Uitspraak
Parketnummer : 20-000685-20 (OWV)
Uitspraak : 9 oktober 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch, van 2 augustus 2017, op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-067899-17 tegen:
[betrokkene] ,
geboren te [geboortedatum] op [geboortedag] 1987,
wonende te [adres verdachte] .
Hoger beroep
Bij vonnis van de politierechter te ’s-Hertogenbosch d.d. 2 augustus 2017 is aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat opgelegd ter hoogte van € 21.292,92, ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Bij arrest van dit hof d.d. 5 december 2018 met parketnummer 20-000125-18 is de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. De betrokkene heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest d.d. 10 december 2019 (nr. 18/05542 P) het beroepen arrest vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht kan worden geschat, zal vaststellen op € 21.292,92 en de betrokkene de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het op dat bedrag geschatte voordeel.
Namens de betrokkene is bepleit dat hij geen voordeel heeft genoten.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 21.845,00.
In hoger beroep heeft de advocaat-generaal, zoals hierboven vermeld, gevorderd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 21.292,92.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene wordt bij vonnis van dit hof d.d. 9 oktober 2020 (parketnummer
20-000684-20) veroordeeld tot straf ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, en diefstal, beide feiten gepleegd in de periode van 22 januari 2017 tot en met 23 januari 2017.
Namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat hij geen voordeel heeft genoten uit de hennepkwekerij die is aangetroffen in de door hem gehuurde woning op het adres [adres] . De betrokkene heeft verklaard dat de aangetroffen hennepplanten 2 dagen oud waren en dat geen sprake is geweest van een eerdere oogst.
Het hof ontleent evenwel aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van een ander feit, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de betrokkene is begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Immers houdt het proces-verbaal van bevindingen op pagina 33 van het politiedossier in dat de politie in de kelderkast van de woning van de betrokkene 10 vuilniszakken met restanten van hennepplanten heeft aangetroffen, die sterk roken naar verse hennep. In een zak zat gebruikte potgrond met wortelresten. In twee zakken zaten gebruikte stekpluggen met daarin afgeknipte hennepstelen. Het hennepafval was nog groen en rook zeer vers. In de hennepkwekerij heeft een verbalisant diverse willekeurige plantenbakken omgekeerd en leeggemaakt. Daarbij zag hij dat er een grote hoeveelheid wortelresten onderin zat, tot ongeveer de helft van de pot, met daar bovenop een nieuwe laag potgrond.
De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de spullen voor de hennepkwekerij heeft overgenomen van een ander, welke persoon daarmee op een andere locatie hennep heeft geteeld en geoogst. De betrokkene mocht alles zonder betaling van een vergoeding meenemen, onder de voorwaarde dat hij alles zou meenemen, dus ook de zakken met hennepafval. Omdat hij in de problemen zat door grote schulden heeft hij dat gedaan, aldus de betrokkene.
Op 23 januari 2017 heeft de betrokkene bij de politie echter verklaard dat hij het hennepafval dat is aangetroffen in zijn woning heeft opgekocht om er hasj van te maken
(p. 44 van het politiedossier). Ook heeft hij toen verklaard dat hij lege potten heeft gekocht via Marktplaats.
Omdat de betrokkene wisselend heeft verklaard over de wijze van verkrijging van de goederen voor de kwekerij, hecht het hof geen geloof aan zijn verklaring in hoger beroep, inhoudende dat hij alles, inclusief hennepafval, heeft overgenomen van een derde. Een contra-indicatie daarvoor wordt ook gevormd door het stof dat door de politie is waargenomen op de kappen van de armaturen van de assimilatielampen (p. 12 en p. 48 van het politiedossier). Indien die lampen pas net waren opgehangen en de kwekerij pas een dag in bedrijf was, zou er nauwelijks stof op de armaturen kunnen liggen; indien het zou gaan om elders gebruikte armaturen met stof, zouden sporen van een verhuizing zichtbaar moeten zijn in de laag stof. Het hof schuift de hiervoor genoemde verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep als niet aannemelijk ter zijde.
Op basis van voornoemde bevindingen van de politie stelt het hof vast dat de betrokkene in zijn woning eerder hennep heeft geteeld en geoogst.
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof uitgaan van de standaardnormen zoals die volgen uit het rapport “wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van 1 juni 2016 (hierna: het BOOM-rapport), en de daarop gebaseerde berekening op pagina 46 en verder van het politiedossier.
Gelet op de bevindingen van de politie op 23 januari 2017 in de door de betrokkene gehuurde woning, zoals beschreven in het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij op pagina 9 tot en met 14 van het politiedossier, zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een oogst van 214 hennepplanten. Per m2 stonden er 17 planten. Volgens het BOOM-rapport zal in een dergelijk geval worden uitgegaan van een opbrengst van 27,2 gram per plant. Het hof acht het aannemelijk dat de betrokkene een opbrengst heeft gehad van 214 x 27,2 gram = 5.820,80 gram hennep. Bij een kiloprijs van € 4.070,00 levert dit een bedrag op van € 23.690,66.
Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de betrokkene naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten.
Weliswaar heeft de betrokkene verklaard dat hij de goederen voor de kwekerij gratis heeft gekregen van een ander; echter, omdat het hof de betreffende verklaring van de betrokkene niet aannemelijk acht, zal het bij de schatting rekening houden met de navolgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien.
Overeenkomstig het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van de politie (pagina 48) houdt het hof rekening met afschrijvingskosten van de investeringen van € 200,00. Wat betreft de kosten van de stekken gaat het hof uit van 214 planten x € 3,81 = € 815,34. De variabele kosten becijfert het hof op 214 planten x € 3,88 per plant = € 830,32. In totaal gaat het om kosten van € 1.845,66.
Voor het hof is ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene in verband met de hennepkwekerij een bedrag aan Enexis B.V. heeft voldaan. De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de gehele vordering van Enexis B.V. heeft betaald. Daaromtrent zijn door de verdediging echter geen bewijsstukken overgelegd en ook anderszins is niet gebleken dat hij het gehele bedrag heeft betaald. Volgens de opgave van Enexis B.V. d.d. 22 september 2020 heeft de betrokkene via het CJIB € 933,69 betaald. Het CJIB is ondanks het door de betrokkene ingestelde hoger beroep doorgegaan met de incasso. Nu het gaat om een betaling ingevolge de beslissing op de vordering van de benadeelde partij Enexis B.V. in het (thans vernietigde) vonnis van de politierechter d.d. 2 augustus 2017, zal het hof dit bedrag gelijkstellen met een aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering. Het bedrag van € 933,69 wordt indachtig het bepaalde in artikel 36e, negende lid, van het Wetboek van Strafrecht, op het geschatte voordeel in mindering gebracht.
In totaal zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met kosten ter hoogte van € 2.779,35.
Aldus schat het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op
€ 23.690,66 minus € 2.779,35 = € 20.911,31.
Redelijke termijn
De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir aan de orde gesteld dat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van betrokkene op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn is geschonden en zich op het standpunt gesteld dat met die schending rekening zal worden gehouden in de gelijktijdig aanhangig gemaakte strafzaak tegen de betrokkene. In de ontnemingszaak heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het hof zal volstaan met de enkele constatering dat sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn.
Het hof is er bij zijn beoordeling van de onderhavige ontnemingszaak en de gelijktijdig aangebrachte strafzaak vanuit gegaan dat de belangen van de betrokkene heeft meest gediend zijn bij een vermindering van de betalingsverplichting in de ontnemingskwestie.
De redelijke termijn in ontnemingszaken vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.
In het onderhavige geval is dat het moment waarop de in artikel 511b van het Wetboek van Strafvordering bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend. Het hof zal uitgaan van 30 mei 2017, omdat blijkens de stukken in het dossier op die datum de vordering is betekend aan de griffier van de rechtbank. De behandeling in eerste aanleg is afgerond met een eindvonnis op 2 augustus 2017 en dus ruimschoots binnen twee jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn. Het dossier is vervolgens tijdig na de datum van het instellen van het hoger beroep d.d. 12 januari 2018 ter griffie van het hof binnengekomen. De behandeling daarna is ook voldoende voortvarend geweest. Het hof heeft op 5 december 2018 een arrest gewezen, waartegen door de betrokkene op 14 december 2018 beroep in cassatie is ingesteld. Het dossier is vervolgens tijdig naar de Hoge Raad gezonden en de Hoge Raad heeft bij arrest d.d. 10 december 2019 het arrest van het hof vernietigd en de zaak teruggewezen. De stukken zijn vervolgens bij het hof ingekomen op 5 maart 2020. Het hof doet uitspraak op 9 oktober 2020. Gelet op deze gang van zaken stelt het hof vast dat in geen van de gedingfases sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM Pro.
Wel kan gezegd worden dat sprake is van een lang tijdsverloop, dat mede is ontstaan doordat het hof bij arrest d.d. 5 december 2018 de betrokkene – zo heeft de Hoge Raad beslist – ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. Gelet op het tijdsverloop van de gehele procedure acht het hof in de omstandigheden van het onderhavige geval termen aanwezig om de betalingsverplichting van de betrokkene te korten met 10 procent. Dit komt neer op een korting met een bedrag van € 2.091,13, hetgeen leidt tot een betalingsverplichting van € 18.820,00 (in het voordeel van de betrokkene naar beneden afgerond).
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gijzeling
Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
20.911,31 (twintigduizend negenhonderdelf euro en eenendertig cent).
20.911,31 (twintigduizend negenhonderdelf euro en eenendertig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 18.820,00 (achttienduizend achthonderdtwintig euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 18.820,00 (achttienduizend achthonderdtwintig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 120 dagen.
Aldus gewezen door:
mr. F.P.E. Wiemans, voorzitter,
mr. B. Stapert en mr. P.J.D.J. Muijen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.M. Vos, griffier,
en op 9 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. P.J.D.J. Muijen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.