Uitspraak
Parketnummer : 20-003346-18 OWV
Uitspraak : 23 december 2020
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 6 oktober 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-820098-16 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1968,
wonende te [adres] .
Hoger beroep
De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op
€ 109.048,- en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag.
Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde betalingsverplichting en deze zal stellen op
€ 104.048,- in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
De verdediging heeft standpunten ingenomen ten aanzien van:
-de toerekening van het voordeel;
-de aftrek van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] ;
-de redelijke termijn;
-de draagkracht;
-de duur van de gijzeling.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
Betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 6 oktober 2017 onder parketnummer 01/820098-16 onder feit 1 veroordeeld ter zake dat hij:
“in de periode van 8 oktober 2013 tot en met 8 april 2015 te Eindhoven, in de uitoefening van beroep en/of bedrijf, opzettelijk een (grote) hoeveelheid hennepplanten, zijnde hennep een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, heeft geteeld”
De wettelijke grondslag
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de betrokkene door middel van het begaan van voormelde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Berekeningswijze rechtbank
De rechtbank heeft het voordeel geschat overeenkomstig hetgeen daarover in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (registratienummer PL2100-2015038812-1) is opgenomen. In dat rapport wordt op basis van de uitgangspunten neergelegd in het BOOM-rapport, update 1 november 2010, gekomen tot een bruto-opbrengst per oogst van € 19.715,75 (p. 50 van het rapport) en aan kosten per oogst een bedrag van € 1.541,06 (p. 51 van het rapport). Derhalve een netto-opbrengst per oogst van (€ 19.715,75 -/- € 1.541,06 =) € 18.174,69.
Anders dan in het ontnemingsrapport – waarin wordt uitgegaan van 5 geslaagde oogsten – heeft de rechtbank de verklaring van betrokkene tot uitgangspunt genomen dat hij gedurende 1,5 jaar heeft geteeld, hetgeen neerkomt op 75 weken en uitgaande van een kweekcyclus van 10 weken resulteert in 6 geslaagde oogsten met een totaal geschat wederrechtelijk verkregen voordeel van (6 x € 18.174,69 =)
€ 109.048,14.
€ 109.048,14.
Het hof volgt de rechtbank in vorenstaande berekeningswijze waartegen door de verdediging geen bezwaren zijn ingebracht.
Standpunt verdediging: toerekening
De betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort gezegd – verklaard dat hij voormeld voordeel niet heeft genoten. Volgens betrokkene was hij in die tijd verslaafd aan cocaïne, had hij deze een paar keer “op de pof” gekocht en had hij op enig moment een schuld van € 1.000,- bij zijn dealers openstaan. Deze zouden hem toen hebben voorgesteld ter inlossing van die schuld toe te staan dat in zijn woning een hennepkwekerij zou worden geëxploiteerd. Betrokkene heeft daarmee ingestemd, waarna 2 mannen in zijn woning de kwekerij hebben opgebouwd. Met deze kwekerij zou betrokkene, naast “de kraan opendraaien”, verder geen bemoeienis hebben gehad. Volgens betrokkene zou een behoorlijk aantal keren zijn geoogst, maar heeft hij daarvan verder niets ontvangen. Alleen zijn schuld van € 1.000,- zou door de oogsten zijn ingelost. De raadsman heeft zich op basis van deze verklaring van betrokkene op het standpunt gesteld dat van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 109.048,14, enkel een bedrag van € 1.000,- aan betrokkene als voordeel dient te worden toegerekend.
Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt omdat het hof van oordeel is dat de verklaring van betrokkene op dit punt volstrekt onaannemelijk is.
In de eerste plaats doet de omstandigheid dat betrokkene eerst ter terechtzitting in hoger beroep met deze verklaring is gekomen afbreuk aan de geloofwaardigheid ervan. Verder is de verklaring van betrokkene weinig specifiek en wordt deze op geen enkele wijze onderbouwd. Betrokkene heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat ook anderen bij de kwekerij betrokken zijn geweest. Betrokkene heeft bij de politie verklaard dat hij de eigenaar van de kwekerij was en heeft nu ook geen namen of andere gegevens verstrekt van de andere personen die bij de kwekerij betrokken zouden zijn. Tenslotte is het moeilijk denkbaar dat betrokkene slechts ter inlossing van een gestelde schuld van € 1.000,- zou hebben toegestaan dat meerdere keren gedurende een periode van 1,5 jaar in zijn woning zou zijn geoogst terwijl voornoemde schuld al ruimschoots met één geslaagde oogst zou zijn ingelost.
Het hof rekent het voordeel geheel aan betrokkene toe onder verwerping van het andersluidende standpunt van de verdediging.
Standpunt verdediging: Vordering benadeelde partij [benadeelde]
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen elektriciteitskosten op het voordeel in mindering gebracht.
In de onderliggende strafzaak heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake diefstal van elektriciteit toegewezen tot een bedrag van € 9.415,48 bestaande uit:
-illegaal afgenomen energie (74.071 kWh x € 0,0916)= € 6.782,64
-netwerkkosten elektriciteit € 1.437,78
-administratiekosten: € 1.195,06
Tevens heeft de rechtbank de betrokkene veroordeeld in de proceskosten van de benadeelde partij [benadeelde] voor een bedrag van € 500,-.
Met de verdediging is het hof van oordeel dat voormelde in eerste aanleg toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde] op het voordeel in mindering dient te worden gebracht. Ingevolge het ten tijde van de veroordeling in de onderliggende strafzaak geldende artikel 36 e lid 8 Wetboek van Strafrecht, worden bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht. Anders dan het huidige artikel 36 e lid 9 Wetboek van Strafrecht gold indertijd niet het vereiste dat deze vordering voldaan diende te zijn.
De in rechte toegekende vordering van de benadeelde partij strekt in mindering op het voordeel voor zover dit in directe relatie staat tot het aantal oogsten waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd.
Het hof stelt voorop dat alleen de kosten ter zake het elektriciteitsverbruik en de netwerkkosten als directe kosten zijn aan te merken van de gerealiseerde oogsten.
Uit de aangifte van [benadeelde] (p. 38 e.v.) volgt dat het elektriciteitsverbruik is gebaseerd op 5 eerdere oogsten en de aangetroffen oogst.
Het hof gaat weliswaar uit van 6 gerealiseerde oogsten, maar omdat de vordering van [benadeelde] slechts ziet op 5 gerealiseerde oogsten en de aangetroffen oogst, zal met de illegaal afgenomen energie rekening worden gehouden voor een bedrag van (5/6 x
€ 6.782,64 =) € 5.652,20.
Bij de netwerkkosten gaat het om een vast bedrag; deze kosten zullen in hun geheel worden meegenomen.
Eveneens zullen de proceskosten in mindering worden gebracht.
In totaal komt daarmee een bedrag van (€ 5.652,20 + € 1.437,78 + € 500,- =)
€ 7.589,98op het hiervoor vastgestelde voordeel in mindering.
€ 7.589,98op het hiervoor vastgestelde voordeel in mindering.
Vaststelling geschat wederrechtelijk voordeel
Op basis van het vorenstaande stelt het hof anders dan de rechtbank het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op (€ 109.048,14 -/- € 7.589,98 =)
€ 101.458,- (afgerond).
€ 101.458,- (afgerond).
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt verdediging: redelijke termijn
Met de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in het hoger beroep is overschreden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting met € 5000,- dient te worden gematigd. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting met een groter bedrag dan € 5.000,- gematigd dient te worden.
Voor de eerste aanleg stelt het hof de aanvang van de redelijke termijn op 8 april 2015, de datum van ontdekking van de kwekerij met als einddatum de uitspraak van de rechtbank op 6 oktober 2017. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met bijna 6 maanden overschreden.
Voor het hoger beroep stelt het hof de aanvang van de redelijke termijn op 18 oktober 2018, zijnde de datum waarop door betrokkene hoger beroep is ingesteld en de einddatum op 23 december 2020, zijnde de datum waarop het hof arrest wijst in deze zaak. Daarmee is de redelijke termijn die voor deze fase doorgaans op twee jaren wordt gesteld met meer dan twee maanden overschreden.
In totaliteit is de redelijke termijn met meer dan 8 maanden overschreden hetgeen naar het oordeel van het hof volgens vaste jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) leidt tot een vermindering van het voordeelbedrag met 10% met een maximum van € 5.000,-, overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal.
Daarmee komt de betalingsverplichting op een bedrag van (€ 101.458,- -/- € 5.000,-=)
€ 96.458,-
Standpunt verdediging: draagkracht
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de draagkracht van betrokkene een betaling niet toestaat tot een hoger bedrag dan € 1.000,-, zijnde de schuld die door de hennepteelt zou zijn ingelost. De verdediging heeft daarbij gewezen op de omstandigheid dat de vaste arbeidsovereenkomst van betrokkene met ingang van 1 januari 2021 zal worden ontbonden en het niet zeker is dat betrokkene wederom een dienstbetrekking tegen hetzelfde salaris zal verkrijgen.
Het hof stelt voorop dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Nu van dat laatste het hof niet is gebleken verwerpt het hof het standpunt van de verdediging, waarbij het hof nog overweegt dat betrokkene, mede gezien zijn arbeidsverleden en zijn leeftijd, nog voldoende verdiencapaciteit heeft.
Standpunt verdediging: gijzeling
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht bepaalt de rechter bij oplegging van de maatregel de duur van de gijzeling die met toepassing van artikel 6:6:25 van Pro het Wetboek van Strafvordering ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste drie jaar.
De verdediging heeft verzocht te bepalen dat de duur van de gijzeling in plaats van drie jaar ten hoogste één jaar zal belopen. Het hof ziet geen grond de verdediging in dit standpunt te volgen en zal voor wat betreft de duur van de gijzeling aansluiten bij hetgeen artikel 36e lid 11 Wetboek van Strafrecht daaromtrent bepaalt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 101.458,00 (honderdeenduizend vierhonderdachtenvijftig euro).
€ 101.458,00 (honderdeenduizend vierhonderdachtenvijftig euro).
Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 96.458,00 (zesennegentigduizend vierhonderdachtenvijftig euro).
€ 96.458,00 (zesennegentigduizend vierhonderdachtenvijftig euro).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op
3 jaren.
3 jaren.
Aldus gewezen door:
mr. B. Stapert, voorzitter,
mr. P.T. Gründemann en mr. S. Riemens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. Van der Meijs, griffier,
en op 23 december 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. P.T. Gründemann en mr. S. Riemens zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.