ECLI:NL:GHSHE:2020:609 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor betalingsachtersta...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.211.982/01

arrest van 18 februari 2020

in de zaak van

1.Mosadex C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Apotheek [de Apotheek] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Mosadex respectievelijk [de Apotheek] en gezamenlijk als Mosadex c.s.,

advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E. van der Meulen te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 mei 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/212189/HAZA 15-591 gewezen vonnis van 30 november 2016.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 2 mei 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2017;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.

In r.o. 2.1. tot en met 2.12. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [geïntimeerde] is enig aandeelhouder en bestuurder van de holdingmaatschappij [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] ). [Beheer] is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van zowel [Apotheek 2] Apotheek B.V. (hierna: [Apotheek 2] ) als Centrum Apotheek [vestigingsnaam] B.V., h.o.d.n. [Apotheek 1] Apotheek (hierna: [Apotheek 1] ).

b) [Apotheek 2] en [Apotheek 1] dreven elk een apotheek in het centrum van [vestigingsplaats] . [Apotheek 2] is verkocht in november 2014 en [Apotheek 1] is verkocht begin 2015. In beide gevallen ging het om een activatransactie.

c) Mosadex drijft een groothandel in farmaceutische producten. [de Apotheek] is een dochtermaatschappij van Mosadex. [de Apotheek] exploiteert een apotheek en houdt zich bezig met geautomatiseerd op maat verpakken van geneesmiddelen.
Mosadex c.s. leverde geneesmiddelen aan [Apotheek 2] en [Apotheek 1] sinds 2003 op dagelijkse basis en bij betaling achteraf. Vanaf 2013 zijn diverse leveringen niet tijdig betaald.

d) In april en mei 2014 is overleg gevoerd tussen Mosadex c.s. en [geïntimeerde] over een oplossing voor de betalingsachterstanden. Mosadex heeft, bij een achterstand in betalingen van ruim € 200.000,-- met [Beheer] en [geïntimeerde] op 19 mei 2014 een Garantieovereenkomst gesloten.

De Garantieovereenkomst (prod. 7 bij inl. dagvaarding) luidt, voor zover relevant:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT

(…)

E. Garant [= [Beheer] ] heeft te kennen gegeven op korte termijn de aandelen in het kapitaal in [Apotheek 2] Apotheek (Aandelen) te willen verkopen dan wel de activiteiten van [Apotheek 2] Apotheek (Activiteiten) te doen verkopen (de verkoop van de Aandelen dan wel de Activiteiten: Transactie [Apotheek 2] Apotheek);

F. Voorts bezit Garant een appartementsrecht op een onroerende zaak plaatselijk bekend als een bedrijfsruimte aan [adres 1] ( [postcode] ) [vestigingsplaats] , kadastraal bekend als sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , Gemeente Amsterdam (Appartementsrecht). Garant heeft te kennen gegeven het Appartementsrecht te willen verkopen (Transactie Appartementsrecht) mits zeker zal zijn dat de Transactie [Apotheek 2] Apotheek plaats zal hebben. (…)

G. de verkoopopbrengsten van de Transacties, zo zij doorgang hebben, zullen volledig worden aangewend ter delging van de (bancaire) schulden van Garant en de Afnemers [= [Apotheek 2] en [Apotheek 1] ];

H. Garant heeft een hypothecaire lening verstrekt aan [geïntimeerde] voor een initieel bedrag van EUR 907.560, waarvoor [geïntimeerde] aan Garant een eerste recht van hypotheek heeft verstrekt op zijn woonhuis aan de [adres 2] , te ( [postcode] ) [woonplaats] (Hypothecaire Lening);

I. [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven een (bancaire) financiering te willen aantrekken van ongeveer EUR 400.000, die volledig zal worden aangewend ter gedeeltelijke aflossing van de Hypothecaire Lening (Aflossing), mits zeker zal zijn dat de Transacties plaats zullen hebben;

J. Garant zal de middelen die zij zal ontvangen in het kader van de Aflossing, mits die plaats zal hebben, aanwenden tot betaling van de vorderingen van de Mosadex Groep op Afnemers;

(…)

KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:

1. Garant verbindt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk bij wijze van een eigen zelfstandige verbintenis Mosadex op eerste schriftelijk verzoek te voldoen al hetgeen iedere Afnemer aan de rechtspersonen en/of vennootschappen van de Mosadex Groep verschuldigd is geworden uit hoofde van:

a. de koopovereenkomsten die ten grondslag liggen aan de drie als bijlage 1 aangehechte facturen van Mosadex aan Afnemers van 8 april 2014, met nummers [factuur 1] , [factuur 2] en [factuur 3] , met een totaalbedrag van € 210.236,86;

b. alle overige leveringen van goederen of diensten voor zover niet genoemd onder sub a van dit artikel.

(…)

10. Garant en [geïntimeerde] verplichten zich ieder naar beste kunnen uitvoering te (doen) geven aan de in de overwegingen opgenomen (rechts)handelingen.

(…)”

e) In november 2014 is de betalingsachterstand opgelopen tot ruim € 280.000,--.
Mosadex c.s. is akkoord gegaan met doorleveren van geneesmiddelen aan [Apotheek 2] en [Apotheek 1] op voorwaarde dat voortaan vooraf zou worden betaald.

f) [geïntimeerde] en [Beheer] hebben op 31 oktober 2014 een overeenkomst gesloten met huisbankier [de bank] (hierna ook: de bank) over het beëindigen van de kredietrelatie met [Beheer] en de daaraan gelieerde vennootschappen. Tussen de bank en [geïntimeerde] en [Beheer] is afgesproken om de beide apotheken en het bedrijfspand te verkopen en met de crediteuren een crediteurenakkoord te sluiten. De bank heeft als onderdeel van de afspraken een bedrag van € 100.000,-- ter beschikking gesteld om betalingen te doen voor onder meer bestellingen van [Apotheek 1] in de twee weken volgend op die beëindigingsovereenkomst.

g) [geïntimeerde] heeft in elk geval vanaf najaar 2014 een adviseur in de arm genomen, [adviseur] van [Verander & Interimmanagement] Verander- & Interimmanagement (hierna: [adviseur] ). [adviseur] heeft regelmatig met Mosadex c.s. en haar advocaten gecommuniceerd. Dit ging onder meer over de hierboven bedoelde openstaande vorderingen en het voorgestelde crediteurenakkoord.

Mosadex c.s. is niet akkoord gegaan met het aangeboden crediteurenakkoord in het kader van de liquidatie van de apotheken buiten faillissement.

i. i) Mosadex c.s. heeft in februari 2015 haar leveringen aan [Apotheek 1] gestopt, omdat deze ondanks herhaalde aanmaning, niet (vooruit) betaald werden.

j) Uit de verkoop van [Apotheek 2] en [Apotheek 1] heeft Mosadex c.s. een bedrag van
€ 110.000,-- respectievelijk € 84.975,-- ontvangen vanwege haar eigendomsvoorbehoud op de voorraden. Er zijn voor het overige uit de verkoopopbrengst van beide apotheken geen betalingen aan Mosadex c.s. gedaan.

6.2.1.

Mosadex c.s. heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat)

primair:

i. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Mosadex c.s. lijdt als gevolg van het onbetaald laten van de vorderingen op de [vennootschappen van geintimeerde] ,

ii. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en de schade die Mosadex c.s. als gevolg daarvan lijdt dient te vergoeden;

iii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 346.807,11, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de datum van verzuim, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van verzuim, dan wel 2 juli 2015 dan wel vanaf de datum van dagvaarding;

iv. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 67.323,00;

v. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten van € 940,90;

vi. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van alle te maken gerechtelijke kosten, tot op de datum van dagvaarding bepaald op € 9.619,50 vermeerderd met de nog te maken gerechtelijke kosten;

vii. [geïntimeerde] te veroordelen in de nakosten

subsidiair:

viii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente;

ix. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 3.509,04;

x. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten conform het liquidatietarief.

6.2.2.

Mosadex c.s. heeft het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] en [Beheer] zijn de met Mosadex c.s. gemaakte afspraken die hebben geleid tot de Garantieovereenkomst niet nagekomen. Aan [geïntimeerde] is gelet op de op hem rustende verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt te maken. Daartoe verwijst Mosadex c.s. naar de arresten Ontvanger/Roelofsen en Beklamel. Mosadex c.s. maakt [geïntimeerde] in dit kader een achttal verwijten. Mosadex c.s. heeft haar vordering ook gegrond op een toerekenbare tekortkoming, bestaande uit het niet nakomen van de in de Garantieovereenkomst vastgelegde afspraken over inspanningen die [geïntimeerde] zelf zich zou getroosten.

6.3.

Nadat [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Mosadex c.s. lijdt als gevolg van het onbetaald laten door [Beheer] vanaf 14 januari 2015 van de vorderingen op [Apotheek 1] . Ook heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Mosadex van een hoofdsom van € 128.940,90, vermeerderd met de contractuele rente. Daarnaast heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 25.788,18 en van de beslagkosten van € 940,90.

Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen.

Aan [geïntimeerde] is naar het oordeel van de rechtbank een voldoende persoonlijk ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro te maken, dat hij in de loop van januari 2015 bij monde van [adviseur] Mosadex niet adequaat heeft geïnformeerd over de daadwerkelijke verhaalspositie van [Beheer] . Daarbij doelt de rechtbank op informatie over: a) de totstandkoming van de kredietbeëindigingsovereenkomst, b) de afronding van de verkoop van [Apotheek 2] en c) de op handen zijnde verkoop van [Apotheek 1] . Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde] toen het misplaatste vertrouwen gewekt dat [Beheer] de openstaande vordering volledig zou betalen. Op grond van het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan na 14 januari 2015. De rechtbank heeft deze vastgesteld op de onbetaald gebleven leveringen/facturen van Mosadex c.s. aan [Apotheek 1] vanaf genoemde datum.

6.4.

In principaal hoger beroep heeft Mosadex c.s. 5 grieven gericht tegen het bestreden vonnis, haar primaire vordering (zie r.o. 6.2) ongewijzigd gehandhaafd en deze aangevuld met de volgende subsidiaire en meer subsidiaire vordering:

subsidiair

i. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Mosadex c.s. lijdt als gevolg van het onbetaald laten van de vorderingen op de [vennootschappen van geintimeerde] , vanaf 17 april 2014 (Datum I), althans vanaf 19 mei 2014 (Datum II), althans vanaf 31 oktober 2014 (Datum III), althans 9 december (Datum IV), althans 23 december 2014 (Datum V);

ii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de vorderingen op voornoemde data, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de datum van verzuim, althans met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum van verzuim, dan wel 2 juli 2015 dan wel vanaf de datum van de appeldagvaarding;

iii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, te weten ten aanzien van de vordering van Mosadex 20% van het bedrag waartoe [geïntimeerde] wordt veroordeeld en ten aanzien van de vordering van [de Apotheek] op basis van de wettelijke regeling (staffel BIK);

iv. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief.

meer subsidiair:

viii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf de dag van de appeldagvaarding;

ix. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief.

6.5.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] 8 grieven gericht tegen het bestreden vonnis. Hij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van Mosadex c.s. Ook heeft hij restitutie gevorderd van de door [geïntimeerde] aan Mosadex c.s. betaalde proceskosten op grond van de veroordeling in eerste aanleg.

6.6.

De grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.

Bestuurdersaansprakelijkheid

6.7.

Zoals ook uit r.o. 6.1. blijkt, staat vast dat [Apotheek 2] en [Apotheek 1] niet hebben voldaan aan betalingsverplichtingen tegenover Mosadex c.s. uit hoofde van leveringen van medicijnen. Ook [Beheer] heeft niet aan die verplichtingen voldaan, in weerwil van haar verplichting uit artikel 1 a en b van de garantieovereenkomst.

Als eerste ligt de vraag voor of [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [Beheer] en indirect bestuurder (via [Beheer] ) van [Apotheek 2] en [Apotheek 1] tegenover Mosadex c.s. aansprakelijk is voor de niet-nakoming van de genoemde betalingsverplichtingen.

6.8.1.

Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop.

6.8.2.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, Willems/NOM).

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, geldt volgens vaste rechtspraak (zie met name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) het volgende. Naast de aansprakelijkheid van de vennootschap zal mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de Beklamel-norm uit HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521).

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan de betrokken bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

6.8.3.

Zowel in de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast in beginsel op de benadeelde crediteur, in dit geval Mosadex c.s. Het enkele feit dat [geïntimeerde] de enig bestuurder en aandeelhouder was van [Beheer] en (indirect) van [Apotheek 2] en [Apotheek 1] is onvoldoende voor de door Mosadex c.s. op grond daarvan bepleite verlichting van de bewijslast (memorie van grieven in principaal appel nr. 9.17). De stellingen van Mosadex c.s. bieden ook overigens onvoldoende concrete aanknopingspunten voor een dergelijke verlichting van de bewijslast of voor een andere verdeling daarvan.

6.9.

Zowel in eerste aanleg (inl. dagvaarding nr. 3.16) als in hoger beroep (memorie van grieven in principaal appel nr. 9.4) stelt Mosadex c.s. dat aan [geïntimeerde] de volgende 8 verwijten zijn te maken:

het niet nakomen van de verplichtingen vanaf 2013 tot voorjaar 2014;

het niet nakomen van de verplichtingen ten aanzien van de vooruitbetaling;

het niet op de hoogte houden van Mosadex c.s. van de ontwikkelingen over de verkoop van de ondernemingen;

het doen van onjuiste uitlatingen bij het aangaan van de Garantieovereenkomst;

het niet nakomen van de afspraken op grond van de Garantieovereenkomst;

het niet nakomen van de afspraak tot volledige betaling;

het niet bieden van enig verhaal door [Apotheek 2] en [Apotheek 1] ;

het niet bieden van enig verhaal door [Beheer] .

Het hof zal deze verwijten hieronder puntsgewijs behandelen en daarbij tevens daarmee verband houdende onderwerpen (de door Mosadex c.s. genoemde data I tot en met V en de hoedanigheid van [adviseur] ) beoordelen.

Verwijt 1): het niet nakomen van de verplichtingen vanaf 2013 tot voorjaar 2014

6.10.1.

Mosadex c.s. stelt dat [Apotheek 2] en [Apotheek 1] zich in die periode al in financiële moeilijkheden bevonden. Zij verwijt [geïntimeerde] dat hij desondanks is doorgegaan met het plaatsen van bestellingen. Volgens Mosadex c.s. wist [geïntimeerde] of behoorde hij redelijkerwijze te begrijpen dat de apotheken niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden.

6.10.2.

[geïntimeerde] betwist dit laatste gemotiveerd en verder voert [geïntimeerde] aan dat de financiële moeilijkheden in dit stadium nog niet zodanig waren, dat [geïntimeerde] zou hebben kunnen/moeten voorzien dat de apotheken de leveringen van Mosadex c.s. niet meer zouden kunnen betalen.

6.10.3.

Het hof overweegt als volgt. Dat [Apotheek 2] en [Apotheek 1] in bovengenoemde periode hun betalingsverplichtingen niet (geheel) nakwamen, leidt als zodanig niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder. Dit zou anders zijn indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] bij het doen van bestellingen in de bewuste periode wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de beide apotheken niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden. Zoals [geïntimeerde] onder meer terecht heeft aangevoerd, was het in de periode 2013 tot voorjaar 2014 nog de bedoeling dat de (volgens beide partijen uiteindelijk tegenvallende) opbrengst van de voorgenomen verkoop van [Apotheek 2] zou worden aangewend om de bank te betalen en dat [geïntimeerde] verder zou gaan met [Apotheek 1] . Zie hierover meer concreet r.o. 6.14.2. verderop in dit arrest. Pas later (in de herfst van 2014) dwong de bank [Beheer] ook tot verkoop van de activa van [Apotheek 1] .

In het licht van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van [geïntimeerde] had het op de weg van Mosadex c.s. gelegen om haar in r.o. 6.10.1. genoemde stellingen nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden over de periode 2013 tot voorjaar 2014. Nu Mosadex c.s. dit niet, althans onvoldoende, heeft gedaan, heeft zij op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht en kan haar betoog ten aanzien van verwijt 1 niet slagen.

Verwijt 2): het niet nakomen van de verplichtingen ten aanzien van de vooruitbetaling

6.11.

Het gaat hier blijkens de stellingen van Mosadex c.s. om de periode november 2014-februari 2015. Mosadex c.s. heeft erkend (memorie van grieven nr. 4.23 en pleidooi in hoger beroep) dat vooruitbetaling van bestellingen geen haalbare werkwijze was, vanwege: (i) de wijze waarop bij haar het proces van factureren en verwerken van bestellingen verliep en (ii) de anders te verwachten vertraging in de uitlevering van medicijnen, die zou leiden tot medicatie-onveiligheid en ontevredenheid bij patiënten. Volgens Mosadex c.s. zou dit laatste er toe leiden dat patiënten gelet op de markt in [plaats] naar een nabije apotheek zouden gaan. Alleen al vanwege de hiervoor genoemde onmogelijkheid van vooruitbetaling snijdt verwijt 2) geen hout.

Daar komt bij dat ook volgens Mosadex c.s. enkele leveringen in die periode volgens de wel door Mosadex c.s. gewenste methodiek zijn betaald en dat het hiertoe door de bank ter beschikking gestelde bedrag hiervoor is aangewend. Verder vond er in die periode intensief overleg plaats tussen Mosadex c.s. en [geïntimeerde] om tot een oplossing te komen (zie onder andere inl. dagvaarding nr. 2.49). Mosadex c.s. realiseerde zich dat het doorleveren cruciaal was voor het welslagen van de herstructurering (inl. dagvaarding nr. 2.31). Al met al is het hof van oordeel dat aan [geïntimeerde] ook niet een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de keuze om in de bewuste maanden te blijven bestellen en daarmee de te verkopen apotheek [Apotheek 1] draaiend te houden.

De hoedanigheid van [adviseur] /Verwijt 3): het niet op de hoogte houden van Mosadex c.s. van de ontwikkelingen over de verkoop van de ondernemingen

6.12.1.1. Vooropgesteld wordt dat anders dan [geïntimeerde] betoogt, [adviseur] geacht moet worden namens hem te zijn opgetreden in het overleg met Mosadex c.s. Dit blijkt uit het gegeven dat [adviseur] ten tijde van de beoogde herstructurering vanaf het najaar 2014 met alle betrokkenen over de ins en outs daarvan overlegde en namens [geïntimeerde] voorstellen deed (zie onder meer conclusie van antwoord nr. 2.25, memorie van antwoord nr. 40 en memorie van grieven in incidenteel appel nr. 159, 161en 162, waarin [geïntimeerde] de rol van [adviseur] beschrijft). Zoals [geïntimeerde] ook zelf naar voren brengt, had hij in deze voor hem hectische periode aan [adviseur] gevraagd om namens hem zijn zaken met onder meer Mosadex c.s. te regelen. Dat betekent niet zonder meer dat [adviseur] zelfstandig bevoegd was beslissingen te nemen. Het betekent wel dat als hij met Mosadex c.s. communiceerde, Mosadex c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit namens [geïntimeerde] gebeurde.

6.12.1.2. Voor alle volledigheid wordt nog het volgende overwogen. Zonder nadere toelichting, die Mosadex c.s. niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom de onaangename negatieve uitlatingen van [adviseur] over Mosadex c.s. (met name op twitter) kunnen leiden tot de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] . Deze uitlatingen werden enkele maanden na stopzetting van de leveringen gedaan en ook na de periode waarin de volgens Mosadex c.s. verwijtbare handelingen van [geïntimeerde] plaatsvonden (zie de twitterberichten vanaf juni 2015, prod. 36 bij inleidende dagvaarding).

6.12.2.

Een emailbericht van 7 november 2014 (prod. 11 bij memorie van grieven) van [adviseur] aan een aantal personen, waaronder [medewerker van Mosadex] (hierna: [medewerker van Mosadex] ) van Mosadex en [bankmedewerker] van de bank, luidt voor zover hier relevant als volgt:

“(…)

Onderwerp: update en gespreksverslag

Heren [bankmedewerker] en [medewerker van Mosadex] ,

(CC naar koper en verkoper en adviseurs)

Door middel van deze mail geef ik u beide een update mbt de verkoop van apotheek [Apotheek 2] en de verwachte verkoop van apotheek [vestigingsnaam] . Tevens zitten in deze mail alle elementen zoals zojuist met de heer [medewerker van Mosadex] besproken:

Er is overeenstemming tussen koper en verkoper mbt de verkoop van de apotheek [Apotheek 2] voor een bedrag van 662.500 euro. (…)

Van de koopopbrengst gaat 110.000 euro naar Mosadex (…)

Er wordt met 3 partijen gesproken over de verkoop van apotheek [vestigingsnaam] . De heer [medewerker van Mosadex] heeft aangegeven actief op zoek te gaan naar mogelijke andere kopende partijen. Dit ter ondersteuning;(…)

De heer [medewerker van Mosadex] wil zijn ongenoegen over de gang van zaken uiten bij [de bank] . Het telefoonnummer van de heer [bankmedewerker] van [de bank] is

(…)”

Anders dan Mosadex c.s. lijkt te betogen (onder meer memorie van grieven in principaal appel nr. 9.27. tot en met 9.38. en pleitnota in hoger beroep, nr. 12), blijkt uit bovenstaande mail allereerst dat Mosadex c.s. kort na de kredietbeëindigingsovereenkomst van 31 oktober 2014 er al van op de hoogte was gesteld dat de bank toen van [geïntimeerde] verlangde dat hij óók de activa van [Apotheek 1] verkocht. Verder blijkt uit deze mail dat Mosadex c.s. niet alleen duidelijk over de gang van zaken rondom de verkoop van beide apotheken werd geïnformeerd. Mosadex c.s. wilde ook zelf contact met de bank gaan leggen om haar ongenoegen over de gang van zaken te uiten. Aldus valt in het licht van het voorgaande niet in te zien dat Mosadex c.s. niet op de hoogte was (gesteld) van de gevolgen van de kredietopzegging (memorie van grieven in principaal appel nr. 9.25. tot en met 9.30.). Het moet haar dan ook duidelijk zijn geweest dat hiermee het scenario uit de garantieovereenkomst op losse schroeven kwam te staan (zie daarover ook r.o. 6.14.3.).

Dat [adviseur] in de periode daarna niet steeds onmiddellijk op de per email gedane verzoeken om informatie van Mosadex reageerde, betekent niet dat Mosadex in onvoldoende mate op de hoogte werd gehouden. Als onvoldoende weersproken staat vast dat er in die tijd intensief telefonisch contact plaatsvond tussen [adviseur] en Mosadex c.s. Verder heeft [geïntimeerde] ook onbestreden aangevoerd dat hij in de periode van begin januari 2015 volledig in beslag werd genomen door alle handelingen die in het kader van de verkoop van [Apotheek 1] moesten worden verricht. Daarnaast staat als onvoldoende betwist vast dat [geïntimeerde] ook niet alle informatie over de verkoop van [Apotheek 1] met Mosadex c.s. mocht delen (memorie van grieven in incidenteel appel nr. 144). Alles overziend, is het hof van oordeel dat ook op dit punt aan [geïntimeerde] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

Verwijt 4): het doen van onjuiste uitlatingen bij het aangaan van de Garantieovereenkomst

6.13.1.

Dit verwijt ziet blijkens de stellingen van Mosadex c.s. in eerste aanleg en hoger beroep op het feit dat gebleken is dat [Beheer] geen recht van hypotheek heeft op de woning van [geïntimeerde] . Dit, terwijl in de garantieovereenkomst is vermeld dat [Beheer] aan [geïntimeerde] een lening van € 907.560,-- heeft verstrekt, waarvoor [geïntimeerde] bedoelde zekerheid aan [Beheer] heeft gegeven. Mosadex c.s. stelt dat

[geïntimeerde] hem op dit punt bewust onjuiste informatie heeft gegeven, terwijl dit gegeven voor Mosadex c.s. van groot belang was.

6.13.2.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Vaststaat dat er wel sprake was van de genoemde lening van [Beheer] aan [geïntimeerde] (en van een daar aan vooraf gegane “hypothecaire lening” van de bank aan [Beheer] ). [geïntimeerde] heeft gemotiveerd toegelicht waarom hij meende dat hij in dat verband ook hypotheek aan [Beheer] had verstrekt (conclusie van antwoord nr. 3.22). Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] heeft Mosadex c.s. haar stelling dat [geïntimeerde] haar op dit punt
bewustonjuist heeft geïnformeerd, onvoldoende concreet onderbouwd. Als uitgangspunt geldt dan ook dat [geïntimeerde] per abuis onjuiste informatie op dit punt heeft verstrekt. Op welk moment in de onderhandelingen het hypotheekrecht precies ter sprake is gekomen, is gelet op het voorgaande niet relevant. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden overwogen dat [geïntimeerde] ten aanzien van de onjuiste informatie over het hypotheekrecht geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Daar komt bij dat uit de (concept)jaarrekening 2013 (prod. 8 bij inl. dagvaarding) die ten tijde van het sluiten van de garantieovereenkomst aan Mosadex c.s. is verstrekt, blijkt dat de financiële situatie van [Beheer] eind 2013 niet florissant was (er was onder meer sprake van een negatief eigen vermogen van € 603.129,00 en een schuld aan de bank van

€ 939.919,00). Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft Mosadex c.s. ook naar voren gebracht dat zij zich bij het aangaan van de garantieovereenkomst realiseerde dat [Beheer] mogelijk niet direct de beschikking had over de in de jaarrekening genoemde liquide middelen. Mosadex c.s. kon er dan ook bij het sluiten van de garantieovereenkomst niet (zonder meer) van uitgaan dat [Beheer] de vorderingen van Mosadex c.s. zou kunnen aflossen, indien er daadwerkelijk sprake was geweest van het hypotheekrecht van [Beheer] . In zoverre voert [geïntimeerde] terecht aan dat Mosadex c.s. te veel relevantie toekent aan de onjuiste mededeling over het hypotheekrecht.

6.13.3.

Het bovenstaande betekent dat verwijt 4 niet slaagt.

Verwijt 5): het niet nakomen van de afspraken op grond van de Garantieovereenkomst

6.14.1.

Naar het hof de stellingen van Mosadex c.s. op dit punt begrijpt, verwijt zij [geïntimeerde] vooral dat hij door het aangaan van de garantieovereenkomst verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Beheer] deze niet kon nakomen. Daarnaast zou [geïntimeerde] ook de overeengekomen persoonlijke verplichting niet zijn nagekomen.

6.14.2.

Ten aanzien van de verplichtingen van [Beheer] wordt het volgende overwogen. Het verwijt van Mosadex c.s. dat zij de garantieovereenkomst nooit zou zijn aangegaan als zij had geweten dat [Beheer] een “lege” vennootschap was (inl. dagvaarding nr. 3.34, daarnaast ook aangevoerd in het kader van verwijt 6) gaat niet op. Zoals hierboven al vermeld, beschikte Mosadex c.s. over de (concept)jaarrekening van [Beheer] . Zij was dan ook bekend met de in 6.13.2. genoemde financiële positie van [Beheer] en de omvangrijke schuld aan de bank. Verder heeft Mosadex c.s. niet, althans onvoldoende kenbaar gegriefd tegen het - terechte - oordeel van de rechtbank (r.o. 4.7.) dat niet gesteld of gebleken is dat ten tijde van het aangaan van de garantieovereenkomst voor [geïntimeerde] voorzienbaar was dat de vorderingen van Mosadex c.s. niet konden worden voldaan uit de verkoop van [Apotheek 2] . Kennelijk ging ook Mosadex c.s. er in die periode van uit dat dit wel mogelijk was. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft Mosadex c.s. aangegeven dat zij bekend was met de positie van de bank en dat de verwachting was dat nadat de bank betaald zou zijn, er nog genoeg geld uit de opbrengst over zou zijn om Mosadex c.s. te voldoen. Voor het overige heeft Mosadex c.s. onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] een ernstig persoonlijk verwijt treft vanwege het door [Beheer] niet nakomen van de garantieovereenkomst.

6.14.3.

Ten aanzien van de verplichtingen van [geïntimeerde] persoonlijk op grond van de garantieovereenkomst geldt het volgende. Zoals ook Mosadex c.s. erkent, gaat het hier om inspanningsverplichtingen van [geïntimeerde] . Het belangrijkste onderdeel hiervan houdt in dat [geïntimeerde]
“te kennen [heeft] gegeven een (bancaire) financiering te willen aantrekken”, voor het aflossen van de door [Beheer] aan hem verstrekte lening (overweging I. van de garantieovereenkomst). Uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken (prod. 7 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [geïntimeerde] 2 maanden voor het sluiten van de garantieovereenkomst al informatie over een dergelijke financiering heeft ingewonnen bij De Hypotheker. Als onvoldoende betwist staat verder vast dat: (i) het ten tijde van het sluiten van de garantieovereenkomst de bedoeling was dat [geïntimeerde] in dienst zou treden bij [Apotheek 1] , (ii) de bank pas na het aangaan van de garantieovereenkomst eiste dat ook [Apotheek 1] zou worden verkocht, (iii) aldus de (potentiële) inkomsten van [geïntimeerde] verdwenen en daarmee ook de mogelijkheid om de financiering aan te trekken. Dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de problemen met de bank zoals bedoeld in (ii) volgt niet uit de stellingen van Mosadex c.s. (zie onder meer proces-verbaal comparitie in eerste aanleg p. 5: Mosadex c.s. heeft opgemerkt dat het haar niet duidelijk is of [geïntimeerde] op dit punt een verwijt te maken valt). Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het niet kunnen verkrijgen van de in de garantieovereenkomst genoemde financiering van

€ 400.000,--.

Dit laatste maakte, anders dan Mosadex c.s. aanvoert (grief I), het volgen van de in de garantieovereenkomst uitgestippelde route moeilijk zo niet onmogelijk, gelet op de daarin opgenomen overwegingen (met name I en J). Onder meer in dat licht kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft ten aanzien van het niet voldoen aan (alle) andere (rechts)handelingen uit de garantieovereenkomst (memorie van grieven nr. 11.6.). De in dit kader aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten (memorie van grieven nr. 11.6. tot en met 11.8.) vallen bovendien alle onder de andere 7 verwijten en kunnen op basis van de ten aanzien daarvan gegeven oordelen in dit arrest niet slagen.

Gelet op het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zijn inspanningsverplichting niet is nagekomen.

6.14.4.

Uit het bovenstaande volgt dat verwijt 5 geen doel treft.

Verwijt 6: het niet nakomen van de afspraak tot volledige betaling/Behandeling van de door Mosadex c.s. genoemde data I tot en met V

6.15.1.

Zoals Mosadex c.s. ook tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft beaamd (pleitnota nr. 14), leidt het doen van een enkele toezegging nog niet tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Volgens Mosadex c.s. is dat in dit geval anders vanwege het overleg tussen partijen, de gemaakte afspraken, de bereidheid van Mosadex c.s. om op basis daarvan door te leveren, het achterhouden van cruciale informatie door [geïntimeerde] en het diverse malen doen van toezeggingen waarvan [geïntimeerde] wist dat hij ze niet kon nakomen.

6.15.2.

Zoals eerder al overwogen, is er van het achterhouden van cruciale informatie door [geïntimeerde] geen sprake.

6.15.3.

Verder is er sprake van hooguit 1 concrete toezegging van [geïntimeerde] . Bij mail van 17 april 2014 (prod. 1 bij memorie van grieven) aan [medewerker van Mosadex] (en aan financieel adviseur [financieel adviseur] ), heeft hij voor zover hier relevant, het volgende geschreven (inclusief enige typefouten):

“Zojuist ben ik gebeld door [financieel adviseur] die mij op de hoogte stelde van jullie voornemen om morgen de levering te staken. Daar schrok ik toch wel van omdat ik nu geen reden kan bedenken in vergelijking met vorige maand. Het is ook de manier [is] om in elk geval mij failliet te laten gaan, want de apotheken zijn dan as maandag gesloten. Mosadex lijdt ook ernstige schade. Niet leveren betekent dat jullie geen geld en doorleveren betekent dat je wel je geld krijgt tot op het laatste dubbeltje zelfs. Een wat vreemde keuze dus vind ik. (…)”

Gelet op het stadium van deze mededeling (nog voor het sluiten van de garantieovereenkomst), kan in elk geval niet worden geoordeeld dat Mosadex c.s. op basis daarvan is blijven doorleveren in het najaar van 2014 en het begin van 2015. Als onvoldoende betwist moet er verder van worden uitgegaan dat het ten tijde van dit mailbericht ook daadwerkelijk de intentie van [geïntimeerde] was om Mosadex c.s. te betalen. Zoals al overwogen in r.o. 6.10.3. was in dit stadium niet duidelijk dat volledige betaling van Mosadex c.s. niet mogelijk was.

6.15.4.

Voor het overige gaat het om een aantal gestelde toezeggingen van [adviseur] (zoals onder meer geciteerd of weergegeven in inl. dagvaarding onder nr. 2.36. en memorie van grieven in principaal appel nr, 9.40. en 9.41). Voor zover Mosadex c.s. stelt dat zij op basis van de door haar als toezeggingen bestempelde berichten is blijven leveren, kan het daarbij slechts om gestelde toezeggingen tot en met februari 2015 gaan. Daarna heeft Mosadex c.s. de leveringen immers gestaakt.

Het gaat achtereenvolgens om de volgende berichten, waarbij de relevante passages worden geciteerd:

Emailbericht van [adviseur] aan onder meer [medewerker van Mosadex] van 9 december 2014 (prod. 3 bij memorie van grieven):

“(…) Ik zou graag alle uitstaande vorderingen gecrediteerd willen hebben en als 1 bedrag gefactureerd aan de holding van [geïntimeerde] en alle nieuwe bestellingen van nu ook aan de holding.(…)”

Emailbericht van de raadsman van Mosadex c.s. aan [adviseur] van 23 december 2014 (prod. 10 bij inl. dagvaarding):

“(…) Mosadex is bereid constructief mee te werken (…). In dat kader stelde u voor dat Mosadex C.V. (…) haar vorderingen op de Apotheken (…) zou crediteren zodat u met de overige crediteuren van de Apotheken een akkoord kan bereiken. In ruil daarvoor zou Mosadex haar vorderingen op [Beheer] B.V. (…) kunnen verhalen. (…)”

Emailbericht van [adviseur] aan onder meer [medewerker van Mosadex] van 14 januari 2015 (prod. 11 bij inl. dagvaarding):

“(…) Het belang om Mosadex geheel af te lossen is zeer groot, om [roepnaam geintimeerde] zijn holding met hypotheek op huis te sparen. Daar hebben we het over gehad. [de bank] wringt zich in alle bochten om onder afspraken uit te komen. Mosadex zal hier het minst last van hebben door garantie vanuit holding. (…)”

Emailbericht van [adviseur] aan onder meer de advocaat van Mosadex c.s. en in kopie aan [medewerker van Mosadex] van 17 februari 2015 (prod. 12 bij inl. dagvaarding)

“(…) restantvordering zal aldus in Beheer komen. Afhankelijk van hoeveel hier overblijft hopen we in 1 keer te betalen anders wellicht in delen. (…)”

6.15.5.

Anders dan Mosadex c.s. is het hof van oordeel dat uit het bericht van 9 december 2014 niet kan worden opgemaakt dat [adviseur] namens [geïntimeerde] garandeert of toezegt dat de vorderingen van Mosadex c.s. volledig zullen worden voldaan door [Beheer] . In het licht van alle overige omstandigheden past deze mail slechts binnen de in gang zijnde reddingsoperatie. Zoals [geïntimeerde] verder terecht aanvoert vraagt [adviseur] in het vervolg van het mailbericht nog om een overzicht van alle uitstaande verplichtingen van [Apotheek 2] . Dat duidt ook niet op garantie van volledige betaling (van een bij [adviseur] kennelijk onbekend bedrag).
Het bericht van de raadsman van Mosadex c.s. van 23 december 2014 kan mede gelet op het voorgaande evenmin als een toezegging van [adviseur] namens [geïntimeerde] worden opgevat, zeker niet nu het hier niet om een bericht van [adviseur] zelf gaat. Als onbetwist staat vast, dat [adviseur] de bewuste passage ook niet bevestigd heeft in latere berichten.

Ook de berichten van 14 januari en 17 februari 2015 kunnen gelet op alle omstandigheden niet als toezeggingen worden gekwalificeerd. Dat [adviseur] namens [geïntimeerde] aan Mosadex c.s. heeft laten weten dat zij beiden zich het belang van gehele aflossing realiseren en/of tot algehele aflossing “hopen” over te gaan, is iets anders dan het toezeggen van volledige betaling. Ook deze berichten passen binnen de genoemde reddingsoperatie en leiden er niet toe dat Mosadex c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat volledige betaling zou volgen.

Zelfs indien ten aanzien van bovengenoemde berichten ondanks bovenstaande overwegingen geoordeeld zou worden dat er wel sprake is geweest van een of meer toezeggingen, dan geldt tegen de achtergrond van alle overige omstandigheden dat [geïntimeerde] hiervan geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zoals al overwogen, is het doen van een toezegging (en dat geldt hier ook voor het doen van enkele toezeggingen) die later niet nagekomen kan worden, daartoe op zichzelf onvoldoende. Als onvoldoende betwist staat vast dat [geïntimeerde] tijdens de reddingsoperatie zeer hard heeft gewerkt om de apotheken draaiend te houden (en dat zijn gezondheid daar ernstig onder heeft geleden). Als onvoldoende betwist dient te worden aangenomen dat [geïntimeerde] daarbij in elk geval mede de belangen voor ogen heeft gehad van de vele HIV-patiënten, die voor hun specifieke medicatie in beginsel op de apotheken waren aangewezen. Zoals [geïntimeerde] daarnaast terecht aanvoert, blijkt uit de feiten en omstandigheden dat hij heeft geprobeerd zich ook sterk te maken voor de belangen van Mosadex c.s.. Zo heeft hij onder meer bij de bank bedongen dat zij een bedrag van € 150.000,-- voor de crediteuren ter beschikking stelde en een bedrag van € 100.000,-- voor betaling van bestellingen. Verder staat vast dat er ook in het najaar van 2014 en begin 2015 nog diverse (substantiële) betalingen aan Mosadex c.s. zijn gedaan (zie prod. 4 bij memorie van grieven in incidenteel appel, op 13 en 14 januari en 3 februari 2015 ging het steeds om bedragen van € 50.000,--). Al met al kan [geïntimeerde] in het licht van het voorgaande geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt van de gestelde toezegging(en).

6.15.6.

Anders dan Mosadex c.s. stelt, treft [geïntimeerde] dus geen persoonlijk ernstig verwijt op het punt van gedane toezeggingen/gemaakte afspraken tot volledige betaling en faalt verwijt 6.

6.15.7.

Op grond van de overwegingen en oordelen in r.o. 6.12.2. en 6.15.5./6.15.6. en tegen de achtergrond van alle concrete omstandigheden kan dus ook niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het vanaf 14 januari 2015 niet adequaat of misleidend informeren van Mosadex, zoals bedoeld in r.o. 4.10. en 4.11. van het bestreden vonnis. Dit betekent dat de grieven in incidenteel appel in zoverre slagen.

6.15.8.

Op grond van al het bovenstaande en met name de overwegingen en oordelen in r.o. 6.12.2., 6.13.2./6.13.3 en 6.15.3/6.15.5./6.15.6. geldt tevens dat geen sprake is van de gestelde ernstige verwijten (op het gebied van informatie aan Mosadex) op de door Mosadex c.s. genoemde data I tot en met V (weergegeven in r.o. 6.4. subsidiair onder i. ).

Verwijt 7: het niet bieden van enig verhaal door [Apotheek 2] en [Apotheek 1]

6.16.1.

In de garantieovereenkomst is niet overeengekomen dat de opbrengst van [Apotheek 2] voldoende zou zijn om (ook) de vorderingen van Mosadex c.s. te kunnen voldoen. In overweging G is slechts opgenomen dat de verkoopopbrengsten van verkoop van de aandelen en de onroerende zaak volledig zullen worden aangewend ter delging van de bancaire schulden van [Beheer] en van [Apotheek 2] en [Apotheek 1] . De verkoop van [Apotheek 1] is pas na het sluiten van de garantieovereenkomst aan de orde gekomen en gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van die verkoop is overeengekomen dat de opbrengst voldoende zou zijn voor volledige betaling aan Mosadex c.s.. Mosadex c.s. heeft voor het overige geen concreet onderbouwde feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft ten aanzien van de (tegenvallende) opbrengst van de apotheken. Voor zover Mosadex c.s. stelt dat indien er is verkocht voor een reële waarde, [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft omdat hij desondanks volledige betaling heeft toegezegd (inl. dagvaarding nr. 3.44.), faalt dit betoog onder verwijzing naar de overwegingen ten aanzien van verwijt 6.

6.16.2.

Het verwijt dat aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend dat de apotheken geen verhaal boden voor volledige betaling van Mosadex c.s. snijdt dus geen hout.

Verwijt 8): het niet bieden van enig verhaal door [Beheer]

6.17.1.

Ten aanzien van de onjuiste informatie over een hypotheek ten gunste van [Beheer] , verwijst het hof naar r.o. 6.13.2. Verder geldt dat zoals hierboven al meerdere malen overwogen, dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de garantieovereenkomst aan Mosadex c.s. de (concept)jaarrekening van [Beheer] over 2013 heeft verstrekt. Mosadex c.s. was ook op de hoogte van de verplichtingen van [Beheer] ten opzichte van de bank. Zij had aldus inzicht in de financiële positie van [Beheer] . Voor zover zij daarover nog meer had willen weten, had zij daar zelf vragen over kunnen stellen of nader onderzoek naar kunnen doen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] geen nadere toelichting wilde geven.

Voor zover Mosadex c.s. stelt dat [geïntimeerde] ten onrechte het vertrouwen heeft gewekt dat [Beheer] de vorderingen van Mosadex c.s. geheel zou voldoen, verwijst het hof naar 6.15.1. en 6.15.2.

6.17.2.

Het bovenstaande brengt mee dat ook verwijt 8 niet kan slagen.

Slotsom ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid

6.18.

Alle verwijten kunnen ook in onderlinge samenhang beschouwd niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Voor zover in de stellingen van Mosadex c.s. nog andere verwijten aan [geïntimeerde] zijn geuit, worden deze aldus gelezen dat zij onderdeel uitmaken van de 8 “hoofdverwijten” en kunnen zij op grond van de daarover gegeven oordelen niet leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Het beroep van Mosadex c.s. op bestuurdersaansprakelijheid van [geïntimeerde] slaagt dan ook niet en de vorderingen van Mosadex c.s. kunnen dus niet op die grondslag worden toegewezen.

Toerekenbare tekortkoming, redelijkheid en billijkheid?

6.19.

Uit de overwegingen ten aanzien van de 8 verwijten en meer in het bijzonder ten aanzien van de verwijten 5 en 6 vloeit voort dat er ook geen sprake is van de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] op grond van de garantieovereenkomst.

6.20.

Mosadex c.s. heeft daarnaast geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die er toe leiden dat ondanks het bovenstaande kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] (in het kader van zijn informatieverplichting) heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Mosadex c.s. heeft haar beroep op “de artikelen 6:2 en 6:248 BW” (memorie van grieven nr. 11.7.) onvoldoende onderbouwd.

Slotsom en proceskosten

6.21.

Gelet op al het bovenstaande is [geïntimeerde] niet aansprakelijk jegens Mosadex c.s. op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en evenmin op grond van de overige door Mosadex c.s. aangevoerde gronden. Aan de stellingen van partijen over (de hoogte van de) door Mosadex c.s. geleden schade wordt dan ook niet toegekomen.

De grieven in principaal appel falen en/of kunnen niet tot vernietiging leiden. De grieven in incidenteel appel slagen in zoverre, dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat alsnog alle vorderingen van Mosadex c.s. zullen worden afgewezen.

6.22.1.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Mosadex c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

6.22.2.

[geïntimeerde] vordert hoofdelijke betaling van de proceskosten door Mosadex en [de Apotheek] . Uitgangspunt bij veroordeling in de proceskosten is dat indien de wederpartij bestaat uit meerdere (rechts-)personen, deze gezamenlijk en niet hoofdelijk worden veroordeeld (artikel 6:6 BW Pro). Nu [geïntimeerde] zijn beroep op hoofdelijke aansprakelijkheid niet nader heeft onderbouwd, zal niet worden overgegaan tot hoofdelijke veroordeling van Mosadex en [de Apotheek] .

6.22.3.

Mosadex c.s. heeft als zodanig niet betwist dat eventueel door [geïntimeerde] betaalde proceskosten dienen te worden terugbetaald indien alsnog Mosadex c.s. in de proceskosten wordt veroordeeld. De gevorderde terugbetaling van eventueel betaalde kosten zal daarom worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 30 november 2016;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Mosadex c.s. af;

veroordeelt Mosadex c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.533,00 aan griffierecht en op € 4.000,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.628,00 aan griffierecht en op € 15.676,00 aan salaris advocaat voor het principaal appel en € 7.838,00 aan salaris advocaat voor het incidenteel appel,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Mosadex en [de Apotheek] , indien en voor zover [geïntimeerde] naar aanleiding van het bestreden vonnis aan Mosadex en/of [de Apotheek] proceskosten heeft betaald, ieder tot terugbetaling van de aan haar betaalde proceskosten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.H. Schulten en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2020.

griffier rolraadsheer

Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor betalingsachterstanden apotheken

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Mosadex C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.Het verloop van de procedure

6.De beoordeling

7.De uitspraak