Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.271.059/01
arrest van 8 juni 2021
in de zaak van
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. Th.S.A. Berkhout te Deurne,
tegen
[Financieel Adviseurs],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.B. Esseling te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 14 maart 2018, 6 februari 2019 en 25 september 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/328440 / HA ZA 17-809)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met drie bijlagen
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het tussenvonnis van 6 februari 2019 onder 2. Met grief I voert [appellante] aan dat de opsomming die de rechtbank heeft gegeven, onvolledig is. Het hof bespreekt deze grief hierna, indien de grief van belang is voor de beslissing in deze zaak. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] is [enig aandeelhouder van appellante] Enig aandeelhouder en bestuurder van [enig aandeelhouder van appellante] is [de Holding] (hierna: [de Holding] ).
[de Holding] is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) en [de vennootschap 4]
[bestuurder 1 van de Holding] (hierna: [bestuurder 1 van de Holding] ) en [bestuurder 2 van de Holding] zijn bestuurders van [de Holding] .
3.2.
[appellante] exploiteert een varkensfokbedrijf aan [adres 1] te [plaats] .
3.3.
[appellante] en met haar verbonden vennootschappen maken al ruim tien jaar gebruik van de diensten van [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon.
3.4.
[appellante] heeft via [geïntimeerde] bij Avéro Achmea een zogenoemde Topland LandbouwPolis afgesloten. Het polisblad van 1 juni 2012 van deze verzekering vermeldt onder meer:
‘Dekkingsoverzicht
Uit het onderstaande overzicht blijkt welke dekkingen u wel of niet heeft gekozen.
Voor de uitgebreide beschrijving van de gekozen dekking verwijzen wij u naar de verzekeringsvoorwaarden. Het paginanummer in de laatste kolom komt overeen met de pagina-nummering in de voorwaarden.
Keuze
Dekking
Objecten
Pagina
ja
DIVERSE OORZAKEN
Gebouwen (5469SB, 5)
14
ja
DIVERSE OORZAKEN
Roerende zaken
14
nee
CASCO
Silo/tank
18
nee
CASCO
Overige machines/gereedschappen
19
nee
UITVAL APPARATUUR
Levende have
22
nee
TRANSPORTSCHADE
Producten en levende have
24
nee
HAGELSCHADE
Gewassen
25
ja
MILIEUSCHADE
Bodem/water
26
nee
BEDRIJFSSCHADE
Eigen gebouwen en zaken
28
nee
BEDRIJFSSCHADE
Leverancier/afnemer
28
nee
HUURDERVING
Verhuurde gebouwen
28
ja
AANSPRAKELIJKHEID
Bedrijf
31
nee
AANSPRAKELIJKHEID
Geleende/gehuurde zaken
37
ja
RECHTSHULP
Verkeer
39
nee
RECHTSHULP
Bedrijf
39
(…)
Gebouwen en installaties
Overzicht van het eigendom [adres 1] , [postcode 1] [plaats]
(…)
Gepachte, geleende of gehuurde gebouwen
De verzekering omvat producten en levende have volgens opgave in gepachte, geleende of gehuurde gebouw(en).
Specificatie van benutte gebouwoppervlakte(n):
Adres
Gebruik
m2
[adres 2] , [postcode 2] [plaats]
Varkens
600 m2
Levende have
Fokbedrijf
Aantal
Zeugen
1000 st.
Biggen per zeug
23.1 – 25,0 st.
Beren – jaarlijkse productie
2 st.
De levende have is verzekerd op basis van vervangingswaarde.’
3.5.
In 2012 heeft [appellante] haar verzekering bij Avéro Achmea zonder tussenkomst van
[geïntimeerde] opgezegd. Per 23 juli 2012 is de Topland LandbouwPolis van [appellante] bij Avéro Achmea beëindigd.
3.6.
[appellante] heeft vervolgens getracht via (onder andere) [Assuradeuren 1]
(hierna: [Assuradeuren 1] ) een nieuwe, goedkopere verzekering af te sluiten. Dat is niet gelukt.
3.7.
Met ingang van 27 september 2012 heeft [appellante] via [geïntimeerde] een nieuwe verzekering afgesloten bij [Assuradeuren 2] (hierna [Assuradeuren 2] ), die daarbij handelde als gevolmachtigde namens verzekeraars. Aan [appellante] is een polis verstrekt, gedateerd op 13 november 2012. Deze polis luidt onder meer:
[Assuradeuren 2] AGRARISCH VERZEKERINGSPAKKET
(…)
Overzicht verzekeringspakket
Omschrijving
(On)roerende zaken Wel verzekerd
Bedrijfsstagnatie Niet verzekerd
Aansprakelijkheid en Milieu Niet verzekerd
Rechtshulp Niet verzekerd
Verkeer en Werkmaterieel Niet verzekerd
Inkomen Niet verzekerd
[Assuradeuren 2] Polis voor Particulieren Niet verzekerd
Raadpleeg uw polisblad voor de verzekerde dekking.
Module (On)roerende zaken
Soort Bedrijfsopstallen
Datum ingang 27-09-2012
Mutatiedatum 27-09-2012
Soort mutatie Nieuw
Voorwaarden LB 03.2.01
Opstal Agrarisch
Altijd inclusief 10% opruimingskosten conform art. 3.5
Risico-adres 1 [adres 1]
[postcode 1] [plaats]
Bouwaard Steen/Platen
Bestemming Agrarisch
Garantie tegen onderverz. Ja
Fundamenten meeverzekerd Nee
Preventie korting Nee
Gebouw 001 Kalver-/varkensschuur
Fokvarkensstal C
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 919.000 Geindexeerd
Gebouw 002 Kalver-/varkensschuur
Fokvarkensstal D
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 712.000 Geindexeerd
Gebouw 003 Kalver-/varkensschuur
Fokvarkensschuur E
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 1.468.000 Geindexeerd
Gebouw 004 Kalver-/varkensschuur
Fokvarkensschuur F
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 1.450.000 Geindexeerd
Gebouw 005 Mestsilo
Stalen mestsilo + spankap
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 125.000
Gebouw 006 Mestsilo
Stalen mestsilo + spankap
Dekking Basis
Verzekerd bedrag EUR 125.000’
3.8.
Bij e-mail van 23 januari 2013 heeft Rabobank [kantoorplaats] aan [bestuurder 1 van de Holding] onder meer meegedeeld:
‘Zoals we gisteren hebben besproken ontvang je onze reactie op de aangeleverde verzekeringspolissen.
[de vennootschap 3] :
Inventarisatie polis [geïntimeerde] (…):
- De twee nieuwe varkensstallen zijn verzekerd via de volmacht van [geïntimeerde] waarbij de putten/fundering niet verzekerd zijn. (…)
Levende have:
- Per 01.01.2013 is levende have verzekerd op deze polis voor een bedrag € 575.000,-- voor de basisrisico's, (588 kraamzeugen, 682 guste en dragende zeugen en 960 dragende zeugen met uitloop). Garantie tegen onderverzekering is op deze polls niet mogelijk.
Inventarisatie polis Topland/Avero achmea (…):
- Hiernaast is een polis aanwezig (…) waar enkele gebouwen voor brand verzekerd zijn alsmede 270 zeugen en ongeveer 1000 vleesvarkens. Hierin is ook de aansprakelijkheid en milieuschade geregeld. Er is geen bedrijfsschade/verstikkingsschadeverzekering aanwezig.
[de vennootschap] :
Inventarisatie polis [geïntimeerde] (…):
- Van het bedrijf aan de [adres 1] te [plaats] is per 27-09-2012 is een nieuw verzekeringscontract opgemaakt voor de opstallen via de volmacht van [geïntimeerde] waarbij de putten/fundering niet verzekerd zijn. Er is hier een garantie tegen onderverzekering van toepassing. Er is een basisdekking en ook de garantieclausule is hier opgenomen.
Inventarisatie polis Topland/Avero achmea (…):
- Er is een Avero/Achmea polis aanwezig gedateerd 17.05.2011. De bovengenoemde gebouwen staan op deze polis alsmede de aansprakelijkheid, levende have e.d. We hebben nog niet kunnen toetsen of deze nog loopt. Graag ontvangen we van deze een actuele polis.
(…)
Het is voor ons beider belang dat de basis van het bedrijf voldoende is verzekerd. Ik begrijp dat jij vanuit kostenoverweging nu en in het verleden geen voorstander bent geweest van verzekeringen. In deze mail hebben wij een samenvatting gegeven met daarbij de (minimale) eisen welke wij als financier van jouw bedrijf stellen aan het verzekeringspakket. Daarnaast adviseren we je nog een aantal zaken te overwegen. Ondanks het feit dat de verzekeringsrelatie met de bank en verzekeringsmaatschappij in het verleden is verstoord wil ik voorstellen dat we komend jaar een nieuwe start gaan maken om het vertrouwen langs beide kanten te herwinnen.’
3.9.
Op 24 januari 2013 heeft [bestuurder 1 van de Holding] gesproken met [directeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] (hierna: [directeur van geintimeerde] ). [directeur van geintimeerde] heeft daarvan een gespreksverslag opgemaakt en aan [bestuurder 1 van de Holding] toegezonden. Het gespreksverslag luidt onder meer:
- Er dient een polis te komen voor AVB en Milieuschade voor de [appellante] en [de vennootschap 3] .
- De opmerkingen van de Rabobank zijn besproken. De hiaten in de verzekeringen zijn door jou eerder bewust genomen.
- (…)
- Voor de levende have is ook sprake van onderverzekering. Wij moeten een bedrag aanhouden van EUR 375,- voor speenbiggen.’
3.10.
Bij afzonderlijke e-mails van 31 januari 2013 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] en [de vennootschap 3] meegedeeld:
‘In de bijlage treft u de nieuwe verzekeringspolis aan.
Uiteraard hebben wij deze polis op juistheid gecontroleerd. Mocht u in de polis nog onjuistheden aantreffen, laat dit dan aan ons weten.’
Beide polissen betreffen verzekeringen bij [Assuradeuren 2] . De polissen zijn vergelijkbaar met de onder 3.7 vermelde polis van 13 november 2012. Voor beide polissen geldt dat ‘(On)roerende zaken’ en ‘Aansprakelijkheid en Milieu’ zijn verzekerd en de overige modules niet.
3.11.
De polis van [appellante] van 31 januari 2013 vermeldt bij de module ‘(On)roerende zaken’ als ‘Soort’ alleen ‘Bedrijfsopstallen’. Daaronder zijn de kalver-/varkensschuren en mestsilo’s vermeld, zoals op de polis van 13 november 2012, met dezelfde dekking (‘Basis’), verzekerde bedragen en voorwaarden (‘Opstal Agrarisch’).
3.12.
De polis van [de vennootschap 3] van 31 januari 2013 vermeldt bij de module ‘(On)roerende zaken’ op afzonderlijke pagina’s als ‘Soort’:
- ‘ Bedrijfsopstallen’, te weten ‘Kalver-/varkensschuur’ ‘Gebouw 3, 4 en 5’, met een verzekerd bedrag van € 1.522.400,00 geïndexeerd, met uitgebreide dekking en met een eigen risico van € 25.000,00, waarbij de voorwaarden ‘Opstal Agrarisch’ van toepassing zijn en is aangetekend: ‘Op deze polis is geen garantie tegen onderverzekering van toepassing op verzoek van relatie’;
- ‘ Bedrijfsopstallen’, te weten ‘Kalver-/varkensschuur’ ‘Gebouw 6’, met een verzekerd bedrag van € 1.243.000,00 geïndexeerd, met uitgebreide dekking en met een eigen risico van € 25.000,00, waarbij de voorwaarden ‘Opstal Agrarisch’ van toepassing zijn
- ‘ Levende have’, te weten ‘Fokvarkens’, met een verzekerd bedrag van € 575.000,00, basisdekking en geen indexering, waarbij de voorwaarden ‘Dieren Agrarisch’ van toepassing zijn;
- ‘ Inductie’.
De verzekeringen voor bedrijfsopstallen, levende have en inductie hebben afzonderlijke polisnummers.
3.13.
[bestuurder 1 van de Holding] heeft bij e-mail van 1 februari 2013 aan [geïntimeerde] meegedeeld, in reactie op de e-mail van [geïntimeerde] van 31 januari 2013 aan [de vennootschap 3] :
‘kun je het verzekerde bedrag van de levende have verhogen naar 950000 euro
2300 zeug x 375
500 fokzeugen x 200’
3.14.
De polis van [de vennootschap 3] is vervolgens aangepast, wat betreft de levende have.
De polis van 1 februari 2013 vermeldt wat betreft ‘Levende have’:
‘2300 zeugen a EUR 375
200 fokzeugen a EUR 200’
Het verzekerde bedrag is € 962.500,00 zonder indexering.
3.15.
Op 27 juli 2016 is brand ontstaan op het bedrijf van [appellante] . Daarbij zijn enkele stallen verwoest en zijn bijna alle dieren die zich daarin bevonden, omgekomen.
3.16.
Bij e-mail van 28 juli 2016 heeft Acura Assuradeuren aan [appellante] onder meer meegedeeld
‘Vandaag hadden wij even telefonisch contact (…).
Wij zijn de historie van de polissen (alle) nagegaan van [de vennootschap] en alle gelieerde ondernemingen. Helaas moet ik constateren dat er geen verzekering van toepassing is op [adres 1] voor de:
- Bedrijfsschade
- Inventaris/goederen
- Levende have
Het spijt me dat ik je niet positiever mag berichten.
We zullen ons dus volledig richten op de opstalschade.’
3.17.
Bij e-mail van 29 juli 2016 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer meegedeeld:
‘Inmiddels heb je een mail ontvangen vanuit Accura over de behandeling van de schade.
Alleen de opstalschade, de milieuschade en de eventuele bedrijfsaansprakelijkheid wordt in
behandeling genomen. Voor de overige onderdelen is geen dekking omdat deze door jou bewust niet verzekerd zijn.
Vanuit mijn vakantieadres heb ik gisteren veelvuldig contact gehad met kantoor en de
historie van de gesprekken, de polissen en de offertes laten bestuderen. Nadat de Rabobank
voor de financiering een check op de polissen gedaan heeft, hebben we samen het voorstel
voor “ [appellante] ” besproken. De uitkomsten daarvan, alsmede de aantekeningen op de polissen en offertes zijn naar jou gestuurd. Later is dit ook nog op verzoek van de Rabobank ter controle naar hen gestuurd. Er is dus meerdere malen naar gekeken.
In het gespreksverslag heb ik de uitkomsten bevestigd. Tevens wijs ik je in het verslag erop dat je bewust gekozen hebt voor het niet verzekeren van de inhoud, de bedrijfsschade. Aangevinkt staat welke dekkingen je wel wenst te verzekeren. Samenvattend blijkt daaruit dat je alleen de opstal, milieuschade en de aansprakelijkheid verzekerd hebt. Indien gewenst kan ik je deze stukken laten toesturen zodat je e.e.a. na kunt lezen. Ik begrijp dat dit niet het antwoord is waar je op zit te wachten maar ik kan het niet voor je veranderen.’
3.18.
Bij akte van 16 februari 2017 is de schade aan de gebouwen 2-3-4 van [appellante] vastgesteld op € 2.228.366,00 inclusief opruimingskosten en bereddingskosten.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] :
I. Gedaagde te veroordelen aan eiseres te voldoen/tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag ter zake schadevergoeding ad € 855.626,86 exclusief btw, althans een zodanig bedrag door uw rechtbank in goede justitie te bepalen, zulks te vermeerderen, met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a jo. 6:120 BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 jo Pro. 6:120 BW, zulks met ingang van 28 juli 2016, althans met ingang van de dag dezer dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Gedaagde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen wegens buitengerechtelijke kosten, een bedrag van € 6.775,00, althans een zodanig bedrag zoals uw rechtbank in goede justitie mag vermenen te bepalen, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de gevorderde nakosten, met uitdrukkelijke bepaling dat gedaagde de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het ten dezen te wijzen vonnis zal hebben betaald.
4.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
Bij tussenvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 november 2018.
4.4.
Bij tussenvonnis van 6 februari 2019 heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen ‘dat zij er bij het afsluiten van de verzekering bij [Assuradeuren 2] op 27 september 2012 en/of in de periode tussen dit afsluiten en de brand eind juli 2016 niet door [geïntimeerde] op is gewezen dat haar levende have niet onder de dekking van deze verzekering viel’.
4.5.
In het eindvonnis van 25 september 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet was geslaagd in het opgedragen bewijs. De vorderingen van [appellante] zijn afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft bij memorie van grieven geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
Omvang hoger beroep
5.2.
[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 14 maart 2018. Zij is om die reden niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen dat tussenvonnis.
Kern van het geschil
5.3.
[appellante] stelt dat zij niet wist dat de levende have in haar varkensstallen niet onder de dekking viel van de bij [Assuradeuren 2] afgesloten verzekering. Volgens [appellante] was het haar wens om ook de levende have te verzekeren en had [geïntimeerde] haar erop moeten wijzen dat de verzekering daarop geen betrekking had. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en dat [geïntimeerde] daarmee is tekortgeschoten in het nakomen van haar zorgplicht als assurantietussenpersoon. [appellante] vordert dat [geïntimeerde] de schade vergoedt die [appellante] door dit tekortschieten lijdt. De schade betreft met name het verlies van de levende have en de kosten van het afvoeren van de dode dieren. [geïntimeerde] voert daartegen aan dat [appellante] bewust ervoor heeft gekozen om de levende have niet te verzekeren en dat dit in gesprekken tussen partijen is besproken.
Bewijslast
5.4.
De rechtbank heeft in onderdeel 4.3 van het tussenvonnis van 6 februari 2019 overwogen dat het op de weg van [appellante] ligt om de gestelde schending van de zorgplicht door [geïntimeerde] te bewijzen, omdat [geïntimeerde] deze schending gemotiveerd heeft betwist. Het hof maakt hieruit op dat de rechtbank heeft aangenomen dat het tot de zorgplicht van [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon behoorde om [appellante] erop te wijzen dat de levende have niet was verzekerd. Als dit anders was, zou de rechtbank immers geen reden hebben gehad om [appellante] het bewijs op te dragen.
5.5.
Met grief II komt [appellante] ertegen op dat de rechtbank haar het bewijs heeft opgedragen.
5.6.
[appellante] voert in de eerste plaats aan dat het betwisten van het schenden van de zorgplicht een bevrijdend verweer is, waarvan [geïntimeerde] de bewijslast draagt. [appellante] meent dat [geïntimeerde] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat partijen het niet-verzekeren van de levende have hebben besproken, zodat zij deze stelling moet bewijzen.
5.7.
De opvatting van [appellante] vindt geen steun in het recht. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] verplicht is de schade te vergoeden die [appellante] lijdt door een tekortkoming van [geïntimeerde] . De tekortkoming van [geïntimeerde] bestaat volgens [appellante] uit het feit dat [geïntimeerde] niet heeft meegedeeld dat de levende have niet onder de dekking van de verzekering viel en de verzekering vanwege het ontbreken van die dekking niet passend was. Het is dus [appellante] die een beroep doet op de rechtsgevolgen van dit feit en om die reden draagt zij daarvan de bewijslast. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in het kader van haar verweer uiteenzet dat wel is meegedeeld en besproken dat de levende have niet onder de dekking viel en dat de verzekering wel aansloot bij de wensen van [appellante] , maakt niet dat [geïntimeerde] de juistheid van haar verweer moet bewijzen. Deze uiteenzetting valt onder de processuele plicht van [geïntimeerde] om haar verweer te motiveren.
5.8.
Het voorgaande wordt niet anders, indien waar is dat [appellante] een negatief feit moet bewijzen, namelijk dat [geïntimeerde] haar er niet op heeft gewezen dat de levende have niet onder de dekking van de verzekering viel. De omstandigheid dat [appellante] een nalaten door [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt, brengt niet mee dat de bewijslast van de tegenspraak op [geïntimeerde] komt te rusten. Het is ook niet in algemene zin onmogelijk om een dergelijk nalaten te bewijzen, al dan niet door het horen van getuigen. Gebrek aan bewijs is geen reden om de bewijslast bij [geïntimeerde] te leggen.
Verzwaarde stelplicht
5.9.
[appellante] voert verder aan dat op [geïntimeerde] een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot haar verweer. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] inzicht in hoe de opdracht is uitgevoerd en moet uit het dossier van [geïntimeerde] blijken wat de wensen van [appellante] waren en welke keuzes [appellante] heeft gemaakt. Als het dossier onvolledig is, moet dit volgens [appellante] voor rekening van [geïntimeerde] komen.
5.10.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in deze zaak, zowel vóór als tijdens de procedure, concreet en uitvoerig heeft uiteengezet wat volgens haar de gang van zaken ten tijde van het afsluiten van de verzekering en daarna is geweest. Zij heeft haar uiteenzetting voorzien van documentatie uit haar dossier. Voor een samenvatting van de uiteenzetting van [geïntimeerde] verwijst het hof naar onderdeel 3.4 van het tussenvonnis van 6 februari 2019. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met haar uiteenzetting heeft voldaan aan de stelplicht die in de gegeven omstandigheden op haar rust. [appellante] heeft ook niet duidelijk gemaakt in welke zin de uiteenzetting tekortschiet, indien een verzwaarde stelplicht op [geïntimeerde] zou rusten.
Overigens doet zich hier niet de situatie voor, waarin een verzwaarde stelplicht gerechtvaardigd is. Het gaat hier immers niet om een situatie waarin de waarheidsvinding afhankelijk is van gegevens die zich bevinden in het domein van een van partijen, maar om de vraag wat tussen partijen is besproken.
Dossierplicht en polissen
5.11.
[appellante] heeft wel naar voren gebracht dat het dossier van [geïntimeerde] tekortschiet, omdat daarin de wensen en keuzes van [appellante] niet voldoende zijn vastgelegd. Volgens [appellante] brengt de zorgplicht van [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon mee dat [geïntimeerde] de opdracht van [appellante] zodanig moest vastleggen dat daaruit ondubbelzinnig de wensen en keuzes van [appellante] over onder meer de dekking kunnen worden afgeleid.
5.12.
Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellante] aanvoert, de bewijsnood van [appellante] niet wordt veroorzaakt doordat in het dossier haar wensen en keuzes niet voldoende duidelijk zijn vastgelegd. Het is immers niet vanzelfsprekend dat uit het dossier het gelijk van [appellante] zou blijken, indien daarin haar wensen en keuzes voldoende duidelijk, althans naar de mening van [appellante] , waren vastgelegd.
5.13.
Het hof ziet verder onvoldoende reden om gevolgen te verbinden aan het feit dat in het dossier van [geïntimeerde] kennelijk geen stuk voorhanden is, waarin afzonderlijk en uitdrukkelijk is beschreven wat de wensen en keuzes van [appellante] zijn geweest ten aanzien van de dekking onder de verzekering bij [Assuradeuren 2] . Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
5.14.
[appellante] heeft niet of onvoldoende toegelicht dat de verzekering voor haar een complex of anderszins moeilijk te doorgronden product betrof. [appellante] was een van de vennootschappen van ervaren agrarische ondernemers. De vennootschappen hadden hun eigen en soortgelijke verzekeringen met betrekking tot de bedrijfsvoering. Ook [appellante] was bekend met dergelijke verzekeringen. Zij was verzekerd geweest bij Avéro Achmea en had zonder tussenkomst van [geïntimeerde] deze verzekeringen beëindigd, en vergeefs getracht zich elders te verzekeren.
5.15.
De kwestie waarom het hier gaat, betreft niet moeilijk te begrijpen of te vinden verzekeringsvoorwaarden, maar het object van de dekking zelf. Op de polis is omschreven wat wel en wat niet is verzekerd. Volgens de polis is er voor het bedrijf aan [adres 1] alleen dekking voor ‘(On)roerende zaken’. Daaronder is vermeld dat het gaat om bedrijfsopstallen. Als bedrijfsopstallen zijn de diverse stallen en silo’s omschreven, met een geïndexeerde waarde. Er zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht die rechtvaardigen dat [appellante] als ervaren ondernemer, bekend met dergelijke verzekeringen, redelijkerwijs heeft kunnen en mogen begrijpen dat met het verzekeren van opstallen – en de daarbij vermelde waarden – ook was verzekerd wat zich in de opstallen bevond, waaronder de levende have. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat [appellante] uit het polisblad eenvoudig heeft kunnen en moeten opmaken dat alleen de opstallen zelf onder de dekking van de afgesloten verzekering vielen.
5.16.
Uit de gang van zaken die zich daarna heeft voorgedaan, blijkt dat het niet anders kan dan dat [appellante] zich daarvan bewust was. In de oude Topland LandbouwPolis waren gebouwen en levende have al afzonderlijk genoemd. [bestuurder 1 van de Holding] , de middellijk bestuurder en aandeelhouder van zowel [appellante] als [de vennootschap 3] , heeft op 23 januari 2013 van Rabobank een e-mail ontvangen waarin de verzekeringen van beide bedrijven zijn besproken (zie 3.8). Ook daarin is onderscheid gemaakt tussen verzekeringen voor opstallen/gebouwen en voor levende have. Na een gesprek tussen [bestuurder 1 van de Holding] en [directeur van geintimeerde] op
24 januari 2013 zijn op 31 januari 2013 nieuwe polissen voor [appellante] en [de vennootschap 3] afgegeven. De polis voor [appellante] vermeldt alleen bedrijfsopstallen (kalver-/ varkensstallen en mestsilo’s). De polis voor [de vennootschap 3] vermeldt naast bedrijfsopstallen (kalver-/varkensstallen) ook afzonderlijk levende have en inductie. [bestuurder 1 van de Holding] heeft dit gezien, want hij heeft naar aanleiding van de ontvangst van deze polis verzocht om het verzekerde bedrag voor de levende have aan te passen. Het verzekerde bedrag voor de levende have is bovendien zo aanzienlijk, dat een ervaren ondernemer als [bestuurder 1 van de Holding] ook niet zomaar kan aannemen dat de levende have is begrepen in het verzekerde bedrag voor een opstal.
5.17.
Onder deze omstandigheden bevatte de polis een voldoende en voor [appellante] kenbare vastlegging van de gekozen dekking. Indien de vastlegging niet correct weergaf wat de werkelijke keuze was of niet overeenstemde met de wensen van [appellante] , was [appellante] in de gelegenheid om dit aan [geïntimeerde] te laten weten en de dekking aan te passen. Dat is ook precies wat [bestuurder 1 van de Holding] heeft gedaan, ten aanzien van de polis van [de vennootschap 3] begin 2013.
5.18.
In het licht hiervan is onvoldoende gesteld of gebleken om het oordeel te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] naar de maatstaven van 2012 in de relatie tussen partijen anders heeft gehandeld dan van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht worden verwacht door niet ook nog in een afzonderlijk document de wensen en keuzes van [appellante] over de verzekeringsdekking te beschrijven en aan [appellante] te bevestigen. Dat het wenselijk kan zijn en aanbeveling kan verdienen om dit te doen, maakt niet dat het ontbreken van een dergelijk document naar de maatstaven van toen een tekortkoming oplevert. Evenmin is dit in de omstandigheden van dit geval reden om de bewijslast anders te verdelen dan volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro of het gelijk van [appellante] voorshands als bewezen aan te nemen.
Nazorg
5.19.
In de memorie van grieven (nr. 39) heeft [appellante] opgemerkt dat de zorgplicht van een adviseur ook inhoudt dat deze gedurende de looptijd van de overeenkomst toetst of het product nog passend is. [appellante] heeft daarbij niet vermeld dat [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en evenmin aangegeven in welk opzicht een dergelijk nalaten tot het toewijzen van haar vorderingen kan leiden. Het is niet aan het hof om hierover ambtshalve te speculeren, zodat het hof dit aspect verder buiten beschouwing laat.
Conclusie grief II
5.20.
De conclusie is dat grief II geen doel treft. De rechtbank heeft terecht de bewijslast bij [appellante] gelegd.
Bewijs
5.21.
Grief III gaat over het bewijs.
5.22.
[appellante] voert in de eerste plaats aan dat bij het waarderen van het bewijs ervan moet worden uitgegaan dat de bewijslast bij [geïntimeerde] ligt. Het hof heeft hiervoor echter al in andere zin beslist. Het is dus de vraag of [appellante] heeft bewezen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten haar erop te wijzen dat de levende have niet onder de dekking van de verzekering bij [Assuradeuren 2] viel.
5.23.
Het hof heeft hiervoor bovendien al geoordeeld dat het voor [appellante] uit de polis kenbaar was of moest zijn dat de levende have niet was verzekerd. In die zin is [appellante] , anders dan zij betoogt, ten tijde van het afsluiten van de verzekering erop gewezen dat de levende have niet onder de dekking van de verzekering viel. Uit de gang van zaken met betrekking tot de e-mail van Rabobank van 23 januari 2013 en de daarna verstrekte en aangepaste polissen blijkt eveneens dat [appellante] zich ervan bewust was of moest zijn dat de levende have op haar bedrijf, in tegenstelling tot de levende have op het bedrijf van [de vennootschap 3] , niet was verzekerd. De e-mail van Rabobank van 23 januari 2013, het gespreksverslag van 24 januari 2013 en de verschillen tussen de polissen voor [appellante] en [de vennootschap 3] laten bovendien zien dat [bestuurder 1 van de Holding] als bestuurder en aandeelhouder van beide vennootschappen weloverwogen keuzes maakte ten aanzien van de te verzekeren risico’s en dat die keuzes voor de bedrijven niet gelijk waren.
5.24.
Voor zover het erom gaat of in gesprekken tussen [appellante] en [geïntimeerde] ter sprake is gekomen dat de levende have niet werd of was verzekerd, geldt het volgende.
5.25.
[appellante] heeft twee getuigen laten horen, te weten [directeur van geintimeerde] en [bestuurder 1 van de Holding] .
De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [bestuurder 1 van de Holding] partijgetuige is, zodat zijn verklaring volgens art. 164 Rv Pro geen bewijs in het voordeel van [appellante] kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. [appellante] bestrijdt dit oordeel alleen met het argument dat zij niet de bewijslast draagt. Het hof heeft dit argument al verworpen. De bewijslast ligt bij [appellante] . [appellante] heeft niet weersproken dat [bestuurder 1 van de Holding] in dat geval als partijgetuige moet worden aangemerkt, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
5.26.
[directeur van geintimeerde] heeft over hetgeen is besproken kort weergegeven verklaard dat hij [bestuurder 1 van de Holding] heeft uitgelegd wat het verschil is tussen gebouwen en inhoud is. [bestuurder 1 van de Holding] wilde volgens [directeur van geintimeerde] uitdrukkelijk alleen maar de gebouwen verzekeren en niet de inhoud. [directeur van geintimeerde] heeft [bestuurder 1 van de Holding] gewezen op de risico’s die hij zou lopen als hij bepaalde zaken niet zou verzekeren. [bestuurder 1 van de Holding] was daarmee bewust bezig. [bestuurder 1 van de Holding] heeft meerdere malen tegen [directeur van geintimeerde] gezegd dat hij een miljoen op de bank had staan en dat hij wel een tik kon verdragen.
In de kwartaalgesprekken ging het altijd over het drukken van de kosten. Na het toezenden van de polis is in die gesprekken in algemene zin gesproken over het verzekeringspakket.
Bij elke nieuwe verzekering wordt gekeken welke verzekeringen er nodig zijn. In dit geval heeft [directeur van geintimeerde] het zeker gehad over de levende have, maar ook over de bedrijfsschade, milieuschade en eventuele voertuigen, aldus [directeur van geintimeerde] . [bestuurder 1 van de Holding] maakte een duidelijk onderscheid in locatie waar het gaat om de verzekeringen die hij wel of niet wilde afsluiten. [bestuurder 1 van de Holding] schatte per locatie het risico in en maakte vervolgens de keuze welke verzekering hij per locatie wilde hebben.
5.27.
[bestuurder 1 van de Holding] heeft over hetgeen is besproken, kort weergegeven het volgende verklaard. Voor de verzekering moest de elektra van de oude kraamstal worden vervangen, maar dat wilde [bestuurder 1 van de Holding] niet. Hij is toen op zoek gegaan naar een andere verzekeraar. Dat is niet gelukt, zodat hij bij [geïntimeerde] is teruggekomen. Uiteindelijk is de stal in dekking genomen.
Dat is allemaal telefonisch afgehandeld en via de mail. De polis is begin 2013 doorgenomen. Volgens hem is niet gesproken over de dekking en over wat wel en niet verzekerd moest worden. Er is gezegd dat de oude polis hersteld zou worden, waar ook de levende have onder viel. Hij weet niet meer wat precies is besproken. [bestuurder 1 van de Holding] kan zich niet voorstellen dat hij discussie heeft gehad over het wel of niet verzekeren van de levende have. Hij kan zich niet herinneren dat tijdens periodieke gesprekken ooit ter sprake is gekomen dat de levende have niet was verzekerd. Hij kan zich ook niet herinneren dat [geïntimeerde] ooit heeft uitgelegd onder welke categorie levende have zou vallen.
5.28.
Uit de verklaring van [directeur van geintimeerde] kan worden afgeleid dat partijen over de verschillende risico’s hebben gesproken, waaronder het risico met betrekking tot de levende have, en dat [appellante] bewust ervan heeft afgezien dat risico te verzekeren. Deze verklaring sluit aan bij hetgeen het hof heeft overwogen over de gang van zaken begin 2013 en de keuzes die [bestuurder 1 van de Holding] als bestuurder en aandeelhouder van [appellante] en [de vennootschap 3] maakte. In elk geval biedt de verklaring van [directeur van geintimeerde] geen steun voor de stelling van [appellante] dat zij er niet op is gewezen dat de levende have niet onder de dekking van de af te sluiten of afgesloten verzekering viel.
5.29.
Uit de verklaring van [bestuurder 1 van de Holding] kan worden afgeleid, hoewel hij ook heeft verklaard dat hij niet meer weet wat destijds precies is besproken, dat niet ter sprake is gekomen welke risico’s moesten worden verzekerd, maar alleen dat de oude polis zou worden hersteld. Daargelaten dat van herstel van de oude polis geen sprake is geweest, en dat dit volgens [appellante] ook niet kon vanwege de gebrekkige elektrische installatie, is met enkel deze verklaring onvoldoende bewezen dat [geïntimeerde] [appellante] er niet op heeft gewezen dat de levende have niet onder de dekking van de verzekering bij [Assuradeuren 2] viel. Dit zou niet anders zijn als [bestuurder 1 van de Holding] geen partijgetuige was. Bijkomend bewijs is niet bijgebracht. Dit brengt mee dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat [appellante] het verlangde bewijs niet heeft geleverd.
5.30.
[appellante] heeft in hoger beroep nog op diverse punten bewijs aangeboden.
Voor zover het aanbod betrekking heeft op het bewijs dat de rechtbank aan [appellante] heeft opgedragen, heeft [appellante] gesteld dat [bestuurder 1 van de Holding] als getuige kan verklaren. [appellante] heeft echter niet concreet gemaakt wat [bestuurder 1 van de Holding] anders of meer zou kunnen verklaren dan hij in eerste aanleg als getuige al heeft gedaan. Het hof gaat daarom aan dit bewijsaanbod voorbij. Voor het overige betreft het bewijsaanbod punten die niet voor de beslissing in deze zaak van belang zijn en die dus geen bewijs behoeven. Het hof passeert om die reden ook voor het overige het bewijsaanbod.
5.31.
Uit het voorgaande blijkt dat ook grief III niet kan leiden tot het vernietigen van het tussenvonnis van 6 februari 2019 en het eindvonnis.
Slot
5.32.
Grief I betreft het aanvullen van de feiten. De aanvulling die [appellante] wenst, leidt niet tot een ander oordeel in deze zaak, zodat het hof die verder niet bespreekt.
5.33.
[appellante] heeft in hoger beroep ook verder geen argumenten naar voren gebracht die meebrengen dat het tussenvonnis van 6 februari 2019 en het eindvonnis moeten worden vernietigd. Het hof tekent daarbij aan dat uit de enkele mededeling dat [appellante] het geschil volledig aan het hof wil voorleggen (memorie van grieven nr. 5), voor [geïntimeerde] niet kenbaar is welke andere bezwaren [appellante] tegen de vonnissen heeft dan uit de grieven blijken. Het hof laat deze mededeling dus verder onbesproken.
5.34.
In aanmerking genomen dat er geen gronden zijn aangevoerd die kunnen leiden tot het vernietigen van de genoemde vonnissen, is de slotsom dat de rechtbank terecht de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen en [appellante] in de proceskosten heeft veroordeeld. Het hof zal deze vonnissen bekrachtigen.
Proceskosten
5.35.
De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [appellante] , omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast:
- griffierecht € 5.382,00
- salaris advocaat
€ 3.214,00(tarief VII, 1 punt)
€ 3.214,00(tarief VII, 1 punt)
totaal € 8.596,00
5.36.
Het hof stelt de nakosten van [geïntimeerde] vast, zoals [geïntimeerde] heeft begroot, omdat de begrote kosten lager zijn dan het momenteel geldende liquidatietarief.
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 maart 2018;
6.2.
bekrachtigt het tussenvonnis van 6 februari 2019 en het eindvonnis van 25 september 2019;
6.3.
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:
- € 8.596,00 tot heden voor het hoger beroep,
- € 157,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 239,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest,
indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;
6.4.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2021.
griffier rolraadsheer