ECLI:NL:GHSHE:2021:1807 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gerechtvaardigd vertrouwen en verrekening bij onware mede...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.269.620/01

arrest van 15 juni 2021

in de zaak van

Alsi Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Alsi,

advocaat: mr. M.J. Ubbens te Groningen,

tegen

Dingenis Meulenberg,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Lyempf B.V.,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. M.A. Kerkdijk te Zwolle,

in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 15 februari 2019, nummer 18/00368, ECLI:NL:HR:2019:226. Dit arrest is gewezen tussen de curator als eiser tot cassatie en Alsi als verweerster in cassatie.

1.Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad

Voor het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad verwijst het hof naar voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en van 24 oktober 2017 met zaaknummer 200.143.911 vernietigd.

2.Het geding in hoger beroep na verwijzing

Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:

het exploot van oproeping van 15 november 2019;
de memorie na verwijzing van Alsi;
de memorie na verwijzing van de curator;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en de stukken van de cassatieprocedure.

3.De beoordeling

3.1.

Op grond van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad gaat het hof uit van de volgende feiten, waar nodig aangevuld met feiten die tussen partijen vaststaan en die voor de behandeling van het geding na verwijzing van belang zijn.

Alsi is de persoonlijke holding van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). In 2003 heeft Alsi alle aandelen verworven in Lyempf B.V. (hierna: Lyempf), tot dat moment onderdeel van Numico (Nutricia).

In 2008 was Lyempf genoodzaakt vreemd kapitaal aan te trekken en toonde de in Griekenland wonende [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) interesse om te participeren en te investeren in Lyempf. [betrokkene 2] was aandeelhouder en statutair bestuurder van de naar het recht van Liberia opgerichte vennootschap Gramen Shipping and Trading Inc. (hierna: Gramen).

Op 21 januari 2010 heeft Gramen een ‘firm and binding offer’ gedaan, dat door zowel Lyempf als Alsi is ondertekend.

Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een “Share Purchase agreement” gesloten, waarbij Alsi 80% van de door haar gehouden aandelen in Lyempf aan Gramen heeft verkocht voor € 500.000,--. Onderdeel van de overeenkomst was dat Gramen een bedrag van € 6 miljoen in de vorm van een lening in Lyempf zou investeren (hierna: de Purchaser’s Loan).

Op 20 mei 2010 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden. Op diezelfde dag hebben Lyempf, Alsi en Gramen een “Seller’s Loan agreement” gesloten (hierna: de Seller’s Loan), waarin de afspraak is neergelegd dat Alsi aan Lyempf een bedrag van

€ 500.000,-- zou lenen.

Alsi en Gramen hebben eveneens op 20 mei 2010 voorafgaand aan de aandelenoverdracht een ‘Variation agreement to the share purchase agreement’ (hierna: de Variation Agreement) ondertekend. Deze overeenkomst is mede namens Lyempf “
for acceptance and acknowledgement by Lyempf” ondertekend. In de Variation Agreement is de wijze van betaling van de koopprijs voor de aandelen aangepast als volgt:

“
2.10 (…)

i.
Purchaser shall pay the Purchase Price to Seller, by transferring the amount

of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of Seller’s Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company; and

ii.
Purchaser shall make available the Purchaser’s Loan to the Company.”

Met ingang van 20 mei 2010 is [betrokkene 2] benoemd tot enig statutair bestuurder van Lyempf.

Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 2] namens Lyempf een overeenkomst gesloten met Deutsche Bank Londen AG (hierna: Deutsche Bank) waarbij deze laatste een vordering van Lyempf op DSM Food Specialities B.V. heeft gekocht voor een bedrag van € 13.990.000,--.

Op 27 mei 2010 heeft Lyempf een betaling van Deutsche Bank ontvangen van € 12.490.000,--.

Bij brief van 15 juni 2010 heeft [betrokkene 2] namens Lyempf aan de heer [betrokkene 3] van [A] Accountants (hierna: [betrokkene 3] ), die destijds accountant van zowel Lyempf als Alsi was, onder meer het volgende bericht:

“
This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of LYEMPF B.V.

The payment consists of:

- a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.

- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.

- a bridge loan of EUR 5.990.000 to temporarily strengthen the working capital of LYEMPF B.V.

Attached you will find the daily bank statement.”

Op 16 juni 2010 heeft [betrokkene 3] aan Deutsche Bank Nederland N.V. onder meer het volgende bericht:

“
In verband met de ontkoppeling van de financiering tussen Frésena-Salland en Lyempf B.V. kan ik u het volgende mededelen:

Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een bedrag van € 12.490.000 gestort op de rekening van Lyempf B.V. te Kampen.

Dit bedrag is als volgt samengesteld:

- een lening van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 6.000.000;

- een lening van Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. van € 500.000. Dit bedrag is door Gramen Shipping and Trading Inc. gestort namens Alsi Beheer B.V.;

- een overbruggingskrediet van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 5.990.000.”

Op 7 april 2011 is Lyempf in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.

Bij brief van 16 mei 2011 heeft Alsi de curator geschreven dat zij uit hoofde van een overeenkomst van geldlening een vordering op Lyempf heeft van € 500.000,--, te verhogen met € 30.876,71 aan rente van 7% over de periode vanaf 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum en dat zij zich beroept op verrekening van deze vordering met haar schuld aan Lyempf uit hoofde van een rekening-courantverhouding, die ruim

€ 500.000,-- beloopt.

Uit onderzoek van de door de curator ingeschakelde deskundige [deskundige] B.V. (hierna: [deskundige] ) is gebleken dat het hiervoor onder (j) en (k) genoemde bedrag van € 500.000,-- in werkelijkheid niet door Gramen (voor Alsi) aan Lyempf is voldaan, maar dat dit bedrag onderdeel was van een betaling door Deutsche Bank aan Lyempf uit hoofde van de hiervoor onder (h) genoemde overeenkomst.

[betrokkene 2] heeft de hiervoor onder j) genoemde brief bewust onjuist opgesteld, in de wetenschap dat de hiervoor onder i) genoemde betaling niet van Gramen afkomstig was.

Bij brieven van 10 juli 2012 en 16 juli 2012 heeft de curator aan Alsi geschreven dat het bedrag van € 500.000,-- nooit door Gramen is gestort. De curator heeft Alsi gesommeerd om binnen de door hem gestelde termijn tot betaling van de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding over te gaan. Aan deze sommatie heeft Alsi geen gehoor gegeven.

De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 30 september 2019 (ECLI:NL:RBOVE:2019:3432) geoordeeld dat [betrokkene 2] met de brief van 15 juni 2010 valsheid in geschrifte heeft gepleegd en hem veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar onvoorwaardelijk.

De procedure bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde de curator in het geding bij de rechtbank betaling door Alsi aan hem van:

€ 547.386,-- uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen Lyempf en Alsi, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012;

€ 5.025,-- ter zake deskundigenkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, en

€ 4.511,93 ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,

met veroordeling van Alsi in de proceskosten, waaronder de kosten van de door de curator ten laste van Alsi gelegde beslagen.

3.2.2.

Alsi heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Het verweer van Alsi zal, voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.3.

Bij vonnis van 11 december 2013 (C/07/203101/HZ ZA 12-251) heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in de procedure na verwijzing relevant, als volgt geoordeeld:

Niet gebleken is dat Alsi het in haar jaarrekening 2010 opgenomen rekening-courantsaldo van € 25.715,-- aan Lyempf heeft medegedeeld zoals bedoeld in artikel 6:140 lid 2 BW Pro, en dus zal de omvang van het door Alsi aan Lyempf verschuldigde saldo van de rekening-courant worden bepaald op € 547.386,-- (rov. 4.2.-4.4.).
Aangezien met de Seller’s Loan geen geldbedrag aan Lyempf is overgemaakt en niet is gebleken van een andere vorm van afgifte in de zin van artikel 7A:1791 BW, is tussen Alsi en Lyempf geen geldleningsovereenkomst ontstaan, uit hoofde waarvan Alsi een vordering op Lyempf heeft verkregen die zij kan verrekenen met de rekening-courantschuld (rov. 4.7.).
Alsi heeft haar stellingen ter zake onrechtmatig handelen dan wel tekortschietend handelen van Lyempf onvoldoende onderbouwd en dus zal de subsidiair aangevoerde grondslag voor verrekening worden afgewezen (rov. 4.10.).
De door Alsi aangevoerde omstandigheden zijn niet van dien aard dat toewijzing van de vordering van de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.12.).
De door de curator gemaakte kosten in verband met het boekenonderzoek door [deskundige] , zijn niet onnodig of onredelijk (rov. 4.16.).

Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank Alsi veroordeeld tot betaling van

€ 547.386,-- in hoofdsom, vermeerderd met € 5.025,-- aan deskundigenkosten en de wettelijke rente, met veroordeling van Alsi in de kosten van het geding.

De procedure bij het gerechtshof Arnhem – Leeuwarden (200.143.911)

3.3.1.

Alsi is met tien grieven opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank. Alsi heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

3.3.2.

Bij tussenarrest van 12 januari 2016 (hierna: het tussenarrest) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, samengevat en voor zover in de procedure na verwijzing relevant, als volgt overwogen:

Als vaststaand kan worden aangenomen dat [betrokkene 2] de brief van 15 juni 2010 bewust onjuist heeft opgesteld, in de wetenschap dat de betaling € 12.490.000,-- niet van Gramen afkomstig was (rov. 5.6.).
Indien komt vast te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair directeur, de verklaring van 15 juni 2010 heeft afgegeven in antwoord op het verzoek van Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, betekent dit dat deze verklaring niet anders kan worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten (rov. 5.7.).
Dit betekent bovendien dat Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald en dat Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Seller’s Loan, en dat de curator zich niet met succes kan beroepen op het ontbreken van een met de verklaring overeenstemmende wil (rov. 5.8.).
Indien komt vast te staan dat Alsi erop mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald, was zij daarmee bevoegd tot verrekening van haar schuld in rekening-courant aan Lyempf met haar vordering op Lyempf uit hoofde van de Seller’s Loan (rov. 5.9.).

Vervolgens heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Alsi opgedragen te bewijzen dat de brief van 15 juni 2010 gericht is aan de accountant van Alsi in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Seller’s Loan door Gramen.

3.3.3.

Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft Alsi zeven producties overgelegd en [betrokkene 1] , mr. [voormalig advocaat Alsi] (destijds advocaat van Alsi) en [betrokkene 3] als getuigen voorgebracht. De curator heeft afgezien van contra-enquête.

3.3.4.

Bij eindarrest van 24 oktober 2017 (hierna: het eindarrest) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, samengevat en voor zover in de procedure na verwijzing relevant, Alsi geslaagd geacht in het bewijs dat de brief van 15 juni 2010 op haar verzoek is opgesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vervolgens geoordeeld dat hieruit volgt dat Lyempf kwijting heeft verleend aan Alsi voor het door Alsi aan Lyempf geleende bedrag van € 500.000,-- en dat dit met zich brengt dat Alsi zich jegens de curator kan beroepen op verrekening met haar vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Deze vordering bedraagt, inclusief de contractuele rente over de periode van 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum, € 530.876,71. De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding bedraagt € 547.386,-- en dus resteert na verrekening € 16.509,29. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft ten slotte het vonnis van 11 december 2013 vernietigd, met veroordeling van Alsi tot betaling aan de curator van € 16.509,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 en met veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.

De procedure bij de Hoge Raad

3.4.1.

De curator heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 klaagt, samengevat, dat het oordeel dat Lyempf met de verklaring van 15 juni 2010 kwijting heeft verleend aan Alsi voor de nakoming van haar verbintenis uit de Seller’s Loan en dat Alsi daarom bevoegd is tot verrekening van haar vordering tot terugbetaling van het uitgeleende bedrag met haar schuld in rekening-courant, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat onder het in deze zaak toepasselijke recht, een overeenkomst van geldlening een reëel karakter heeft en dat artikel 3:35 BW Pro niet beschermt tegen het feitelijk achterwege blijven van de terbeschikkingstelling van de gelden. Onderdeel 3 klaagt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de curator geen verweer heeft gevoerd met de strekking dat sprake was van een discrepantie tussen Lyempfs wil en haar verklaring van 15 juni 2010.

3.4.2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 februari 2019 als volgt overwogen:

“
3.3.2. De oordelen van het hof komen, samengevat, op het volgende neer:

( a) Lyempf is gebonden aan hetgeen in de brief van 15 juni 2010 van [betrokkene 2] , de toenmalige statutair bestuurder van Lyempf, was vermeld over het aan Lyempf betaald zijn van de Seller’s Loan door Gramen ten behoeve van Alsi (rov. 5.7 van het tussenarrest),

( b) vast is komen te staan dat die brief aan Alsi is verstuurd in antwoord op haar verzoek aan Lyempf om te bevestigen dat Gramen het bedrag van de Seller’s Loan van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald (rov. 2.6 eindarrest),

( c) Alsi mocht er daarom op vertrouwen dat Gramen namens haar het bedrag van de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald en dat Lyempf met die brief kwijting heeft verleend aan Alsi voor haar verplichting uit de Seller’s Loan (slot van rov. 5.8 tussenarrest),

( d) de omstandigheid dat (Alsi mocht vertrouwen dat) Lyempf aan Alsi kwijting heeft verleend voor de betaling van het bedrag van € 500.000,--, brengt mee dat Alsi haar schuld in rekening-courant aan Lyempf mag verrekenen met haar vordering op Lyempf uit hoofde van de leningovereenkomst (rov. 5.9 tussenarrest en slotalinea van rov. 2.6 eindarrest).

3.3.3

De hiervoor in 3.3.2 onder (a), (b) en (c) weergegeven oordelen worden in cassatie niet bestreden. Tegen het onder (d) weergegeven oordeel is onderdeel 1.1 gericht.

3.3.4

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hiervoor in 3.3.2 onder (d) weergegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het gerechtvaardigd vertrouwen van Alsi dat Gramen had betaald rechtens niet kan leiden tot het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling van de geldlening en daarom ook geen verrekeningsbevoegdheid in het leven kan roepen. Deze rechtsklacht faalt, omdat in zijn algemeenheid onjuist is dat genoemd vertrouwen er niet toe kan leiden dat in de rechtsverhouding tussen Alsi en Lyempf moet worden uitgegaan van het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling en van een verrekeningsbevoegdheid ter zake van die vordering.

3.3.5

Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 3.3.2 onder (d) weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Het hof heeft niet gemotiveerd op grond van welke omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen van Alsi dat Gramen voor haar het bedrag van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald en dat Lyempf haar daarvoor kwijting had verleend, de conclusie rechtvaardigt dat Alsi eveneens erop mocht vertrouwen dat zij uit hoofde van de leningovereenkomst een vordering op Lyempf verkreeg tot terugbetaling van dat bedrag, hoewel dat bedrag in feite niet aan Lyempf was betaald. Die motivering was met name op haar plaats nu de curator in de feitelijke instanties heeft betoogd dat Alsi er in haar vermogen niet op achteruit zou gaan als zij haar rekening-courantschuld aan (de boedel van) Lyempf zou moeten voldoen zonder het bedrag van € 500.000,-- daarop in verrekening te kunnen brengen, aangezien Alsi ter zake van dat bedrag nog steeds een vordering op Gramen heeft uit hoofde van de koopsom voor de aandelen. In reactie daarop heeft Alsi betoogd (conclusie van dupliek onder 5.2-5.3) dat zij op het moment van de onware mededeling van Lyempf dat Gramen het bedrag van de Seller’s Loan van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald, nog actie jegens Gramen had kunnen ondernemen en nog mogelijkheden had om nakoming af te dwingen van haar vordering op Gramen, en dat een en ander thans illusoir is omdat op die vennootschap geen verhaal mogelijk is. Tegen dat betoog van Alsi heeft de curator onder meer aangevoerd dat de vordering van Alsi op Gramen al vanaf het begin oninbaar is geweest omdat Gramen kennelijk met een vooropgezet plan Alsi heeft willen benadelen, zodat het mogelijke nadeel dat Alsi haar vordering niet op Gramen kan verhalen niet in causaal verband staat met de door Lyempf gewekte schijn dat Gramen ten behoeve van Alsi had betaald (memorie van antwoord onder 85-89).

Het antwoord op de vraag in hoeverre Alsi nadeel heeft geleden als gevolg van haar vertrouwen op de onware mededeling van Lyempf, kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag of Alsi zich erop kan beroepen niet alleen dat zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat zij gekweten was ter zake van haar betaling aan Lyempf uit hoofde van de Seller’s Loan, maar ook dat zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat zij een vordering op Lyempf verkreeg tot betaling van € 500.000,--, welke vordering zij kan verrekenen met haar schuld aan Lyempf uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Over de juistheid van vorenbedoelde stellingen van beide partijen, die zien op dat nadeel, heeft het hof niets vastgesteld. De motiveringsklacht van het onderdeel is dus gegrond.”

3.4.3.

De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen dat de overige in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden, hetgeen gezien artikel 81 RO Pro geen andere motivering behoeft.

De procedure en beoordeling na verwijzing

3.5.1.

In de procedure na verwijzing geldt als uitgangspunt dat Alsi erop mocht vertrouwen dat Gramen namens haar het bedrag van de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald en dat Lyempf met de brief van 15 juni 2010 kwijting heeft verleend aan Alsi voor haar verplichting uit de Seller’s Loan (zie rov. 3.3.2. en 3.3.3. van de het arrest van de Hoge Raad). De vraag die het hof moet beantwoorden is of Alsi zich erop kan beroepen dat zij er ook gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat zij een vordering op Lyempf verkreeg tot betaling van € 500.000,--, die zij kan verrekenen met haar schuld aan Lyempf uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Daarbij kan van belang zijn het antwoord op de vraag in hoeverre Alsi nadeel heeft geleden als gevolg van haar vertrouwen op de onware mededeling van Lyempf.

3.5.2.

Aangezien Alsi er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Gramen namens haar het bedrag van de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald (zoals ook de Hoge Raad heeft geoordeeld), mocht Alsi er naar het oordeel van het hof in de concrete omstandigheden van dit geval ook op vertrouwen dat haar vordering op Lyempf tot terugbetaling van de Seller’s Loan was ontstaan, met de daarmee samenhangende schuldeisersbevoegdheid om te verrekenen. Zij kan daarop dan ook jegens de curator een beroep doen. Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden relevant (rov 3.5.3. tot en met rov 3.5.7.).

3.5.3.

Allereerst neemt het hof in aanmerking dat Alsi zich er terecht op beroept dat Lyempf akkoord is gegaan met de afspraak dat het bedrag van de lening door Gramen aan Lyempf zou worden betaald (zie rov 3.1. sub f).

Verder staat vast dat uitbetaling van de lening zou leiden tot een terugbetalingsverplichting van Lyempf.

3.5.4.

Het hof acht voorts van belang dat Alsi substantieel nadeel heeft geleden door de achteraf onwaar gebleken mededeling van Lyempf.

Alsi stelt dat zij op het moment van de onware mededeling nog actie jegens Gramen had kunnen ondernemen om nakoming af te dwingen, en dat deze mogelijkheid nu illusoir is omdat op Gramen inmiddels geen verhaal meer mogelijk is. De curator betwist dat Alsi door de onware mededeling van Lyempf nadeel heeft geleden, omdat Alsi nog steeds een vordering op Gramen heeft uit hoofde van de koopsom voor de aandelen. De curator heeft voorts aangevoerd dat er door de onware mededeling geen nadeel is ontstaan, omdat de vordering op Gramen van meet af aan oninbaar was omdat Gramen met een vooropgezet plan Alsi heeft willen benadelen.

Het hof volgt de redenering van de curator niet.

3.5.5.

Indien de onware mededeling van Lyempf achterwege was gebleven, had Alsi

Gramen immers al in juni 2010 kunnen aanspreken op nakoming van haar verplichting tot betaling van € 500.000,-- aan Alsi. Dat dit tot daadwerkelijke betaling door Gramen zou hebben geleid, staat niet vast en is achteraf ook niet meer vast te stellen. Echter, dat Alsi door de onware verklaring van Lyempf de kans is ontnomen om in juni 2010 Gramen tot betaling aan te spreken en verhaal te zoeken, is naar het oordeel van het hof op zichzelf reeds voldoende om te concluderen dat Alsi door de onware verklaring van Lyempf in een beduidend slechtere positie is komen te verkeren en nadeel heeft geleden. Gramen is, zo blijkt uit het door Alsi overgelegde verhaalsrapport van 28 oktober 2011, een vennootschap naar het recht van Liberia zonder bekende verhaalsobjecten en [betrokkene 2] is na het faillissement van Lyempf met de noorderzon vertrokken. In juni 2010 was het voor Alsi nog wel mogelijk om contact te leggen met [betrokkene 2] en hem aan te spreken tot betaling van € 500.000,--. [betrokkene 2] was op dat moment actief in Nederland als bestuurder en (via Gramen) grootaandeelhouder van Lyempf. Uit het rapport van [deskundige] (p. 5) blijkt bovendien dat het de bedoeling van [betrokkene 2] was om in de periode tussen oktober 2010 en maart 2011 via Alsi een totaalbedrag van € 4,3 miljoen in Griekenland te investeren, waarvan feitelijk ook € 2,1miljoen is betaald. [betrokkene 2] had derhalve een groot financieel belang om de constructie met Alsi en Lyempf in stand te houden. Het is dus niet uitgesloten dat hij, in zijn hoedanigheid van bestuurder van Gramen, bereid zou zijn geweest

€ 500.000,-- aan Lyempf te voldoen om zijn grotere financiële belangen veilig te stellen. Ten slotte acht het hof van belang dat Gramen in juni 2010 de middelen had om tot betaling over te gaan. Uit het rapport van [deskundige] (p. 11) blijkt dat Lyempf op 3 juni 2010 een bedrag van € 5,94 miljoen aan Avan Milk Holland B.V. heeft overgemaakt en dat Avan Milk Holland B.V. vervolgens € 5,3 miljoen heeft betaald aan Gramen. Aldus had Alsi in juni 2010 een aanzienlijk grotere kans gehad om Gramen met succes tot betaling van € 500.000,-- aan te spreken dan in juli 2012, toen zij door de curator werd geïnformeerd dat Lyempf Alsi ten onrechte in de waan had gebracht dat Gramen aan haar verplichting tot betaling van

€ 500.000,-- aan Lyempf had voldaan. Dit alles betekent dat Alsi substantieel nadeel heeft geleden als gevolg van de onware mededeling van Lyempf.

3.5.6.

De curator heeft nog aangevoerd dat geen sprake kan zijn van nadeel als gevolg van

de onware mededeling van Lyempf omdat de vordering van Alsi op Lyempf uit hoofde van de Seller’s Loan was achtergesteld bij de vordering(en) van Deutsche Bank op Lyempf. Om die reden is het volgens de curator niet toegestaan om te verrekenen. De curator heeft deze stelling pas voor het eerst ingenomen tijdens pleidooi in de procedure na verwijzing. Het hof zal deze stelling vanwege de uit artikel 347 Rv Pro voortvloeiende twee-conclusieregel dan ook buiten beschouwing laten. Van een omstandigheid die uitzondering op deze regel rechtvaardigt, is hier geen sprake.

3.5.7.

Uit al het voorgaande volgt dat Alsi zich erop kan beroepen dat zij gerechtvaardigd

erop heeft vertrouwd dat zij een vordering op Lyempf verkreeg uit hoofde van de Seller’s Loan, die zij kan verrekenen met haar schuld aan Lyempf uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Deze vordering van Alsi bedraagt € 500.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente over de periode vanaf 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum ad

€ 30.876,71. De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding bedraagt € 547.386,--. Na verrekening resteert derhalve een door Alsi te betalen bedrag van € 16.509,29 (€ 547.386,-- minus € 530.876,71). Het hof zal dit bedrag toewijzen en de vordering van de curator voor het overige afwijzen.

Conclusie en afwikkeling

3.6.1.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven I, VI (gedeeltelijk), IX en X slagen en dat de overige grieven geen verdere behandeling behoeven. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis van 11 december 2013 zal vernietigen en Alsi, in zoverre opnieuw rechtdoende, zal veroordelen tot betaling van € 16.509,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag van voldoening.

3.6.2.

Het hof zal de curator als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op € 3.621,-- aan verschotten en € 10.320,-- aan salaris advocaat (4 punten x € 2.580,--).

De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van Alsi zullen worden vastgesteld op € 6.140,83 aan verschotten en € 38.808-- aan salaris advocaat (8 punten x € 4.851,--).

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt Alsi tot betaling aan de curator van € 16.509,29, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van Alsi voor wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.621,-- aan verschotten en € 10.320,-- aan salaris advocaat, en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 6.140,83 aan verschotten en € 38.808,-- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, S.C.H. Molin en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 juni 2021.

griffier rolraadsheer