ECLI:NL:GHSHE:2020:3326 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over prijswijzigingsbeding en toepasselijkhe...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.258.347/01

arrest van 27 oktober 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Transport-en Handelsbedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. A.F.Th.M. Heutink te Gennep,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[de vennootschap],

handelend onder de naam [handelsnaam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.A.C.J. van Kessel te Boxtel,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 februari 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Van Asselonk als eiseres en [appellante] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/250682 / HA ZA 18-268)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
de memorie van grieven met de producties 9 tot en met 13
de memorie van antwoord met de producties 13 tot en met 16
het schriftelijk pleidooi van [appellante]
het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

[geïntimeerde] is champignonkweker. Bij het telen van champignons ontstaat champost als restproduct. De champost moet worden afgevoerd met inachtneming van wettelijke bepalingen ten aanzien van meststoffen. Vanaf februari 2004 heeft [appellante] voor [geïntimeerde] de champost afgevoerd.

3.2.

Op 26 februari 2008 hebben partijen een overeenkomst ondertekend voor het leegmaken van cellen en het afvoeren van champost door [appellante] , voor de duur van twee jaar vanaf 1 januari 2008. De overeenkomst luidt onder meer:

3. De condities die [appellante] aan [geïntimeerde] berekend voor het afvoeren van de champost bedragen € 6116,-- per week (bij hoeveelheid van 4 cellen)

(…)

9. Aansprakelijkheid [appellante] :

- [appellante] is aansprakelijk conform de door haar gehanteerde en gedoneerde leveringsvoorwaarden.

(…)

10. Contractduur:

- Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de periode van 0-01-2008 tot 31-12-2009.

(…)

11. Geldigheid prijzen:

- Gesprekken over voortzetting van de samenwerking worden tijdig opgestart. Met inachtneming van en na dialoog over de marktomstandigheden en transportkengetallen worden de nieuwe condities vastgesteld.

- Prijsafspraken worden opnieuw vastgesteld wanneer de in deze overeenkomst genoemde champost niet meer onder de categorie 'dierlijke meststoffen' komt te vallen of wanneer marktomstandigheden fors wijzigen.

3.3.

Op 3 april 2009 hebben partijen een overeenkomst ondertekend, die betrekking heeft op de periode van 6 april 2009 tot 5 april 2011. De tekst van de overeenkomst, voor zover het gaat om de onder 3.2 geciteerde bepalingen, is gelijk aan de tekst van de overeenkomst van 26 februari 2008, met dien verstande dat de in art. 3 vermelde Pro prijs

€ 6.375,00 bedroeg bij een hoeveelheid van 5 cellen en in art. 10 de Pro periode van 06-04-2009 tot 05-04-2011 is vermeld.

3.4.

Partijen hebben in 2016 met elkaar onderhandeld over een nieuwe overeenkomst. [geïntimeerde] heeft op enig moment het concept van een overeenkomst opgesteld.

Bij e-mail van 7 juli 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:

Opmerkingen en toevoegingen op de bestaande tekst,

In overeenkomst dient te worden meegenomen:

Aansprakelijkheid:

[appellante] is aansprakelijk conform de door haar gehanteerde en gedoneerde leveringsvoorwaarden.

Bij e-mail van 11 juli 2016 heeft [geïntimeerde] in antwoord daarop aan [appellante] meegedeeld:

Zou je mij de leveringsvoorwaarden toe willen sturen.

Bij e-mail van 14 juli 2016 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld:

Op de achterkant van het briefpapier staan de voorwaarden. Ik heb geprobeerd dit apart aan je te versturen maar hebben al dagen een softwareprobleem.

3.5.

De 'Algemene voorwaarden van [Transport-en Handelsbedrijf] ' (hierna: de algemene voorwaarden) luiden onder meer:

1, TOEPASSELIJKHEID

1. Deze voorwaarden zijn van toepassing op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en alle daaruit voortvloeiende verbintenissen.

2. Afwijkingen van deze voorwaarden kunnen slechts schriftelijk geschieden, en gelden dan slechts ten aanzien van de specifieke overeenkomst waarop de afwijkingen betrekking hebben.

3. Deze voorwaarden zijn van toepassing naast de andere door ons op de desbetreffende overeenkomst van toepassing verklaarde voorwaarden. Indien een bepaling uit de onderhavige voorwaarden niet strookt met een bepaling uit de andere door ons op de desbetreffende overeenkomst van toepassing verklaarde voorwaarden, geldt de bepaling uit de onderhavige voorwaarden, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald.

(…)

3. PRIJZEN

1. Alle prijzen gelden voor levering af ons bedrijf en zijn exclusief B.T.W. Zij zijn gebaseerd op de ten tijde van de aanbieding geldende prijsbepalende faktoren, welke ook.

2. Wij zijn bevoegd de opgegeven c.q. overeengekomen prijzen op grond van een na de aanbieding c.q. na de totstandkoming van de overeenkomst opgetreden stijging van bedoelde prijsbepalende faktoren te verhogen, ook al was deze stijging voorzienbaar.

(…)

7. AANSPRAKELIJKHEID

1. Wij zijn slechts aansprakelijk voor schade geleden door onze wederpartij, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van onze schuld, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen wij verzekerd zijn, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken verzekerd hadden behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen:

a. niet voor vergoeding komt in aanmerking bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke) door welke oorzaak ook ontstaan. Onze wederpartij dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren.

b. wij zijn niet aansprakelijk voor schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering door ons van onze werkzaamheden wordt toegebracht aan roerende en/of onroerende zaken van onze wederpartij of derden.

c. voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen zijn wij niet aansprakelijk.

d. de door ons te vergoeden schade zal gematigd worden indien de door ons aan onze wederpartij te betalen vergoeding gering is in verhouding tot de omvang van de door onze wederpartij geleden schade. In ieder geval zal onze totale aansprakelijkheid in geen geval hoger zijn dan de laagste van de volgende twee bedragen: Euro 25.000,-- of een bedrag gelijk aan de totale in de desbetreffende overeenkomst bedongen prijs, exclusief B.T.W. Wij slechts tot een hogere schadevergoeding gehouden indien deze door uw assuradeurs overeenkomstig de toepasselijke polisvoorwaarden wordt toegekend.

2. Met betrekking tot alle door ons geleverde meststoffen zijn wij niet gehouden tot een verdergaande aansprakelijkheid dan de leverancier van de desbetreffende meststoffen bereid is te aanvaarden, zulks onverminderd het overige in deze voorwaarden bepaalde ten aanzien van onze aansprakelijkheid.

3. Indien onze wederpartij bij overeenkomsten tot vervoer schade in de zin van de desbetreffende bepalingen in het CMR-verdrag en/of de Algemene Vervoercondities 1983 en/of de Algemene voorwaarden voor het afvalstoffenvervoer over de weg, heeft geleden, gelden, in afwijking van het bepaalde in lid 1, de in dat verdrag en/of die voorwaarden geregelde en daarop betrekking hebbende aansprakelijkheidsregimes.

3.6.

Partijen hebben op 21 december 2016 een overeenkomst ondertekend voor het leegmaken van teeltcellen (art. 1), het afvoeren van champost (art. 2) en het plaatsen en afvoeren van containers voor het opvangen van champignonvoetjes (art. 3) door [appellante] op de bedrijfslocaties van [geïntimeerde] ' [locatie 1] ' en ' [locatie 2] '. In art. 5 van Pro de overeenkomst zijn de afgesproken prijzen vermeld. Art. 5 lid 5 luidt Pro: 'De prijzen worden niet aangepast als het vulgewicht bij afnemer wijzigt, wel wordt dienstverlener daarvan vroegtijdig op de hoogte gebracht'. Volgens art. 7 van Pro de overeenkomst is deze aangegaan voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018. Art. 8 lid 3 van Pro de overeenkomst luidt: 'Dienstverlener handelt naar haar gedeponeerde en algemene leveringsvoorwaarden'.

3.7.

Partijen hebben op 22 september 2017 op verzoek van [appellante] met elkaar gesproken over de prijzen, in verband met gewijzigde marktomstandigheden. [appellante] heeft daar aangekondigd de prijzen te willen verhogen vanwege gestegen kosten. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd. Bij e-mail van 12 oktober 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:

Marktomstandigheden zijn sinds eind 2016 drastisch gewijzigd

- Afzet naar Duitsland is sinds de invoering van de neue Dungerverortnung (01.06.2017) sterk afgenomen.

- Invoering was bij het afsluiten van de overeenkomst niet bekend.

- Omvang van de invloed was en is nog steeds niet te overzien, maar nu al zeer groot.

- Dit zorgt voor extra druk, ook van collega's op de Nederlandse markt.

- Nederlandse afzetmarkt is in twee jaar enorm uitgebreid, maar deze markt kan het extra aanbod niet aan.

- Beperkte ruimte voor fosfaat en dierlijke stikstof.

- Veel concurrentie van aanbod dierlijke mestprodukten met hoge bijbetalingen.

- Enorme druk op de verkoopprijs (bijbetalingen zijn standaard).

- Afzetgebieden steeds verder weg (kop Friesland, Old Ambt, Texel).

Deze nieuwe en onvoorziene marktomstandigheden zorgen voor een enorme kostprijsverhoging waardoor wij niet meer in staat zijn om tegen het huidige tarief de champost af te blijven voeren. Zonder aanpassing komt de continuïteit van onze organisatie direct in gevaar.

(…)

Voorstel (…):

1) (…)

2) Deze te verantwoorden tonnages worden door [appellante] tegen een bijdrage van € 12,50/ton afgenomen.

3) Tariefswijziging gaat in op 30-Oktober-2017.

4) Tarieven van Leegmaken en afvoer Champignonvoetjes blijven ongewijzigd.

3.8.

Vanaf week 45 van 2017 heeft [appellante] hogere prijzen aan [geïntimeerde] in rekening gebracht voor het afvoeren van de champost. [geïntimeerde] heeft die onder protest betaald.

3.9.

Bij e-mail van 27 november 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:

Jouw angst [geïntimeerde] dat wij, gedurende onze huidige overeenkomst, mogelijk nog 'n keer gebruik zouden moeten maken van art 3, als gevolg van de onvoorspelbaarheid in de mestmarkt is voorstelbaar. Omwille van onze relatie zullen wij als [appellante] dit item voor onze rekening nemen.

3.10.

Bij brief van 31 januari 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld dat 'de voorwaarden' van [appellante] kunnen worden aangemerkt als onredelijk bezwarend en dat [geïntimeerde] een beroep doet op de vernietigbaarheid daarvan.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] dat [appellante] wordt veroordeeld:

'a) de in artikel 5 van Pro de overeenkomst neergelegde prijsafspraken te respecteren voor de resterende contractduur;

b) aan [geïntimeerde] terug te betalen een bedrag van € 138.564,00 excl. BTW, te vermeerderen met een bedrag van € 5.500,00 voor iedere week volgend op week 18 (2018) waarin [geïntimeerde] het hogere tarief heeft voldaan;

c) tot betaling van de wettelijke rente vanaf 17 maart 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

d) tot betaling van de buitengerechtelijke kosten à € 2.160,64 en

e) tot betaling van de kosten van deze procedure.'

4.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer aangenomen dat art. 3 van Pro de algemene voorwaarden van [appellante] onredelijk bezwarend is en dus vernietigbaar.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellante] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd, waarvan de grieven XIV en XV kennelijk per abuis zijn genummerd als IX en X. Het hof houdt de nummering van I tot en met XV aan. [appellante] heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.

5.2.

De grieven I tot en met VII betreffen de vraag of partijen zijn overeengekomen dat [appellante] de prijs van het afvoeren van de champost mocht wijzigen. [appellante] wijst in dit verband naar art. 3 van Pro haar algemene voorwaarden. Zij voert daarbij aan dat het voor haar niet mogelijk was om zich bij voorbaat vast te leggen op prijzen voor de volle duur van de overeenkomst, vanwege de steeds wisselende marktomstandigheden. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat een vaste prijs voor de volle duur van de overeenkomst voor haar de reden was om deze overeenkomst te willen sluiten. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.

5.3.

De rechtbank heeft in 4.2 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis het volgende overwogen, kort weergegeven. In beginsel gelden voor de duur van de overeenkomst de prijzen die in de overeenkomst zijn opgenomen, tenzij partijen hebben afgesproken dat de prijzen tussentijds kunnen worden gewijzigd. Het is aan [appellante] om dit laatste te bewijzen. De overeenkomst vermeldt niets over het tussentijds wijzigen van de prijzen. Uit de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, valt evenmin op te maken dat partijen de bedoeling hebben gehad een tussentijdse prijswijziging mogelijk te maken. Het was de wens en bedoeling van [geïntimeerde] om de prijzen voor de gehele contractperiode vast te leggen en zij had daarbij een groot belang. De prijzen zijn tijdens de onderhandelingen aan de orde geweest, evenals het wijzigen van de Duitse mestwetgeving, zodat [appellante] daarmee rekening heeft kunnen houden. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] aan [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat de prijzen mogelijk zouden moeten worden aangepast als de marktomstandigheden zouden wijzigen. Dat [appellante] heeft bedongen dat haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn en dat daarin een bepaling over het wijzigen van de prijzen is opgenomen, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met de mogelijkheid van een tussentijdse prijswijziging. [appellante] heeft [geïntimeerde] ook niet op die bepaling gewezen. De in de overeenkomst vermelde prijzen gelden dus voor de gehele duur van de overeenkomst.

5.4.

Het hof neemt in de eerste plaats het volgende in aanmerking. Partijen hadden een langdurige zakelijke relatie, vanaf 2004. Uit hun stellingen blijkt dat tijdens de duur van de relatie de prijzen steeds werden aangepast, ingegeven door wijzigingen in de relevante marktomstandigheden en dus door omstandigheden die voor [appellante] de kosten van het afvoeren van champost (mede) bepaalden en daarmee de prijs die [geïntimeerde] daarvoor aan [appellante] moest betalen. Tijdens een deel van de periode dat de relatie bestond, hebben partijen zaken met elkaar gedaan op basis van mondelinge afspraken. Voor enkele perioden hebben zij de afspraken op schrift gesteld, zoals in 2008 en in 2009, telkens voor de duur van twee jaar (zie hiervoor onder 3.2 en 3.3). In de perioden dat partijen zaken met elkaar deden op basis van mondelinge afspraken, was [appellante] vrij om de prijzen aan te passen en deed zij dit ook. In de perioden dat partijen zaken met elkaar deden op basis van schriftelijk vastgelegde afspraken, mocht [appellante] de prijzen ook wijzigen, onder meer als de marktomstandigheden fors zouden wijzigen. Tot de schriftelijk vastgelegde afspraken behoorde verder een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [appellante] ten aanzien van haar aansprakelijkheid.

5.5.

In 2016 had [geïntimeerde] de wens om weer afspraken op schrift te stellen, opnieuw voor duur van twee jaar. In het kader van de onderhandelingen daarover is ook gesproken over de prijzen. [geïntimeerde] heeft de tekst van de overeenkomst opgesteld, zoals [appellante] heeft vermeld en [geïntimeerde] niet heeft tegengesproken (zie onder meer de memorie van grieven nrs. 5, 39, 42 en 44 en de pleitnota van mr. Heutink nr. 2.5).

5.6.

Het uitgangspunt van de rechtbank, namelijk dat de prijzen gelden die in art. 5 van Pro de overeenkomst zijn vermeld, tenzij partijen zijn overeengekomen dat de prijzen tussentijds mochten worden gewijzigd, is juist. Mocht [appellante] zich daartegen keren met grief II, dan faalt de grief. Het hof begrijpt echter dat [appellante] betoogt dat partijen inderdaad zijn overeengekomen dat de prijzen tussentijds mochten worden gewijzigd, namelijk door het van toepassing verklaren van haar algemene voorwaarden. Daarover overweegt het hof het volgende.

5.7.

Nadat [appellante] op haar algemene voorwaarden had gewezen, heeft [geïntimeerde] daarvan kennisgenomen en aan het concept voor de overeenkomst art. 8 lid 3 toegevoegd Pro, dat inhoudt dat [appellante] handelt naar haar algemene voorwaarden. Kennelijk is dit de formulering die [geïntimeerde] zelf heeft gekozen. [geïntimeerde] heeft daarbij geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van enige bepaling van de algemene voorwaarden.

Dat [geïntimeerde] hiermee desondanks bedoelde de algemene voorwaarden alleen van toepassing te laten zijn ten aanzien van bepalingen over de aansprakelijkheid van [appellante] , valt in de gekozen formulering niet te lezen, noch in een e-mail of enig ander document.

Dat [geïntimeerde] deze bedoeling had, is ook niet zonder meer aannemelijk, omdat in het geval zij die bedoeling had, het voor de hand lag om eenvoudig de specifieke formulering uit de overeenkomsten van 2008 en 2009 over te nemen. De bedoeling blijkt verder evenmin uit hetgeen [bestuurder geintimeerde] , bestuurder van [geïntimeerde] , daarover heeft verklaard bij de mondelinge behandeling door de rechtbank op 22 november 2018: 'Op verzoek van [appellante] zijn haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Ik heb die voorwaarden gelezen. Daarom zijn in de overeenkomst van december 2016 nog wat wijzigingen doorgevoerd over de verantwoordelijkheid voor de hoeveelheid af te voeren champost zoals lid 5 van artikel 5.' [geïntimeerde] heeft ook niet aangevoerd dat zij vóór of tijdens het sluiten van de overeenkomst mededelingen aan [appellante] heeft gedaan, waaruit [appellante] een dergelijke bedoeling heeft moeten begrijpen. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat [appellante] heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wilde beperken tot de bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid.

5.8.

Uit de gang van zaken en de door [geïntimeerde] gekozen formulering van art. 8 lid 3 van Pro de overeenkomst, heeft [appellante] dus in beginsel redelijkerwijs mogen opmaken dat [geïntimeerde] instemde met het toepassen van haar algemene voorwaarden. Daarmee zijn deze voorwaarden tot onderdeel van de overeenkomst geworden. Van de overeenkomst maakt dus art. 3 van Pro de algemene voorwaarden deel uit, waarin de bevoegdheid van [appellante] is opgenomen, om de prijzen te wijzigen. Anders dan de rechtbank lijkt aan te nemen, is voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet vereist dat voor elke afzonderlijke bepaling blijkt dat [geïntimeerde] de wil had om zich daaraan te binden.

5.9.

Het is echter de vraag of partijen desondanks zijn overeengekomen, althans de bedoeling hadden, dat art. 3 van Pro de algemene voorwaarden gedurende de looptijd van de overeenkomst buiten toepassing zou blijven. Het hof begrijpt dat dit het standpunt is van

[geïntimeerde] . Op dit punt liggen de stelplicht en bewijslast bij [geïntimeerde] , omdat zij bepleit dat partijen op dit onderdeel van de algemene voorwaarden zijn afgeweken en een beroep doet op de rechtsgevolgen daarvan.

5.10.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd, kort gezegd, dat zij als onderdeel van haar bedrijfs- en investeringsplan de wens had om de prijzen voor de volle duur van de overeenkomst vast te leggen en dat dit de reden was om de overeenkomst te willen sluiten. Uit hetgeen [geïntimeerde] op dit punt heeft aangevoerd, blijkt echter niet dat het voor [geïntimeerde] wezenlijk was dat prijs gedurende de periode niet kon wijzigen. Voorheen vonden ook prijswijzigingen plaats en in welk opzicht contracten met leveranciers of klanten, of een ander teeltschema meebrachten dat de prijswijzigingen bezwaarlijker werden dan die voorheen waren, is niet concreet toegelicht.

5.11.

Belangrijker is echter dat het enkele feit dat [geïntimeerde] de wens of bedoeling had om de prijzen voor de volle duur van de overeenkomst te laten gelden, en dus art. 3 van Pro de algemene voorwaarden buiten toepassing te laten, niet doorslaggevend is. De bedoeling moet voor [appellante] kenbaar zijn geweest en [geïntimeerde] moet hebben aangenomen en redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [appellante] daarmee instemde. De bedoeling is niet te lezen in art. 5 lid 5 van Pro de overeenkomst of in enige andere bepaling. Hoe [appellante] dit desondanks uit de tekst heeft moeten begrijpen, is niet voldoende toegelicht. De bedoeling blijkt ook niet uit het feit dat [geïntimeerde] de afspraken op schrift wilde stellen. Dat was al eerder gebeurd en ook toen zijn prijzen afgesproken voor een gelijke duur van de overeenkomst, met de mogelijkheid om de prijzen te wijzigen bij veranderende marktomstandigheden. In wezen is de systematiek gelijk en die systematiek was dus aan partijen bekend. Het enige verschil is dat de mogelijkheid voor het aanpassen van de prijzen toen in de overeenkomst zelf werd vermeld en in 2016 in de algemene voorwaarden is opgenomen. Dat in de onderhandelingen over de prijzen is gesproken, ligt in de rede, maar daaruit volgt evenmin dat voor [appellante] kenbaar was of moest zijn dat [geïntimeerde] haar anders dan voorheen ditmaal niet de mogelijkheid wilde bieden om de prijzen tijdens de looptijd van de overeenkomst aan de marktomstandigheden aan te passen, en dat [appellante] daarmee instemde. Ook voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die een dergelijke conclusie rechtvaardigen. Het hof kan dus niet aannemen dat partijen zijn overeengekomen dat art. 3 van Pro de algemene voorwaarden gedurende de looptijd van de overeenkomst buiten toepassing zou blijven.

5.12.

De conclusie is dat de in art. 5 van Pro de overeenkomst vermelde prijzen golden voor de duur van de overeenkomst, voor zover en zolang de prijzen niet met toepassing van art. 3 van Pro de algemene voorwaarden werden gewijzigd. In zoverre treffen de grieven I tot en met VII doel.

5.13.

Het komt er dus op aan of art. 3 van Pro de algemene voorwaarden voor [geïntimeerde] een onredelijk bezwarend beding is en dus of het beding vernietigbaar en vernietigd is.

Daarover heeft de rechtbank in 4.11 tot en met 4.13 het volgende overwogen, kort weergegeven. Bij het belang dat [geïntimeerde] had bij het vastleggen van de prijzen, past niet dat [appellante] op ieder moment eenzijdig en zonder beperkingen de prijzen kon wijzigen.

Dat geldt in het bijzonder voor wijzigingen ten gevolge van prijsstijgingen die bij het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren en waartegen [geïntimeerde] niets kan ondernemen, zoals het ontbinden van de overeenkomst. Verder is het gegeven dat het beding de kenmerken heeft van het beding dat is bedoeld in art. 6:236 lid Pro 1, aanhef en onder i, BW, een sterke aanwijzing dat het beding ook voor [geïntimeerde] als ondernemer onredelijk bezwarend is. Bepalend is het beding zelf en niet de wijze waarop [appellante] aan het beding uitvoering heeft gegeven.

5.14.

Met de grieven VIII tot en met XII komt [appellante] tegen dit oordeel op. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.

5.15.

Art. 3 van Pro de algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor [geïntimeerde] (art. 6:233, aanhef en onder a, BW). Voorop staat dat partijen handelden in het uitoefenen van hun bedrijf en dat zij al jarenlang een zakelijke relatie hadden. Partijen zijn geen consumenten en er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat zij met een consument op één lijn zijn te stellen. Tegenover het belang van [geïntimeerde] bij het vaststellen van de prijzen gedurende de looptijd van de overeenkomst staat het belang van [appellante] om de prijzen te kunnen aanpassen, als de marktomstandigheden al dan niet sterk veranderen. Er is geen aanleiding om het belang van de een van groter gewicht te oordelen dan het belang van de ander. Het belang van [appellante] was [geïntimeerde] bekend. Zij wist dat de branche onderhevig is aan kostenverhogingen en dat de prijs hierdoor sterk kan fluctueren (mva nrs. 45 en 47). Tot dan toe had [appellante] ook steeds de mogelijkheid gehad om de prijzen aan te passen aan de marktomstandigheden, ook in de perioden dat partijen hun afspraken op schrift hadden vastgelegd.

5.16.

[geïntimeerde] heeft vóór het sluiten van de overeenkomst kennis genomen van de algemene voorwaarden van [appellante] . Zij heeft dus kennis kunnen nemen van art. 3 van Pro de algemene voorwaarden en kunnen overwegen of dit beding voor haar aanvaardbaar was of

- anders dan voorheen - te bezwarend. Daarvoor was het niet nodig dat [appellante] haar op de bepaling wees. De bepaling was bij het kennisnemen van de algemene voorwaarden direct zichtbaar en als [geïntimeerde] zo veel belang aan vaste prijzen hechtte, mag worden aangenomen dat zij aan dit beding aandacht gaf en het in de onderhandelingen aan de orde zou stellen, indien zij het beding in strijd achtte met haar belang. Het beding bevatte in wezen ook de systematiek die partijen al jaren bekend was en hanteerden. Het is waar dat art. 3 geen Pro beschrijving geeft van de 'ten tijde van de aanbieding geldende prijsbepalende faktoren'. In de relatie tussen deze partijen was dat kennelijk niet bezwarend. [appellante] paste de prijzen steeds aan als de prijsbepalende factoren wijzigden. Ook in 2008 en 2009 hebben partijen niet omschreven wat de marktomstandigheden waren, die [appellante] bevoegd maakten om de prijzen te wijzigen. Zij waren beiden bekend met de branche en kennelijk met de factoren en omstandigheden die de prijs bepaalden. Gesteld noch gebleken is dat het beding ongebruikelijk in de logistieke branche, die vaak te maken heeft met sterk fluctuerende kosten, waaronder brandstofkosten. Van een blanco cheque (zie ook hierna) of een onbeperkte wijzigingsbevoegdheid voor [appellante] was dan ook geen sprake. Als desondanks het ontbreken van een (uitdrukkelijk vastgelegde) nadere omschrijving van de factoren voor [geïntimeerde] - anders dan voorheen - onredelijk bezwarend was en haar belette om een weloverwogen beslissing te nemen voor de toekomst (mva nr. 45) had het op haar weg als professionele en ervaren kweker gelegen om daarover duidelijkheid te vragen of nadere afspraken te maken.

5.17.

Daargelaten dat art. 3 van Pro de algemene voorwaarden in wezen niets toevoegde aan hetgeen partijen al jaren vertrouwd was, komt daarbij dat [geïntimeerde] niet behoefde te aanvaarden dat [appellante] haar bevoegdheid om de prijzen te wijzigen, zou uitoefenen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Ook in die zin is geen sprake van een blanco cheque (mva nr. 45) en was [geïntimeerde] niet feitelijk aan de goden overgeleverd (inl. dagv. nr. 26), zoals [geïntimeerde] doet voorkomen. Dat [appellante] in dit geval de prijzen heeft gewijzigd op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft [geïntimeerde] overigens niet aangevoerd.

5.18.

In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, is onvoldoende naar voren gebracht voor het oordeel dat art. 3 van Pro de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend was voor [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het beding dus niet kunnen vernietigen.

Dit brengt mee dat de grieven VIII tot en met XII in zoverre slagen.

5.19.

[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord (nr. 32) nog terloops opgemerkt dat art. 3 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden niet in deze zaak kan worden toegepast, omdat de bepaling spreekt van prijzen 'voor levering af ons bedrijf' en [appellante] de champost afvoerde vanaf het bedrijf van [geïntimeerde] . Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij er steeds van zijn uitgegaan, en dus kennelijk art. 3 van Pro de algemene voorwaarden zo hebben uitgelegd, dat daaronder ook de prijzen vallen, die partijen in art. 5 van Pro de overeenkomst hebben vastgelegd. Was dit anders geweest, dan had [geïntimeerde] ook geen reden gehad om een beroep te doen op de vermeende vernietigbaarheid van het beding.

Van de uitleg die partijen gezamenlijk aan art. 3 van Pro de algemene voorwaarden hebben gegeven, kon [geïntimeerde] niet meer voor het eerst bij memorie van antwoord terugkomen. Het verweer faalt.

5.20.

De grieven XIII en XV betreffen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] onverschuldigd heeft betaald, voor zover zij meer heeft betaald dan zij aan [appellante] was verschuldigd op grond van de in art. 5 van Pro de overeenkomst neergelegde prijzen, en dat [appellante] een bedrag aan [geïntimeerde] moet terugbetalen. In hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, ligt besloten dat deze grieven doel treffen, voor zover [appellante] het oog heeft op hetgeen [geïntimeerde] aan [appellante] heeft betaald uit hoofde van het wijzigen van de prijzen voor het afvoeren van champost. [appellante] hoeft dit niet aan [geïntimeerde] terug te betalen. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn dus niet toewijsbaar.

5.21.

[appellante] heeft echter bij deze grieven tevens betoogd dat [geïntimeerde] de af te voeren hoeveelheid champost vanaf 1 november 2017 heeft verhoogd en dat [appellante] het recht had om de prijzen vanwege de extra tonnages aan te passen. Het gaat in dit verband kennelijk om het volgende geschilpunt.

5.22.

In art. 5 lid 2 en Pro lid 3 van de overeenkomst zijn de prijzen vermeld voor het afvoeren van de champost 'in zijn geheel per cel, dus geschieden of ongescheiden'. In art. 5 lid 5 van Pro de overeenkomst is bepaald dat de prijzen niet worden aangepast als het vulgewicht bij [geïntimeerde] wijzigt. [geïntimeerde] heeft met een beroep op art. 5 lid 5 van Pro de overeenkomst tegengesproken dat [appellante] het recht heeft om haar prijzen aan te passen als het vulgewicht verandert. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de af te voeren champost niet wordt gewogen, maar dat het gewicht daarvan wordt afgeleid van het vulgewicht per cel. Daarvoor werd voorheen de factor 0,8 gebruikt, maar de meeste bedrijven hebben dit later bijgesteld naar 0,88. Ook [geïntimeerde] heeft dit gedaan, in overleg met [appellante] . Aldus is volgens [geïntimeerde] het gewicht in werkelijkheid niet veranderd, maar alleen de wijze waarop het gewicht van de af te voeren champost wordt berekend (mva nr. 81). Het vulgewicht is volgens [geïntimeerde] al twintig jaar tussen 88 en 92 kg per m2, omdat teelt- en koeltechnisch geen hoger gewicht mogelijk is (mva nr. 77). [appellante] stelt daar tegenover dat de afgesproken prijs was gebaseerd op het gewicht van de af te voeren champost per cel, dat [appellante] vóór het sluiten van de overeenkomst had opgegeven. Kleine afwijkingen zijn geen grondslag voor het aanpassen van de prijzen. Een verhoging van het vulgewicht van 160 ton naar 181 ton per keer voor locatie [locatie 2] en van 148 ton naar 171 ton voor locatie [locatie 1] is dit wel. [appellante] heeft bij het sluiten van de overeenkomst voor het bepalen van de benodigde afvoercapaciteit en de kosten daarvan rekening gehouden met de opgaaf van [geïntimeerde] van het vulgewicht per cel.

5.23.

Uit de stellingen van partijen lijkt te volgen dat [appellante] in werkelijkheid niet vanaf 1 november 2017 een hoger bedrag aan [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht vanwege een grotere hoeveelheid afgevoerde champost en dat [appellante] alleen stelt dat zij daartoe wel gerechtigd was. Het betoog van [appellante] is, naar het hof begrijpt, een verweer tegen de hoogte van het terug te betalen bedrag, voor zover het hof zou oordelen dat [appellante] de prijzen niet met toepassing van art. 3 van Pro haar algemene voorwaarden mag verhogen en uit dien hoofde een bedrag aan [geïntimeerde] moet terugbetalen (mvg nrs. 69-70 en 78-80, schriftelijk pleidooi nrs. 3.16-3.17). Het hof heeft dit niet geoordeeld, zodat het hof ervan uitgaat dat het in zoverre over dit geschilpunt geen oordeel behoeft te geven. Voor het geval dit anders is, overweegt het hof het volgende.

5.24.

Partijen hebben voor de duur van de overeenkomst als uitgangspunt gekozen voor prijzen per cel en niet per ton. Het hof maakt uit de stellingen van partijen op dat het gewicht van de af te voeren champost steeds is afgeleid van het vulgewicht van de cellen, dat [geïntimeerde] steeds dit 'afgeleide' gewicht aan [appellante] heeft opgegeven en dat [appellante] deze opgaaf steeds heeft aanvaard voor het berekenen van de prijzen. [appellante] heeft niet (voldoende) weersproken dat het werkelijke gewicht van de af te voeren champost per

1 november 2017 niet veranderde. Verder is niet concreet gemaakt dat het wijzigen van de opgaaf daadwerkelijk heeft meegebracht dat zij hogere kosten voor het afvoeren heeft moeten maken. Uit de producties 9 en 10 bij de memorie van grieven, waarnaar [appellante] verwijst, kan dit in elk geval niet worden opgemaakt. Onder deze omstandigheden heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat zij ondanks het bepaalde in art. 5 lid 5 van Pro de overeenkomst de prijzen mocht aanpassen met ingang van het moment waarop [geïntimeerde] de opgaaf van het gewicht van de af te voeren champost wijzigde. De conclusie is dat de grieven XIII en XV op dit punt falen.

5.25.

Grief XIV behoeft het hof niet meer te bespreken. Uit de toelichting op de grief blijkt immers dat de grief erom gaat of [appellante] op grond van art. 8 van Pro haar algemene voorwaarden de overeenkomst mocht ontbinden, indien het hof oordeelt dat zij de prijs voor het afvoeren van de champost niet met toepassing van art. 3 van Pro de algemene voorwaarden mocht verhogen.

Overig

5.26.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] , omdat geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.27.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. De vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zal het hof toewijzen.

5.28.

Het hof heeft [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld. De proceskosten in beide instanties komen om die reden ten laste van [geïntimeerde] . Voor toepassen van het liquidatietarief hanteert het hof tarief VI, omdat de geldswaarde van de vorderingen van

[geïntimeerde] ligt tussen € 195.000,00 en € 390.000,00 (zie onder meer mva nr. 82).

Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] als volgt vast:

voor de eerste aanleg:

- griffierecht € 3.946,00

- salaris advocaat
€ 3.414,00

totaal € 7.360,00

voor het hoger beroep:

- explootkosten € 81,83

- griffierecht € 5.382,00

- salaris advocaat
€ 7.838,00(tarief VI, 2 punten)

totaal € 13.301,83

5.29.

De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

5.30.

De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, voor zover het betreft de wettelijke rente die is bedoeld in art. 6:119 BW Pro. De wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW is niet toewijsbaar, omdat het betalen van proceskosten niet op grond van de overeenkomst tussen partijen verschuldigd is.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

6.2.

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] (terug) te betalen hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;

6.4.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:

- € 7.360,00 voor de kosten van de eerste aanleg tot heden,

- € 13.301,83 voor de kosten van het hoger beroep tot heden,

- € 157,00 aan nasalaris advocaat,

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling,

- € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten bij betekening van het vonnis,

te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de dag van betekening tot de dag van betaling.

6.5.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020.

griffier rolraadsheer