ECLI:NL:GHSHE:2020:3

• Datum uitspraak: 2 januari 2020
• Publicatiedatum: 2 januari 2020
• Zaaknummer: 200.267.782_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.R.M. de Moor; A.P. Zweers-van Vollenhoven; M.W.M. Souren
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 8 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging faillissement ondanks administratieve fout in faillissementsaanvraag door overleden schuldeiser

In deze civiele zaak stond het hoger beroep tegen het faillissement van [appellante] centraal, waarbij het faillissementsverzoek was ingediend op naam van een inmiddels overleden schuldeiser, erflater [erflater]. Het hof onderzocht of dit een niet-ontvankelijkheid van het verzoekschrift tot gevolg had, mede aan de hand van jurisprudentie van de Hoge Raad (Doeland).

Uit de stukken en correspondentie bleek dat de gezamenlijke erfgenamen van erflater [erflater] opdracht hadden gegeven tot de faillissementsaanvraag, maar door een administratieve fout werd de naam van de overleden erflater gebruikt. De directeur van [appellante] was op de hoogte of had redelijkerwijs moeten weten dat het verzoekschrift namens de erfgenamen was ingediend. Hij had dit echter niet gemeld tijdens de eerste zitting, wat het hof kwalijk nam op grond van artikel 21 Rv.

Het hof concludeerde dat het verzoekschrift ontvankelijk was, dat de vordering van de erfgenamen aannemelijk was, dat er sprake was van pluraliteit van schuldeisers en dat [appellante] in staat van faillissement verkeerde. Het faillissement werd daarom bekrachtigd. Het hof bepaalde dat de extra kosten die de curator heeft moeten maken vanwege het onderzoek naar het overlijden van erflater voor rekening van het incasso/advocatenkantoor komen. Een proceskostenveroordeling werd niet opgelegd.

Uitkomst: Het hof bekrachtigde het faillissement en bepaalde dat extra curatoronderzoekskosten voor rekening van het incasso/advocatenkantoor komen.

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak: 2 januari 2020

Zaaknummer: 200.267.782/01

Faillissementsnummer: C/03/19/271 F

Rekestnummer: C/03/268621/FT RK 19/667

in de zaak van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. S.A.H. Creusen,

tegen

de gezamenlijke erfgenamen van de heer
[erflater] ,
woonplaats voorheen ten sterfhuize van [erflater] voornoemd te [woonplaats] , thans onbekend,

geïntimeerden,

hierna: de erfgenamen respectievelijk erflater [erflater] of erflater [erflater] ,

advocaat: mrs. D.H. Mathijssen en E.A. Leeman.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 8 oktober 2019, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard en mr. K.P. Meegdes is aangesteld als curator.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 oktober 2019, heeft [appellante] verzocht voormeld vonnis waarbij [appellante] failliet is verklaard, te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het inleidend verzoekschrift alsnog af te wijzen, kosten rechtens en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

2.2.

Namens de erfgenamen is geen verweerschrift ingediend.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 november 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [directeur] , directeur van [appellante] ;

- mr. Creusen, advocaat van [appellante] ;

- mrs. Mathijssen en Leeman van [kantoor] , advocaten van de erfgenamen;

- mr. Meegdes , curator.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 8 oktober 2019;

- een brief d.d. 6 november 2019 met productie (bijlage 5), ingediend door mr. Creusen;

- een faxbericht d.d. 8 november 2019 van mr. Mathijssen

- een brief van de curator d.d. 12 november 2019, met daaraan gehecht producties 1 tot en met 5 waaronder het faillissementsverslag;

- een brief van de curator d.d. 19 november 2019 met daaraan gehecht stukken met betrekking tot omzetbelasting.

2.5.

Nadat ter zitting in hoger beroep de advocaten van de erfgenamen een uitleg hebben gegeven omtrent een vergissing in de kop van de faillissementsaanvraag (vermelding van de erflater in plaats van de erfgenamen) en vervolgens het debat tussen partijen met name werd gevoerd over de vraag of [kantoor] wel of niet optrad namens de erfgenamen en of dit de heer [directeur] , bestuurder van [appellante] , duidelijk was of had kunnen zijn (en op welk moment), hebben partijen op uitdrukkelijk verzoek van het hof alsnog stukken ingestuurd (namens [kantoor] ) respectievelijk gereageerd op die ingestuurde stukken (namens [appellante] ). Ook de curator heeft tweemaal gereageerd. Het hof heeft aldus nog kennis genomen van

- een brief van mr. Leeman ( [kantoor] ) d.d. 21 november 2019 met daaraan gehecht producties 1 tot en met 18;

- een brief met bijlage van mr. Creusen ( [appellante] ) d.d. 26 november 2019;

- een brief van de curator met bijlage d.d. 27 november 2019;

- een brief van mr. Mathijsen ( [kantoor] ) d.d. 4 december 2019;

- een brief van de curator d.d. 10 december 2019;

- een brief van Creusen ( [appellante] ) d.d. 17 december 2019.

3. De beoordeling

3.1.

Hoewel inmiddels is gebleken dat erflater [erflater] ten tijde van het inkomen van het inleidend verzoekschrift (in eerste aanleg) reeds was overleden, is volgens de tekst van dat inleidend verzoekschrift het faillissement van [appellante] aangevraagd door [kantoor] namens (erflater) [erflater] . In dit inleidend verzoekschrift wordt gesteld – kort weergegeven – dat (erflater) [erflater] een opeisbare vordering heeft op [appellante] uit hoofde van een geldlening ad in de hoofdsom € 4.807,24, te vermeerderen met rente en kosten. Ondanks aanmaning blijft betaling door [appellante] uit. Naast deze vordering laat [appellante] ook andere schulden onbetaald, aldus het inleidend verzoekschrift.

Namens [appellante] is in eerste aanleg verweer gevoerd. Het faillissement van [appellante] is vervolgens desalniettemin uitgesproken.

3.2.

[appellante] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en wel tegen de erfgenamen:”
geïntimeerden zijn op de voet van artikel 53 Rv de gezamenlijk erfgenamen van de heer [erflater] ”.

Daaronder is opgemerkt: “Voor het geval de heer [erflater] niet is overleden, richt het verzoekschrift zich tegen hem persoonlijk.”

Allereerst stelt [appellante] dat erflater [erflater] is overleden en dat hij geen faillissementsaanvraag kan hebben gedaan, waarbij tevens wordt opgemerkt: “
Dat de heer [erflater] vervolgens toch nog in staat bleek een faillissementsaanvraag te doen heeft appellant dan ook dan ook verwonderd ” (beroepschrift punt 6). Uit het inleidend verzoekschrift kan [appellante] niet afleiden of en zo ja, wie er is gevolmachtigd namens de overleden heer [erflater] . De advocaat van geïntimeerden heeft daarbij zijn onderzoeksplicht verzaakt.

Daarnaast stelt [appellante] dat zij niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Sinds 2017 is de bedrijfsvoering van [appellante] verbeterd. [appellante] heeft met veel schuldeisers een regeling kunnen treffen dan wel is doende regelingen te treffen, waardoor het bestaan van pluraliteit van schuldeisers niet aannemelijk zal zijn. Voor de vordering van geïntimeerden, inclusief rente en kosten, wenst [appellante] (ook) een regeling te treffen en voor betaling van de factuur van de curator zal eveneens worden gezorgd, aldus [appellante] .

3.3.

Ter zitting in hoger beroep en in de schriftelijke reacties (brieven van mr. Creusen namens [appellante] van 26 november 2019 en 17 december 2019) op de stukken die [kantoor] na de zitting aan het hof heeft doen toekomen, is namens [appellante] – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Inmiddels is gebleken dat erflater [erflater] inderdaad reeds was overleden ten tijde van het inleidend verzoekschrift (in eerste aanleg). Door [kantoor] wordt gesteld dat zij handelen in opdracht van de gezamenlijke erfgenamen, echter dit blijkt onvoldoende en was de heer [directeur] , directeur van [appellante] , ook niet duidelijk gemaakt. Het handelen in opdracht van de erfgenamen blijkt ook niet uit de stukken die na de zitting in hoger beroep zijn overgelegd (bij brief van mr. Leeman d.d. 21 november 2019). Enkel in de mail van 29 augustus 2018 (productie 1) wordt gesproken over ‘de erven’ van erflater [erflater] . De heer [directeur] kan zich deze mededeling van 29 augustus 2018 niet herinneren. Het bedrijf [appellante] is bovendien tussentijds verhuisd. Bij [kantoor] lijkt niemand op de hoogte te zijn geweest van de omstandigheid dat erflater [erflater] was overleden, gelet op de vermelding van het onderwerp in diverse stukken (zie producties 12, 13, 14, 15 en 16). Feit is dat [appellante] door [kantoor] en/of de erfgenamen nooit is ingelicht omtrent het overlijden van erflater [erflater] . Het inleidend verzoekschrift is dus ingediend namens een niet bestaand persoon. Dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

Op een expliciete vraag van het hof ter zitting in hoger beroep heeft de heer [directeur] verklaard dat hij ten tijde van de zitting in eerste aanleg (al) wist dat erflater [erflater] was overleden, maar dat hij dit niet ter zitting heeft gemeld omdat [erflater] een vordering op hem had. [directeur] heeft in eerdere telefonische contacten met [kantoor] verder niet medegedeeld dat hij vermoedde dat erflater [erflater] was overleden.

De heer [directeur] heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij rekent op een omzet bij [appellante] van € 20.000,- à € 25.000,- per jaar, waarbij er slechts weinig kosten zijn: de heer [directeur] heeft een inkomen uit een andere bron dan [appellante] enis daarom niet afhankelijk daarvan .

3.4.

Mrs. Leeman en Mathijssen van [kantoor] hebben ter zitting in hoger beroep en in hun schriftelijke reactie (brief 21 november 2019 met producties 1 t/m 18 en brief 4 december 2019) – kort en zakelijk weergegeven – het volgende verklaard en aangevoerd. Op kantoor is een grote fout gemaakt. De gezamenlijke erfgenamen, te weten drie zonen van erflater [erflater] , vertegenwoordigd door zoon [zoon 1] , hebben [kantoor] wel degelijk opdracht gegeven het faillissement van [appellante] aan te vragen. Door een fout op kantoor is dit echter administratief niet goed verwerkt in het systeem en is de naam van erflater [erflater] op enig moment weer gehanteerd. Dit is ook de reden waarom het inleidend verzoekschrift slechts de naam van erflater [erflater] vermeldt, hoewel het verzoek feitelijk is gedaan namens de erfgenamen. De advocaat/procureur die ter zitting in eerste aanleg feitelijk namens de erfgenamen het woord heeft gevoerd, was door het kantoor niet op de hoogte gebracht van het overlijden van erflater [erflater] en heeft daarom de rechtbank niet ingelicht over de onjuiste tenaamstelling van het inleidend verzoekschrift.

De heer [directeur] van [appellante] daarentegen wist of kon wel weten dat erflater [erflater] was overleden en dat [kantoor] namens de erfgenamen handelde en handelt. In de diverse brieven en e-mails wordt hetzij hiervan melding gemaakt, hetzij door [kantoor] , hetzij doordat [appellante] c.q. de heer [directeur] rechtstreeks door [zoon 1] is aangeschreven. Erflater [erflater] heette [voornaam erflater] van zijn voornaam. [appellante] c.q. haar directeur de heer [directeur] wisten dus dat de faillissementsaanvraag moet zijn gedaan namens de erfgenamen en niet namens erflater [erflater] zelf. Er is dus geen sprake van niet-ontvankelijkheid van het inleidend verzoek(schrift).

Eventuele schade die is ontstaan door de administratieve fout van kantoor [kantoor] dient te worden vergoed aan de erfgenamen en/of aan de curator. [kantoor] is uitdrukkelijk bereid die schade te vergoeden. [kantoor] denkt daarbij onder meer aan de kosten die de curator heeft moeten maken in het onderzoek of erflater [erflater] wel of niet overleden was, aldus [kantoor] .

3.5.

De curator heeft in zijn brieven van 12 november 2019 en 19 november 2019 en de daarbij behorende producties – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. [appellante] heeft een bedrag van € 18.489,- aan preferente schulden en een bedrag van € 14.121,87 aan concurrente schulden. Er is sprake van diverse schuldeisers waaronder de Belastingdienst en het CJIB. Er blijkt niet van een regeling met alle schuldeisers.

De bedrijfsvoering is weliswaar inderdaad verbeterd, zoals in het beroepschrift wordt aangegeven, maar de crediteuren zijn tot op heden onbetaald gelaten. De curator heeft geen betaling ontvangen voor de faillissementskosten die per schrijven van 12 november 2019 waren opgelopen tot € 6.173,02 inclusief btw. Het banksaldo van [appellante] bedraagt € 1,24, aldus de curator.

Ter zitting in hoger beroep is de curator nog in de gelegenheid gesteld een toelichting te geven. Daarbij heeft hij aangegeven dat de belastingschuld van [appellante] waarschijnlijk iets lager wordt en € 1000,= à € 2000 ,= minder zal blijken te zijn; dat de heer [directeur] nog steeds privé failliet is en dat de curator de groei van het bedrijf als door de heer [directeur] geschetst niet heeft gezien.

3.6.

Het hof overweegt het volgende.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid

3.6.1.

Partijen en de curator zijn het erover eens dat erflater [erflater] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift al meer dan een jaar eerder was overleden, namelijk op [datum] 2018. Partijen en de curator zijn het er ook over eens dat indien [appellante] c.q. haar directeur [directeur] niet wist of redelijkerwijs niet kon weten dat het inleidend verzoekschrift feitelijk was ingediend namens de erfgenamen van erflater [erflater] , dit zou moeten leiden tot een niet-ontvankelijkheid van het inleidend verzoek(schrift) en daarmee tot vernietiging van het inmiddels door de rechtbank uitgesproken faillissement.

De kwestie die partijen verdeeld houdt is of [appellante] c.q. haar directeur [directeur] ervan op de hoogte was of had redelijkerwijs had kunnen zijn dat de faillissementsaanvraag feitelijk was gedaan door [kantoor] namens de erfgenamen in plaats van namens erflater [erflater] zelf, waardoor het inleidend verzoekschrift alsnog als ontvankelijk kan worden beschouwd c.q. een eventuele nietigheid ‘gedekt’ is.
Het hof zal in dit verband nader onderzoek verrichten en oordelen aan de hand van de criteria als neergelegd in HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:4765 (Doeland), in het bijzonder r.o. 3.4.:
“
Beantwoording van de vraag wie als eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot

waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing (HR 22 oktober 2004, nr. C03/176, NJ 2006, 202). De onderdelen 2 en 3 klagen terecht dat het hof met hetgeen het in rov. 2.3 en 2.4 heeft overwogen hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het heeft miskend dat het een aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW te beantwoorden vraag van uitleg is wie als eisende partij optreedt. Hetzelfde geldt als het hof heeft miskend dat rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel is tot herstel van een

gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele

wederpartij (in dit geval [verweerder]) kenbaar was dat van een vergissing sprake was, die

wederpartij door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden (vgl. HR 4 december 1998, nr. C97/212, NJ 1999, 269). Het hof heeft eveneens van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het dit alles niet heeft miskend, maar van oordeel was dat rectificatie van de aanduiding van de identiteit van appellante onmogelijk is in gevallen waarin abusievelijk de naam van een andere rechtspersoon wordt vermeld dan van degene die klaarblijkelijk bedoelde appel in te stellen. Het hof heeft zijn oordeel

onbegrijpelijk gemotiveerd indien het van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan maar, onder de hiervoor in 3.3 onder (a)-(e) weergegeven omstandigheden, en zonder nadere toelichting, van oordeel was dat het voor [verweerder] niet duidelijk kon of hoefde te zijn dat het hoger beroep was ingesteld door Doeland Lemelerveld”.

Indien bedoeld onderzoek oplevert dat de heer [directeur] namens [appellante] inderdaad mocht veronderstellen dat als verzoeker erflater [erflater] en niemand anders optrad, dan zal op de voet van HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2925 moeten worden beslist dat het verzoek is gedaan door een ‘spookpartij, die ten tijde van het verzoek niet meer bestond en thans niet meer bestaat.

Het hof gaat er daarbij vanuit dat de hierboven geciteerde Doeland-criteria ook onverkort gelden in het kader van een faillissementsverzoek, ook al is met het uitspreken van een faillissement tevens de openbare orde in het geding.

3.6.2.

Allereerst merkt het hof op dat het beroepschrift primair is gericht tegen de “gezamenlijke erfgenamen van de heer [erflater] ”, en slechts subsidiair, te weten “voor het geval de heer [erflater] niet is overleden” tegen erflater zelf. In punt 6 van datzelfde beroepschrift staat dat het appellant – het hof neemt aan: de heer [directeur] , bestuurder van [appellante] – “rond de jaarwisseling’ ter ore kwam dat de heer [erflater] was overleden. Kennelijk wist de bestuurder van [appellante] , die in klaarblijkelijk in dezelfde plaats woont als wijlen erflater [erflater] , dus rond de jaarwisseling 2018-2019 dat erflater was overleden. De door [appellante] gegeven uitleg dat met ‘ter ore komen’ bedoeld was dat [directeur] slechts een vermoeden had, volgt het hof niet.

3.6.3.

Voorts is door [kantoor] correspondentie met [appellante] c.q. de heer [directeur] overgelegd (bijlagen bij brief 21 november 2019). In de stukken van [kantoor] leest het hof het volgende:

- een e-mailbericht d.d. 28 augustus 2018 van “ [zoon 1] ” en verstuurd “Namens de erven van Dhr. [erflater] ” aan de e-mailadressen [e-mailadres 1] (hierna: mailadres [appellante] 1), [e-mailadres 1] (hierna: mailadres [appellante] 2) en [e-mailadres 2] (hierna: mailadres [directeur] ) met daarin een ingebrekestelling en opeising van een bedrag van € 4.857,91 (productie 1);

- een incasso-opdrachtbevestiging van [kantoor] aan [zoon 1] d.d. 8 oktober 2018 (productie 2);

- een aanmaningsbrief d.d. 8 oktober 2018 van [kantoor] namens [zoon 1] aan [appellante] , zowel per post als per e-mail aan de mailadressen [appellante] 1 en [directeur] (productie 3);

- een brief van [kantoor] d.d. 10 oktober 2018 aan [appellante] met als kenmerk: “Inzake [zoon 1] (…)”, zowel per post als per e-mail aan de mailadressen [appellante] 1 en [directeur] (eveneens productie 3);

- een brief van [kantoor] d.d. 12 oktober 2018 aan [appellante] met als kenmerk: “Inzake [zoon 1] (…)”, en vermeldend “Mijn klant,
[voornaam zoon 1] (vet, hof) [achternaam erflater en zonen] gevestigd te …
[vestigingsplaats] (vet,GHSHE)…” zowel per post als per e-mail aan de mailadressen [appellante] 1 en [directeur] (eveneens productie 3 );

- een e-mail van [directeur] namens [appellante] aan mr. Mathijssen d.d. 16 oktober 2019, verstuurd vanaf het mailadres [appellante] 1, Re: met als onderwerp “Re;
Sommatie [voornaam zoon 1] (vet, GHSHE) [achternaam erflater en zonen] / [appellante] (productie 4);

- een e-mail van [directeur] namens [appellante] aan mr. [naam] van [kantoor] d.d. 17 december 2018, verstuurd vanaf mailadres [appellante] 1, met als onderwerp “Re:
[voornaam zoon 1] (vet, GHSHE) [achternaam erflater en zonen] / [appellante] (productie 6);

- een brief van [kantoor] d.d. 26 maart 2019 aan [appellante] met als kenmerk: “Inzake [zoon 1] (…)”, zowel per post als per e-mail aan het mailadres [appellante] (productie 7);

- diverse e-mails van [directeur] namens [appellante] aan [kantoor] , verstuurd vanaf mailadres [appellante] 1, van 29 maart 2019, 19 april 2019 en 8 mei 2019, steeds met als onderwerp “Re:
[voornaam zoon 1] (vet, GHSHE) [achternaam erflater en zonen] / [appellante] (productie 8);
- een email van [zoon 1] aan [kantoor] d.d. 21 mei 2019 waarin wordt aangegeven dat ”
wij graag overgaan tot faillissementsaanvraag ” (productie 9)

- een akte van levering d.d. 22 november 2018 namens drie heren [achternaam erflater en zonen] (productie 17) en een verklaring van [zoon 1] , [zoon 2] en [zoon 3] (productie 18).

3.6.4.

Het hof leidt uit bovenstaande stukken en correspondentie af dat [zoon 1] , [zoon 2] en [zoon 3] de (gezamenlijke) erfgenamen van erflater [erflater] zijn en dat zij, [kantoor] opdracht hebben gegeven het faillissement van [appellante] aan te vragen. Het ontbreken van een verklaring voor erfrecht doet hier niet aan af, nu het hof de overlegde akte ter zake overdracht van het woonhuis van de erflater in 2018 voldoende bewijs van het zijn van erfgenaam van de drie heren [achternaam erflater en zonen] in het kader van de onderhavige kwestie acht.

Verder stelt het hof vast dat [zoon 1] reeds op 28 augustus 2018 namens ‘de erven [erflater] ’ een e-mail heeft verstuurd aan onder meer het mailadres [appellante] 1, en het mailadres [directeur] , terwijl de heer [directeur] één van die mailadressen (mailadres [appellante] 1) zelf ook hanteert in zijn reactie naar diverse medewerkers van [kantoor] op 16 oktober 2018, 17 december 2018, van 29 maart 2019, 19 april 2019 en 8 mei 2019 inzake “ [zoon 1] ”. Dat de mail van 29 augustus 2018 klaarblijkelijk ook naar een onjuist mailadres is gestuurd ( [appellante] 2, waarin een ‘ [letter] ’ ontbreekt in de naam [appellante] ), doet hier niet aan af. Daarnaast gebruikt ook [kantoor] de mailadressen [appellante] en (in 2018) [directeur] in haar berichten van 8, 10 en 12 oktober 2018, 26 maart 2019 en 16 september 2019. In de schriftelijke reactie van 26 november 2019 van mr. Creusen namens [appellante] wordt niet ontkend dat genoemde mailadressen [appellante] 1 en [directeur] toebehoren aan [appellante] c.q. aan de heer [directeur] . Ter zake de ontvangst wordt slechts gesteld dat de heer [directeur] zich deze niet kan herinneren.

Het hof merkt daarbij nog op dat mr. Creusen in haar brief van 17 december 2019 wel betwist dat dit e-mailbericht van 28 augustus 2018 van [zoon 1] is ontvangen, en wel op de navolgende wijze : “De heer [directeur] neemt het standpunt in dat hij de betreffende e-mail van 29 augustus 2018 niet heeft ontvangen” . Dit standpunt wijkt echter af van hetgeen eerder als standpunt richting het hof namens [directeur] / [appellante] is ingenomen. Het hof acht het onaannemelijk dat in het bijzonder de berichten aan mailadres [appellante] 1, als door de heer [directeur] zelf gebruikt, en dus ook het bericht van 29 augustus 2019 niet is aangekomen. Overigens wijzen los hiervan door de heer [directeur] zelf verstuurde berichten er ook onverkort op dat hij vanaf oktober 2018 in ieder geval bekend was met een andere naam/identiteit van de crediteur van de vordering waar het hierom gaat.

3.6.5.

Daarnaast overweegt het hof dat de heer [directeur] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij ten tijde van de zitting in eerste aanleg wist dat erflater [erflater] overleden was maar dat hij hierover niets heeft gezegd tijdens de mondelinge behandeling omdat erflater [erflater] een vordering op hem heeft. Het hof merkt daarbij op dat zowel mr. Creusen als de curator in hun respectieve stukken heeft gesteld dat deze mededeling niet onomwonden door de heer [directeur] zou zijn gedaan, maar het hof heeft deze mededeling van de heer [directeur] wel degelijk gehoord en de griffier van het hof heeft dit ook als zodanig in de zittingsaantekeningen genoteerd.

Het hof overweegt voorts dat artikel 21 Rv procespartijen noopt tot de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien niet aan deze “waarheidsplicht” wordt voldaan, maar zoals hier ‘verstoppertje wordt gespeeld’, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. Dit betekent dat het hof de heer [directeur] mag en ook zal aanrekenen dat hij de rechtbank tijdens de zitting in eerste aanleg niet op de hoogte heeft gebracht van het feit dat hij informatie had dat erflater [erflater] was overleden en dat hij al bijna een jaar namens een andere partij werd aangeschreven voor de vordering waarvan hij het bestaan als zodanig niet betwistte.

3.6.6.

Een en ander leidt het hof tot de conclusie van het hof dat [kantoor] weliswaar uiterst slordig (en mogelijk verwijtbaar handelend) is geweest in hun handelen en hun interne administratie, maar dat het hof oordeelt dat – vooral gelet op de wetenschap bij de heer [directeur] en de consequentie die volgt uit artikel 21 Rv – het voor de heer [directeur] namens [appellante] duidelijk was of redelijkerwijs voldoende duidelijk had moeten zijn dat [kantoor] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift handelde in opdracht van de erfgenamen of in ieder geval namens erfgenaam [zoon 1] in plaats van in opdracht van erflater [erflater] , althans dat [appellante] in de persoon van haar directeur de heer [directeur] dit wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen.
Voor zover [directeur] door de thans aanvaarde rectificatie of beter verduidelijking van de persoon/ personen van de verzoeker al is benadeeld, heeft [directeur] dit over zichzelf afgeroepen door te zwijgen in eerste aanleg waar spreken was geboden. Alsdan – had [directeur] wel gesproken - had er toen al naar gekeken kunnen worden, had overleg kunnen plaatsvinden over een en ander, waaronder wellicht alsnog een schikking zodat dit punt niet eerst in hoger beroep had hoeven te worden behandeld.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het inleidend beroepschrift wordt derhalve afgewezen. Van een ‘spookpartij’ is in de gegeven omstandigheden geen sprake.

Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling

3.7.1.

Het bestaan en de opeisbaarheid van de vordering van de erfgenamen [erflater] wordt namens [appellante] niet betwist en blijkt overigens ook uit de overgelegde stukken. Het hof acht deze vordering (summierlijk) aannemelijk.

3.7.2.

Het bestaan van steunvorderingen en daarmee van pluraliteit van schuldeisers blijkt uit het verslag en de toelichting ter zitting van de curator. Deze schulden worden namens [appellante] ook niet betwist. Weliswaar is in het beroepschrift aangegeven dat met alle schuldeisers een regeling is getroffen of zou worden getroffen, maar deze stelling is niet onderbouwd door overlegging van stukken. Ook de curator is niet op de hoogte van regelingen met alle schuldeisers. Ook in de stukken die na de mondelinge behandeling nog zijn ingediend door de curator en mr. Creusen (brief van 17 december 2019) wordt geen melding gemaakt van een daadwerkelijke regeling met
alle schuldeisers. Het hof acht het bestaan van steunvorderingen en daarmee van pluraliteit derhalve (summierlijk) aannemelijk.

3.7.3.

Tot slot dient het hof te beoordelen of sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Door de heer [directeur] is ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij op dit moment een jaaromzet verwacht van circa € 20.000,- à € 25.000,-, terwijl de kosten beperkt zijn. [directeur] ontvangt nog inkomsten uit een andere bron zodat hij zichzelf uit de omzet van [appellante] geen salaris hoeft toe te kennen. Daarnaast zou hij weinig kosten hebben zodat de omzet grotendeels te beschouwen is als winst. Deze stellingen zijn echter in het geheel niet onderbouwd door de overlegging van stukken, en blijken evenmin uit de stukken en de verklaring van de curator ter zitting in hoger beroep (anders dan de opmerking van de curator dat de onderneming beter draait dan voorheen). Het hof beschikt slechts over een stuk waaruit blijkt dat [appellante] over 2018 een winst van € 308,65 en – kennelijk – een omzet van € 10.498,95 heeft behaald. Ook blijkt niet van vermogensbestanddelen of goederen van [appellante] die geliquideerd kunnen worden. Het saldo op de bankrekening van [appellante] bedroeg ten tijde van de brief van de curator van 12 november 2019 slechts € 1,24.

Mede gelet op de totale schuldenlast van circa € 32.500,-, welke namens [appellante] niet wordt betwist, is het hof van oordeel dat deze totale schuld gegeven de beschikbare informatie niet binnen redelijke termijn kan worden ingelost. Hiertoe is overigens ook geen aflosplan overgelegd. Ook voor de faillissementskosten waaronder het salaris van de curator is door [appellante] geen zekerheid gesteld. Het hof houdt het er aldus op dat [appellante] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3.8.

Nu het inleidend verzoek(schrift) ontvankelijk is, de vordering van de aanvrager van het faillissement, de (gezamenlijke) erfgenamen, (summierlijk) aannemelijk is, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is en [appellante] kennelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, komt het hof tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Daarbij zal het hof verstaan dat [kantoor] – conform hun uitdrukkelijke toezegging tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - eventuele door de curator gemaakte extra kosten ten gevolge van het onderzoek naar het overlijden van erflater [erflater] alsook extra kosten die zijn veroorzaakt door werkzaamheden in het kader van het hoger beroep in dit verband aan de zijde van de curator ruimhartig zal vergoeden. Ook gaat het hof er vanuit dat [kantoor] extra kosten van dit hoger beroep als samenhangend met hun fout niet zal doorbelasten aan hun cliënten.

3.9.

Voor een proceskostenveroordeling ziet het hof in de onderhavige zaak geen aanleiding.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verstaat dat de extra kosten die de curator heeft moeten maken en bedoeld in onderdeel 3.8. voor rekening van [kantoor] komen en door deze aan de curator op eerste verzoek zullen worden vergoed.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2020.