook andere maatregelen zoals het lenen of huren van speciaal materieel om de watergangen nog sneller te maaien of het maken van luchtfoto’s in gang gezet hadden kunnen worden.
6.10.2.
Het Waterschap wijst erop dat HKV I slechts een algemeen rapport is over de neerslaggebeurtenissen en niet specifiek ziet op de percelen van [maatschap 1 en maatschap 2] . Bovendien ontbreekt het causaal verband tussen het niet opschalen van de calamiteitenorganisatie en de vermeende schade en is er geen regel die opschalen gebiedt. Verder doet het al dan niet opschalen niet af aan de geleverde inspanningen, die adequaat en toereikend waren. Volgens het Waterschap tonen [maatschap 1 en maatschap 2] niet aan welke andere inspanningen door opschaling geleverd hadden kunnen worden en met welk effect.
6.10.3.
Het hof is van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat de door [maatschap 1 en maatschap 2] genoemde maatregelen het gestelde effect – geen, althans minder langdurig wateroverlast op de percelen – zouden hebben gehad. Daarbij acht het hof van belang dat uit AdB III volgt dat het volledig openzetten de – in de buurt van hun percelen gelegen – stuw Boëms Jeu (ook aangeduid als Gra_1) geen invloed zou hebben gehad op hun percelen.
Wat betreft het eerder maaien heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat er op 10 juli 2014 extra is gemaaid. In hoeverre het maken van luchtfoto’s de wateroverlast op hun percelen had kunnen voorkomen, is door [maatschap 1 en maatschap 2] niet onderbouwd.
Ook dit verwijt faalt.
Niet gemaaid conform maaikalender
6.11.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen in de memorie van grieven, kort gezegd, dat het Waterschap ondanks de vernatting van het natuurgebied Mariapeel -Peelvenen haar sloten niet op de juiste wijze heeft gemaaid waardoor de sloten zijn dichtgegroeid en de hoeveelheid water in juli 2014 niet verwerkt kon worden. Daarbij wijzen zij erop dat uit HKV I blijkt dat ten gevolge van de wijze van registreren door het Waterschap het niet goed mogelijk is het uitgevoerde maaibeleid te evalueren en de eventuele invloed daarvan op de wateroverlast vast te stellen. In par. 3.4 van AdB III wordt opgemerkt dat volgens [maatschap 1 en maatschap 2] de A-watergang aan de zuidzijde van hun percelen niet (volledig) was gemaaid ten tijde van de wateroverlast. Verder wordt aldaar opgemerkt dat in het rapport van [expertiseburo] Expertiseburo uit 2015 is vermeld dat het Waterschap wel volgens de maaikalender heeft gemaaid maar blijkbaar niet zorgvuldig omdat direct na de wateroverlast extra maaiwerkzaamheden zijn uitgevoerd. En in par. 3.4.1 van AdB III wordt opgemerkt dat de begroeiing een van de belangrijkste factoren is voor de weerstand in de waterlopen en dat daarom het tijdig onderhouden van essentieel belang is om te voorkomen dat de begroeiing bij hoge afvoeren tot wateroverlast leidt als gevolg van inundatie vanuit de waterloop.
6.11.2.
Het Waterschap heeft (onder verwijzing naar het rapport van [naam] van 27 december 2016, hierna: [naam] I) aangevoerd dat het bij de gebiedsbeheerder heeft geverifieerd of de waterlopen in het gebied Dorperpeel in periode 2 in 2014 (1 juni t/m 15 juli 2014) zijn gemaaid. Volgens het Waterschap blijkt daaruit dat de waterlopen in dit gebied in periode 2 in 2014 zijn gemaaid. Verder heeft het Waterschap aangegeven dat de bodem van de watergangen op 10 juli 2014 extra is gemaaid vanwege dammen die waren ontstaan door de spoelsleuven die waren gecreëerd door de agrariërs. Het Waterschap betwist dat de foto, figuur 12 in AdB III, ziet op de situatie in juli 2014. De foto is niet voorzien van een datum, aldus het Waterschap. Bij pleidooi is namens het Waterschap op vragen van het hof geantwoord dat het Waterschap een maaikalender heeft op grond waarvan regulier wordt gemaaid, waarbij rekening wordt gehouden met ecologische belangen, dat normaal twee keer wordt gemaaid, maar dat in juli 2014 extra is gemaaid. Bij pleidooi is erkend dat destijds het maaien niet systematisch werd geregistreerd, maar is aangegeven dat de daarvoor verantwoordelijken wel specifiek kunnen aangeven wanneer en op welke plek er gemaaid is.
6.11.3.
Het hof is van oordeel dat [maatschap 1 en maatschap 2] hun stelling dat niet conform maaikalender is gemaaid in het licht van de gemotiveerde betwisting van het Waterschap onvoldoende hebben onderbouwd. Ook is onvoldoende onderbouwd dat onzorgvuldig is gemaaid. De enkele omstandigheid dat in plaats van de gebruikelijke twee keer er nog een keer extra is gemaaid, betekent nog niet dat er daarvoor onzorgvuldig is gemaaid. Daarenboven heeft het Waterschap aangegeven dat extra is gemaaid als reactie op de melding van wateroverlast om deze overlast sneller te verhelpen. Dit is door [maatschap 1 en maatschap 2] niet weersproken.
6.11.4.
Dit betekent dat dit verwijt geen doel treft.
Gebrek aan groot onderhoud door het niet op profiel brengen van de watergangen
6.12.1.
[maatschap 1 en maatschap 2] stellen, op grond van AdB III, dat deze deskundige een model heeft gemaakt waarin de normatieve stationaire afvoer T=25 door het watersysteem is afgevoerd, met als aanvulling de debieten bij de Aanvoerleiding Dorperpeel .
Daaruit is naar voren gekomen dat het watersysteem bij [maatschap 1 en maatschap 2] vooral gevoelig is voor aanzanding en begroeiing. Uit de diverse berekeningen van de deskundige blijkt namelijk, dat:
a. de invloed van het aangezande dwarsprofiel van zeer grote invloed is geweest op de doorstroomcapaciteit van het watersysteem. Langs de percelen is een peilverlaging waar te nemen van 23 tot 25 centimeter aan de zuidzijde en tot 40 centimeter aan de noordzijde; en,
b. de invloed van de begroeiing zeer groot is geweest op de doorstroomcapaciteit van het watersysteem en dat er langs de percelen een peilverlaging van ca 27 centimeter is waar te nemen.
Indien alle maatregelen waren doorgevoerd zou de afvoercapaciteit van het systeem dusdanig verbeterd zijn, dat de waterstand verlaagd had kunnen worden met 50 tot 57 centimeter, waardoor slechts 8% van het totale perceeloppervlak geïnundeerd zou zijn in plaats van de 74% die in juli 2014 is geïnundeerd. Het had op de weg van het Waterschap gelegen om deze maatregelen tijdig door het voeren. Het maaien en op profiel brengen van de watergangen ligt binnen de capaciteit en verantwoordelijkheid van het Waterschap. De conclusie van AdB III is dat als het Waterschap groot onderhoud had gepleegd, de inundatie van 39,7 hectare voorkomen had kunnen worden en daarmee de schade niet zou zijn opgetreden.
6.12.2.
Het Waterschap heeft bij pleidooi bij wege van voorlopige conclusie betoogd dat AdB III geen deugdelijk rapport is. De voorlopige conclusie, voor zover relevant, luidt (samengevat):
- AdB III rekent met verkeerde maaiveldhoogtes, want met AHN2 in plaats van AHN1 (hof: AHN: Actueel Hoogtebestand Nederland) en gaat uit van verlaagde maaiveldhoogte door het creëren van ruggen.
- In plaats van de gehanteerde geleidingsfactor (begroeiing) van 25 km is het in de zomer realistischer om uit te gaan van 10 à 12 km.
- AdB III gaat uit van profielen die in 2016 zijn ingemeten.
- AdB III heeft niet meegenomen dat er in 2014 door een teler elders in het gebied illegaal water is geloosd, waardoor het stelsel extra is belast.
Zoals hiervoor aangegeven, is het Waterschap alsnog in de gelegenheid gesteld op dit rapport te reageren en bij antwoordmemorie is een nader rapport, HKV II, in het geding gebracht.
In HKV II wordt deze voorlopige conclusie nader onderbouwd. Wat betreft het verwijt inzake het gebrek aan onderhoud wordt dit nader uitgewerkt in par. 4.2 (Baggerbeheer). Op grond daarvan concludeert HKV II dat AdB III de verhoging van de waterstand tijdens de wateroverlastperiode als gevolg van de aanzanding van het benedenstroomse deel van de zuidelijke watergang overschat, doordat het in de analyse de dwarsprofielen in het bovenstroomse deel van de waterloop kleiner heeft gemaakt dan in werkelijkheid in het veld aanwezig waren. Verder kan niet worden aangetoond dat de door AdB ingemeten profielen in 2016 representatief zijn voor de situatie bij aanvang van de wateroverlast in 2014, omdat de situatie met hevige neerslag in de tussenliggende periode tot aanzanding kan hebben geleid.
6.12.3.
Zoals gezegd, hebben [maatschap 1 en maatschap 2] nog niet op deze stellingen kunnen reageren. In afwachting van hun reactie houdt het hof de verdere beoordeling van het verwijt inzake het gebrek aan groot onderhoud door het niet op profiel brengen van de watergangen aan. Naar het oordeel van het hof kunnen [maatschap 1 en maatschap 2] zich daarbij beperken tot een reactie op hetgeen in HKV II wordt opgemerkt over het baggerbeheer en het op profiel brengen van de watergangen door het Waterschap.
6.12.4.
Het hof heeft daarnaast wat betreft het baggerbeheer en het op profiel brengen van de watergangen behoefte aan nadere informatie van het Waterschap. Weliswaar merkt het Waterschap terecht op dat een in 2016 ingemeten profiel niets zegt over het profiel in 2014, maar van het Waterschap mag in beginsel verwacht worden dat het over de situatie c.q. hoogte van de profielen van de relevante watergangen in juli 2014 meer duidelijkheid kan geven. De informatie daarover behoort immers tot het domein van het Waterschap. Zo beschikt het Waterschap over (papieren) leggers en naar het hof aanneemt, kan (mede) op grond daarvan meer inzicht worden gegeven over de hoogte van de profielen van de watergangen in de periode voor de wateroverlast. In ieder geval dient het Waterschap meer inzicht te geven in het op dit punt gevoerde beleid.
6.13.
Wat betreft het verweer van het Waterschap dat de wateroverlast (mede) is veroorzaakt doordat een tuinder elders in het gebied illegaal water loosde, is het hof van oordeel dat dit verweer in het kader van de aansprakelijkheidsvraag geen beoordeling behoeft. Dit (causaliteits)verweer betreft namelijk de omvang van de te vergoeden schade. Datzelfde geldt voor hetgeen het Waterschap heeft opgemerkt over de bodemgesteldheid ter plaatse en het aanleggen van de ruggetjes door agrariërs.
6.14.
In afwachting van de te nemen memories wordt iedere verdere beoordeling aangehouden. Ervan uitgaande dat [maatschap 1 en maatschap 2] zich beperken tot een schriftelijke reactie op HKV II voor zover het de profielen en het baggerbeheer betreft, zal het Waterschap geen gelegenheid krijgen daarop te reageren. Het spreekt voor zich dat [maatschap 1 en maatschap 2] op hun beurt wel de gelegenheid krijgen te reageren op de door het Waterschap bij memorie te verstrekken nadere inlichtingen. Om pragmatische reden wordt de zaak daarom naar de rol verwezen voor memorie na tussenarrest aan de zijde van het Waterschap, waarna [maatschap 1 en maatschap 2] de gelegenheid krijgen een antwoordmemorie na tussenarrest te nemen.
7.De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 oktober 2020 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van het Waterschap met de hiervoor in r.o. 6.12.4 vermelde doeleinden, waarna [maatschap 1 en maatschap 2] in de gelegenheid zullen worden gesteld bij antwoordmemorie daarop te reageren en daarbij tevens te reageren op het onderdeel groot onderhoud / baggerbeheer in HKV II, zoals in r.o. 6.12.3weergegeven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.G.W.M. Stienissen en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2020.
griffier rolraadsheer