ECLI:NL:GHSHE:2021:1676 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Prejudiciële vragen over indienen van één Uniform Europee...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.279.133/01

arrest van 1 juni 2021

in de zaak van

Taxi [standplaats] Tours B.V.,

gevestigd [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L.C. van den Berg te Den Haag,

tegen

1.gemeente Weert,met zetel te Weert,

2.
gemeente Nederweert,
met zetel te Nederweert,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als de gemeenten,

advocaat: mr. N.A.D. Groot te België,

3.
[Touringcars] VOF,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde 3] ,

niet verschenen,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 februari 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen Taxi [standplaats] als eiseres, de gemeenten als gedaagden en [geïntimeerde 3] als tussengekomen partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/272721 / KG ZA 19-587)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep
het exploot van anticipatie van 13 mei 2020, met vier producties
de memorie van grieven met wijziging van eis en met een productie
het exploot van 17 augustus 2020, waarbij de memorie van grieven aan [geïntimeerde 3] is betekend
de memorie van antwoord met een productie
de mondelinge behandeling op 20 april 2021 en de spreekaantekeningen van partijen

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

Taxi [standplaats] heeft in opdracht van de gemeenten het vervoer van basisschoolleerlingen in het kader van bewegingsonderwijs (hierna: gymnastiekvervoer) verzorgd. De opdracht liep tot 1 augustus 2019, met de mogelijkheid van verlenging. De gemeenten hebben de opdracht niet verlengd, maar op 28 februari 2019 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het gymnastiekvervoer in de periode van 1 januari 2020 tot aan het einde van het schooljaar 2027-2028. Het gunningscriterium was de economische meest voordelige inschrijving. Na daartoe in kort geding te zijn verplicht, zijn de gemeenten tot heraanbesteding overgegaan.

3.2.

Tot de aanbestedingsdocumenten behoort de Aanbestedingsleidraad. De Aanbestedingsleidraad luidt onder meer:

‘1.9 Tekenbevoegdheid

Een functionaris die bevoegd is de onderneming te vertegenwoordigen en te binden dient de in te vullen Eigen Verklaring (UEA – Uniform Europees Aanbestedingsdocument), inschrijving en bijlagen te ondertekenen. Met ondertekenen geeft de ondertekenaar de garantie voor de juistheid en rechtsgeldigheid van de totale inschrijving.

(…)

1.18

Inschrijven

(…)

Inschrijven in combinatie met meerdere vervoerders is ook toegestaan. De combinatie dient aan de gestelde eisen te voldoen. Als u inschrijft als combinatie dient de combinatie een penvoerder aan te wijzen. Iedere combinant is hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de uitvoering van de vervoersovereenkomst. Uit de inschrijving van combinanten moet blijken hoe de continuïteit van het gymnastiekvervoer wordt gewaarborgd wanneer één of meer combinanten niet aan hun verantwoordelijkheden kan/kunnen voldoen.

(…)

2.1

Aantal exemplaren/volledigheid

(…)

De inschrijving moet volledig zijn en bevat de volgende documenten:

Een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring (UEA, Bijlage 2); het UEA is een invulbaar pdf bestand dat wij via TenderNed beschikbaar hebben gesteld
(…)’

3.3.

Op 11 november 2019 bleek dat alleen Taxi [standplaats] en [geïntimeerde 3] op de aanbesteding hadden ingeschreven. De inschrijving van [geïntimeerde 3] is ingediend door [directeur van geintimeerde 3] . [directeur van geintimeerde 3] heeft namens [geïntimeerde 3] één Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) ingediend.

Bij e-mail van 12 november 2019 heeft Taxi [standplaats] aan de gemeenten onder meer gevraagd of [geïntimeerde 3] voor ieder van beide vennoten een UEA had ingediend. Bij e-mail van dezelfde dag hebben de gemeenten geantwoord dat de stukken van inschrijvers vertrouwelijk zijn en dat zij geen inzage geven in informatie die een andere inschrijver heeft ingediend.

3.4.

Bij brieven van 3 en 5 december 2019 hebben de gemeenten aan Taxi [standplaats] meegedeeld dat zij het voornemen hadden de opdracht te gunnen aan [geïntimeerde 3] .

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

Taxi [standplaats] heeft in eerste aanleg diverse bezwaren tegen de inschrijving van [geïntimeerde 3] naar voren gebracht. De vorderingen die zij heeft ingesteld strekken ertoe dat deze inschrijving ongeldig wordt verklaard en de gemeenten wordt verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Taxi [standplaats] , (subsidiair) dat onderzoek naar de inschrijving wordt gedaan, (meer subsidiair) dat de inschrijving opnieuw wordt beoordeeld, (nog meer subsidiair) de gemeenten wordt geboden tot heraanbesteding over te gaan, althans hen wordt verboden de opdracht zonder heraanbesteding te gunnen.

4.2.

[geïntimeerde 3] is in de eerste aanleg tussengekomen. Zij heeft gevorderd de gemeenten te gebieden, voor zover zij de opdracht nog altijd wensen te vergeven, om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan haar.

4.3.

De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.4.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Taxi [standplaats] afgewezen en, overigens zonder motivering, de vordering van [geïntimeerde 3] toegewezen om de gemeenten te gebieden, voor zover zij de opdracht nog altijd wensen te vergeven, uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans de onderhavige opdracht aan geen ander te gunnen dan aan [geïntimeerde 3] . Daarbij is Taxi [standplaats] veroordeeld in de proceskosten van de gemeenten en [geïntimeerde 3] .

4.5.

De gemeenten hebben voor het gymnastiekvervoer overeenkomsten gesloten met [geïntimeerde 3] . Deze overeenkomsten zijn op 1 maart 2020 ingegaan.

5.De beoordeling in hoger beroep

Inleiding en stellingen van partijen

5.1.

Taxi [standplaats] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en haar oorspronkelijke eis gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd tot het geheel of gedeeltelijk vernietigen van het bestreden vonnis, waaronder de daarin uitsproken proceskostenveroordeling, subsidiair tot het gedeeltelijk vernietigen van dat vonnis ‘en de dubbele proceskostenveroordeling ten aanzien van [geïntimeerde 3] in eerste aanleg te herzien en de dubbel gerekende proceskosten te compenseren tot de gebruikelijke proceskosten’.

5.2.

Taxi [standplaats] heeft in hoger beroep haar vorderingen beperkt tot de proceskostenveroordeling, omdat zij ongeacht de uitkomst in hoger beroep de opdracht niet meer gegund kan krijgen. Taxi [standplaats] verwijst in dit verband naar de beperkte mogelijkheden om een overeenkomst na gunning aan te tasten (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:206:2638). In verband hiermee stelt Taxi [standplaats] in hoger beroep alleen de vraag aan de orde of [geïntimeerde 3] mocht volstaan met het indienen van één UEA voor de vennootschap onder firma, of dat de beide vennoten ieder een eigen UEA hadden moeten indienen.

5.3.

Taxi [standplaats] voert onder meer aan dat [geïntimeerde 3] een permanent samenwerkingsverband tussen de ondernemingen van de vennoten is, en dus een combinatie van ondernemingen.

Het is daarom van belang dat de gedragingen en verklaringen van beide vennoten door middel van een eigen UEA kunnen worden getoetst.

5.4.

Volgens de gemeenten moet onderscheid worden gemaakt tussen tijdelijke en permanente samenwerkingsverbanden. Een combinatie van ondernemers in de Europeesrechtelijke aanbestedingsregels heeft betrekking op een tijdelijk samenwerkingsverband. Een vennootschap onder firma is een partnerschap, zoals bedoeld in overweging 14 van Richtlijn 2014/24/EU en dus in haar geheel een ondernemer en dus geen combinatie. Bovendien kan toetsing van vennoten plaatsvinden via deel IIIA van de UEA, aldus de gemeenten.

[Touringcars] en haar vennoten

5.5.

Uit informatie uit het handelsregister blijkt het volgende.

5.5.1.

[geïntimeerde 3] is een vennootschap onder firma, opgericht op 1 januari 2011 voor onbepaalde duur. Volgens het handelsregister heeft [geïntimeerde 3] 82 werkzame personen en zijn de activiteiten van [geïntimeerde 3] : ’ongeregeld personenvervoer over de weg, vervoer per taxi en handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s’.

Vennoten van [geïntimeerde 3] zijn [vennoot 1 geintimeerde 3] en [vennoot 2 van geintimeerde 3]

Directeur van [geïntimeerde 3] is [directeur van geintimeerde 3] (hierna: [directeur van geintimeerde 3] ), met volledige volmacht.

De beide vennoten exploiteren een eigen vervoersonderneming.

5.5.2.

Bestuurder van vennoot [vennoot 1 geintimeerde 3] is [bestuurder van vennoot 1] . [directeur van geintimeerde 3] is gevolmachtigde van [vennoot 1 geintimeerde 3] , met als titel commercieel directeur. [vennoot 1 geintimeerde 3] heeft volgens het handelsregister 39 werkzame personen.

5.5.3.

Enig bestuurder en aandeelhouder van vennoot [vennoot 2 van geintimeerde 3] is [bestuurder van vennoot 2] Enig bestuurder en aandeelhouder van [bestuurder van vennoot 2] is [directeur van geintimeerde 3] . [vennoot 2 van geintimeerde 3] heeft volgens het handelsregister geen werkzame personen.

5.6.

Bij brief van 27 januari 2020 heeft [bestuurder van vennoot 1] onder meer verklaard:

‘Op 5 januari 2011 heb ik als alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [vennoot 1 geintimeerde 3] [directeur van geintimeerde 3] een volledige volmacht gegeven om [vennoot 1 geintimeerde 3] te vertegenwoordigen (…)

Ofschoon [directeur van geintimeerde 3] en ik regelmatig overleg hebben over het reilen en zeilen van de aan [vennoot 1 geintimeerde 3] gelieerde onderneming(en) laat ik de volledige bedrijfsvoering vanaf die datum aan hem over.

Voor wat betreft dat laatste merk ik verder op dat [vennoot 1 geintimeerde 3] vanaf 1 januari 2011 samen met [vennoot 2 van geintimeerde 3] een vennootschap onder firma is aangegaan onder de naam [Touringcars] Binnen dit samenwerkingsverband hebben [directeur van geintimeerde 3] en ik ook regelmatig overleg, maar hij is degene die de onderneming feitelijk drijft.’

Het recht van de Europese Unie

5.7.

De Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 luidt onder meer:

(14) Verduidelijkt dient te worden dat het begrip „ondernemers” in ruime zin dient te worden opgevat, zodat daar ook personen en/of entiteiten onder vallen die de uitvoering van werken, de levering van producten of de verrichting van diensten op de markt aanbieden, ongeacht de rechtsvorm die zij voor hun activiteiten hebben gekozen. Aldus moeten bedrijven, bijkantoren, dochterondernemingen, partnerschappen, coöperatieve vennootschappen, besloten vennootschappen, openbare of particuliere universiteiten en andere entiteiten dan natuurlijke personen alle onder de noemer „ondernemer” vallen, ongeacht of deze onder alle omstandigheden „rechtspersonen” zijn.

(15) Duidelijk moet worden dat combinaties van ondernemers, ook indien zij zich hebben verenigd in een tijdelijk samenwerkingsverband, aan aanbestedingsprocedures kunnen deelnemen zonder dat zij daartoe een specifieke rechtsvorm moeten aannemen. Voor zover nodig, bijvoorbeeld wanneer hoofdelijke aansprakelijkheid vereist is, kan een specifieke rechtsvorm vereist zijn indien aan zulke groepen de opdracht is gegund.

Artikel 2

Definities

1. Voor de toepassing van deze richtlijn gelden de volgende definities:

(…)

10. „ ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt;

Artikel 19

Ondernemers

(…)

2. Combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, mogen deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Een aanbestedende dienst kan niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen.

Artikel 59

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

1. Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten - als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet - het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring: a) hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten; b) hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58; c) hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 65. Indien de ondernemer overeenkomstig artikel 63 een Pro beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten bevat het UEA ook de in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens ten aanzien van die entiteiten. Het UEA bestaat uit een formele verklaring van de ondernemer dat de betrokken grond tot uitsluiting niet van toepassing is en/of dat aan het selectiecriterium is voldaan en bevat de relevante informatie die door de aanbestedende dienst wordt verlangd. Voorts vermeldt het UEA welke overheidsinstantie of derde verantwoordelijk is voor het vaststellen van de bewijsstukken en bevat zij een formele verklaring dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld die bewijsstukken te leveren.

Artikel 63

Beroep op de draagkracht van andere entiteiten

1. Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt. Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.

2. In het geval van opdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie.

5.8.

Richtlijn 2014/25/EU, die van toepassing is op onder meer vervoersdiensten, bevat soortgelijke bepalingen (respectievelijk overwegingen 17 en 18; art. 2, aanhef en onder 6; art. 37 lid Pro 2, art. 80 lid Pro 3, art. 79).

5.9.

Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7 van de Europese Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument luidt onder meer:

(1) Een van de belangrijkste doelstellingen van de Richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU is het verlichten van de administratieve lasten van aanbestedende diensten, aanbestedende entiteiten en ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats de kleine en middelgrote ondernemingen. In dat kader is het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van groot belang. Het standaardformulier voor het UEA dient dan ook zodanig te worden opgesteld dat het niet meer nodig is om een groot aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen. Daartoe dient het standaardformulier ook de relevante informatie te bevatten over de entiteiten op de draagkracht waarvan de ondernemer een beroep doet, zodat die informatie samen met en onder dezelfde voorwaarden als de informatie betreffende de hoofdondernemer kan worden gecontroleerd.

Bijlage 1

Gebruiksaanwijzing

Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) is een eigen verklaring waarmee ondernemers voorlopig bewijs overleggen ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten. Zoals bepaald in artikel 59 van Pro Richtlijn 2014/24/EU is het een formele verklaring van de ondernemer dat hij zich niet bevindt in een van de situaties waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten en dat hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria en, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld met het oog op de beperking van het aantal in andere opzichten gekwalificeerde gegadigden dat wordt uitgenodigd tot deelneming. Het is de bedoeling dat het UEA de administratieve lasten zal beperken die voortvloeien uit het voorschrift om een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten die betrekking hebben op de uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen.

(…)

Een ondernemer die
zelfstandigdeelneemt en
zich niet beroept op de draagkrachtvan andere entiteiten om aan de selectiecriteria te voldoen, moet
éénUEA invullen.

Een ondernemer die zelfstandig deelneemt, maar zich beroept op de draagkracht van één of meer andere entiteiten, moet ervoor zorgen dat de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit zijn eigen UEA samen met een
afzonderlijkUEA met de relevante informatie voor
elk van de entiteiten waarop hij steunt, ontvangt.

Ten slotte moet, als combinaties van ondernemers — waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden — samen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, voor
elkvan de deelnemende ondernemers
een afzonderlijkUEA worden ingediend met daarin de in de delen II tot en met V gevraagde gegevens.

In alle gevallen waarin meer dan één persoon lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van een ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft,
moeten wellichtalle betrokkenen hetzelfde UEA ondertekenen, al naar gelang de nationale regels, waaronder de regels inzake gegevensbescherming.

Het nationale recht

5.10.

De Aanbestedingsrichtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. De Aanbestedingswet 2012 luidt, voor zover hier van belang:

Artikel 2.52

(…)

3. Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of zich als gegadigde opgeven.

4. Een aanbestedende dienst verlangt voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelneming van een samenwerkingsverband van ondernemers niet dat het samenwerkingsverband van ondernemers een bepaalde rechtsvorm heeft.

Artikel 2.84

1. Een eigen verklaring is een verklaring van een ondernemer waarin deze aangeeft:

a. of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn;

b. of hij voldoet aan de in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken gestelde geschiktheidseisen;

c. of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen;

d. of en op welke wijze hij voldoet aan de selectiecriteria.

2. De gegevens en inlichtingen die in een verklaring kunnen worden verlangd en het model of de modellen van die verklaring worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgesteld.

Artikel 2.85

1. De aanbestedende dienst verlangt van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geeft daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.

2. De aanbestedende dienst verlangt niet dat een ondernemer bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving gegevens en inlichtingen op andere wijze verstrekt, indien deze gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring gevraagd kunnen worden.

3. De aanbestedende dienst kan een ondernemer uitsluitend verzoeken bewijsstukken bij de door hem ingediende eigen verklaring te voegen die geen betrekking hebben op gegevens en inlichtingen die in de eigen verklaring gevraagd kunnen worden, tenzij het bewijsstukken betreft die genoemd zijn in artikel 2.93, eerste lid, onderdeel a, voor zover het de in dat onderdeel genoemde lijst betreft, of onderdeel b.

4. Een ondernemer als bedoeld in het eerste lid kan een eerder gebruikte eigen verklaring indienen, mits hij bevestigt dat de daarin opgenomen gegevens nog steeds correct zijn.

5.11.

Het Aanbestedingsbesluit luidt, voor zover hier van belang:

Artikel 2

1. In de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de wet, worden ten minste de volgende gegevens opgenomen:

a. gegevens over de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf en over de aanbestedingsprocedure;

b. gegevens over de onderneming;

c. een verklaring aangaande uitsluitingsgronden;

d. een verklaring aangaande de gestelde geschiktheidseisen en een verklaring aangaande technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu betreffen;

e. een verklaring aangaande de wijze waarop voldaan wordt aan de selectiecriteria;

f. een verklaring aangaande de juistheid van de ingevulde eigen verklaring en de bevoegdheid van de ondertekenaar;

g. de datum en de handtekening.

2. (…)

3. Het model of de modellen van de eigen verklaring worden vastgesteld bij ministeriële regeling.

5.12.

De Mededingingswet luidt, voor zover hier van belang:

Artikel 5

Beleidsregels met betrekking tot de uitoefening van de in deze wet aan de Autoriteit Consument en Markt toegekende bevoegdheden kunnen betrekking hebben of mede betrekking hebben op de wijze waarop de Autoriteit Consument en Markt bij toepassing van artikel 6, derde lid, andere belangen dan economische belangen in zijn afweging moet betrekken.

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

3. Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

4. Een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, bewijst dat aan dat lid is voldaan.

5.13.

Op grond van onder meer de Mededingingswet zijn de Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013 vastgesteld. Deze regels hebben betrekking op het toepassen door de Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) van artikel 6 van Pro de wet ten aanzien van combinatieovereenkomsten. De Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2013 luiden, voor zover hier van belang:

‘4.1. Combinatieovereenkomsten

30. Combinatieovereenkomsten kunnen worden omschreven als overeenkomsten tussen twee of meer van elkaar onafhankelijke ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. (…) Een combinatieovereenkomst kan ook worden aangegaan met betrekking tot meer dan één opdracht. Dat kan het geval zijn, wanneer een opdrachtgever de opdracht verdeelt in percelen en die percelen vervolgens afzonderlijk aanbesteedt.

31. Kenmerk van combinatieovereenkomsten is dat in beginsel iedere partij ten opzichte van de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht. (…)

32. Combinaties kunnen uiteenlopende juridische verschijningsvormen aannemen: van eenvoudige mondelinge samenwerkingsverbanden of een vennootschap onder firma tot naamloze of besloten vennootschappen. Van combinatievorming in eigenlijke zin is echter geen sprake meer indien op duurzame grondslag een gezamenlijke dochteronderneming (‘joint venture’) wordt opgericht, die zelfstandig deelneemt aan het economisch verkeer. Zodanige gemeenschappelijke ondernemingen zijn ingevolge artikel 27, tweede lid, van de wet concentraties in de zin van het eerste lid, onder b, van dat artikel en vallen onder het concentratietoezicht. Deze Beleidsregels combinatieovereenkomsten betreffen samenwerkingsvormen waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht voor een bepaalde periode en waarbij die onderneming niet duurzaam alle functies van een zelfstandige onderneming vervult en de samenwerkende ondernemingen zelf ook nog actief zijn op dezelfde markt als die gemeenschappelijke onderneming. Een voorbeeld van een zodanige samenwerkingsvorm is de onderneming die wordt opgericht door een combinatie met het oog op de uitvoering van één of meer opdrachten. Deze samenwerkingsvorm valt onder de bepalingen voor mededingingsafspraken in de artikelen 6 tot en met 16 van de wet en dient tezamen met de combinatieovereenkomst zelf als zodanig te worden beoordeeld.’

De vennootschap onder firma in het Nederlandse recht

5.14.

[geïntimeerde 3] heeft de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. De vennootschap onder firma is, evenals de maatschap en de commanditaire vennootschap, een personenvennootschap.

5.15.

In zijn conclusie van 31 januari 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:97) (nummers 3.3-3.8) heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad de personenvennootschap als volgt beschreven.

‘
De verschillende personenvennootschappen

3.3

Ons recht kent een drietal personenvennootschappen: de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap (hierna: ‘cv’). Dit zijn bij overeenkomst aangegane samenwerkingsvormen waarbij anders dan bij de rechtspersonen uit Boek 2 BW geen sprake is van instituten. Tegelijkertijd zijn zij soms, en misschien moeten we wel zeggen meer en meer, te beschouwen als entiteiten, zodat de vraag naar rechtspersoonlijkheid en/of rechtssubjectiviteit (nadrukkelijker) rijst. De vof en de cv zijn gekwalificeerde maatschapsvormen.

3.4

De maatschap is door de wetgever omschreven in art. 7A:1655 BW:

“Maatschap is eene overeenkomst, waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen.”

Een maatschap kan ‘stil’ en ‘openbaar’ zijn; bepalend is of al dan niet onder een gemeenschappelijke naam wordt deelgenomen aan het verkeer. Wordt er onder een gemeenschappelijke naam opgetreden dan is de maatschap openbaar. Is dat niet het geval dan heet zij ‘stil’; derden zijn dan dus niet van het bestaan van de maatschap op de hoogte (zodat zij ook niet met ‘de maatschap’ contracteren). De vof en de cv zijn beide species van het genus openbare maatschap. In art. 16 WvK Pro is de vof als volgt omschreven:

“De vennootschap onder eene firma is de maatschap, tot de uitoefening van een bedrijf onder eenen gemeenschappelijken naam aangegaan.”

De vof is dus een maatschap ter uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam. De cv kan omschreven worden als een vennootschap die wordt aangegaan tussen hoofdelijk verbonden vennoten en (één of meer) commanditaire vennoten (vgl. art. 19 WvK Pro). Deze laatsten (ook wel stille vennoten of commandieten genoemd) brengen wel risicodragend vermogen in de gemeenschap, maar zijn niet bevoegd om voor rekening van de vennootschap handelingen te verrichten. Ook de cv is een gekwalificeerde maatschap: een maatschap waarbij onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend (voor de cv gelden dus dezelfde vereisten als voor de vof (randnummer 3.6)), zij het dat die bedrijfsuitoefening mede voor rekening van vennoten komt die niet extern aansprakelijk zijn. Hiermee onderscheidt de cv zich van de vof; waar deze laatste enkel beherende vennoten heeft, kent de cv ook nog één of meer stille vennoten.

3.5

Uit het samenspel van de zojuist genoemde art. 16 WvK Pro en art. 7A:1655 BW volgt dat de vof:

a. a) een overeenkomst is,

b) gericht op de samenwerking tussen twee of meerdere personen,

c) die zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen,

d) teneinde een gemeenschappelijk voordeel te behalen,

e) welke samenwerking dient tot uitoefening van een bedrijf, en

f) die aangegaan is onder een gemeenschappelijke naam.

De wet stelt geen formele ontstaansvereisten waar het maatschap, vof en cv betreft. Zodra het samenwerkingsverband aan de omschrijving van art. 7A:1655 BW en/of art. 16 of Pro 19 WvK voldoet, kan deze gekwalificeerd worden als een maatschap, een vof of een cv. Voor de vof (en de cv) schrijft de wet nog wel voor dat deze wordt aangegaan bij authentieke of onderhandse akte (art. 22 WvK Pro) en dat zij in het handelsregister wordt ingeschreven (art. 23 WvK Pro), maar dit zijn dus geen constitutieve vereisten. Het aktevereiste heeft slechts een bewijsfunctie (art. 157 Rv Pro) en het inschrijvingsvereiste dient ter bescherming van derden (rechtszekerheid).

Vertegenwoordigingsbevoegdheid en hoofdelijke verbondenheid van de vennoten

3.6

Art. 17 lid 1 WvK Pro bepaalt dat, behoudens andersluidende contractuele afspraak, iedere vennoot bevoegd is om namens de vof te handelen:

“Elk der vennooten, die daarvan niet is uitgesloten, is bevoegd ten name der vennootschap te handelen, gelden uit te geven en te ontvangen, en de vennootschap aan derden, en derden aan de vennootschap te verbinden.”

Wat de rechtsgevolgen betreft is art. 18 WvK Pro van belang:

“In vennootschappen onder eene firma is elk der vennooten, wegens de verbindtenissen der vennootschap, hoofdelijk verbonden.”

De vennoten zijn dus hoofdelijk verbonden in de zin van art. 6:6 lid 2 BW Pro, hetgeen inhoudt dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de schulden van de vennootschap.’

5.16.

In zijn arrest van 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649 (UWV/bewindvoerder), heeft de Hoge Raad het volgende tot uitgangspunt genomen over de vennootschap onder firma:

‘3.4.1

Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. art. 16 WvK Pro in verbinding met art. 7A:1655 BW). Aan de vof komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vof een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten. Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv Pro) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw Pro). Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het faillissement van de vof ziet op de vereffening en verdeling van het afgescheiden vermogen en brengt niet steeds en zonder meer het faillissement mee van de vennoten. (…)

3.4.2

Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vof niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van art. 17 WvK Pro in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vof’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten (…).

3.4.3

Art. 18 WvK Pro bepaalt dat ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vennootschap. Deze bepaling brengt mee dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de verbintenissen van de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten. Art. 18 WvK Pro vormt aldus een uitzondering op het in art. 6:6 lid 1 BW Pro neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Art. 18 WvK Pro bewerkstelligt derhalve een hoofdelijke verbondenheid van de vennoten onderling en niet een hoofdelijke verbondenheid van iedere vennoot met de vof (de gezamenlijke vennoten).

3.4.4

Een schuldeiser van de gezamenlijke vennoten kan zijn vordering zowel geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten (‘tegen de vof’), als tegen iedere vennoot afzonderlijk. Een vennootschapscrediteur heeft aldus jegens iedere vennoot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoot persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van deze vennoot. Tegen eerstgenoemde vordering kan een vennoot niet de aan hem persoonlijk toekomende verweermiddelen aanvoeren, tegen laatstgenoemde wel. Een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, kan geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet worden tenuitvoergelegd ten laste van diens privévermogen. Een schuldeiser van de vof kan zowel de vof (de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid) aanspreken als een of meer vennoten in privé; hij kan dat ook beide – na elkaar of gelijktijdig – doen. (…).’

Prejudiciële vragen

5.17.

In dit geval zijn de vennoten ( [vennoot 1 geintimeerde 3] en [vennoot 2 van geintimeerde 3] ) zelf ondernemers, die met een eigen onderneming ook zelf actief zijn op dezelfde markt als de onderneming (de vennootschap onder firma) die heeft ingeschreven ( [geïntimeerde 3] ). Taxi [standplaats] heeft daarbij aangevoerd dat [geïntimeerde 3] gebruik maakt van middelen die vanuit de eigen ondernemingen van de vennoten aan [geïntimeerde 3] ter beschikking worden gesteld. De gemeenten hebben dit weersproken.

5.18.

Het is van belang dat de aanbestedende dienst kan toetsen of de ondernemer die een opdracht wil uitvoeren, moet worden uitgesloten en of hij voldoet aan geschiktheidseisen, specifieke voorwaarden en selectiecriteria. Als natuurlijke en/of rechtspersonen duurzaam en onder een gemeenschappelijke naam samenwerken in een afzonderlijke, gezamenlijke onderneming, rijst de vraag of de toets beperkt mag blijven tot alleen de gezamenlijke onderneming of dat de toets ook betrekking moet hebben op ieder van de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen.

5.19.

Het hof heeft in het licht hiervan behoefte aan uitleg van de Aanbestedingsrichtlijnen en Uitvoeringsverordening (EU) 2016/7. Het hof overweegt hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

5.20.

De kernvraag is wanneer een ondernemer, indien daarin natuurlijke personen en/of rechtspersonen samenwerken, mag volstaan met het indienen van één UEA. De vragen die hieruit voortvloeien formuleert het hof voorlopig als volgt:

1. Als samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen (in dit geval in de vorm van een vof) een gezamenlijke onderneming hebben:

- moet ieder van de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen dan afzonderlijk een UEA indienen;

- moeten ieder van de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen én hun gezamenlijke onderneming dan afzonderlijk een UEA indienen; of

- behoeft alleen de gezamenlijke onderneming dan één UEA in te dienen?

2. Maakt het hierbij verschil of:

- de samenwerking tijdelijk of niet tijdelijk (duurzaam) is;

- de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen zelf ondernemers zijn;

- de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen, als zij zelf ondernemers zijn, een eigen onderneming exploiteren die soortgelijk is aan de gezamenlijke onderneming, althans op dezelfde markt actief is,

- de samenwerkende natuurlijke personen en/of rechtspersonen samenwerken in een rechtspersoon, of hun gezamenlijke onderneming een afgescheiden vermogen heeft?

3. Is het juist dat bij een dergelijke samenwerking in elk geval een afzonderlijke UEA is vereist van een natuurlijke persoon/rechtspersoon die deelneemt aan de samenwerking, indien voor het uitvoeren van de opdracht gebruik zal worden gemaakt van middelen die tot de eigen onderneming van deze natuurlijke persoon/rechtspersoon behoren (zoals personeel en bedrijfsmiddelen)?

4. Moet de gezamenlijke onderneming aan bepaalde eisen voldoen om als één ondernemer te kunnen worden beschouwd?

5. Is de aanbestedende dienst verplicht te controleren, ingeval sprake is van samenwerkende natuurlijke en/of rechtspersonen, kan worden volstaan met het indienen van één UEA, indien namens de gezamenlijke onderneming één UEA wordt ingediend?

5.21.

Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over:

- de wenselijkheid om prejudiciële vragen te stellen

- de formulering van de prejudiciële vragen

5.22.

Het hof houdt elke verdere beslissing aan.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

verwijst de zaak naar de rol van 29 juni 2021 voor akte aan de zijde van beide partijen, zodat zij zich kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor onder 5.21 is vermeld;

6.2.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, A.L. Bervoets en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.

griffier rolraadsheer