Uitspraak
15 februari 2019
Eerste Kamer
18/00368
TT/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
Mr. Dingenis MEULENBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LYEMPF B.V.
wonende te Hattem,
wonende te Hattem,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen,
t e g e n
ALSI BEHEER B.V.,
gevestigd te Raalte,
gevestigd te Raalte,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en
mr. G.C. Nieuwland.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Alsi.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. het vonnis in de zaak C/07/203101/HZ ZA 12-251 van de rechtbank Overijssel van 11 december 2013;
b. de arresten in de zaak 200.143.911/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016, 21 maart 2017 en 24 oktober 2017.
De arresten van het hof van 12 januari 2016 en24 oktober 2017 zijn aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 12 januari 2016 en 24 oktober 2017 heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Alsi heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. P.B. Fritschy.
De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) In 2003 heeft Alsi alle aandelen verworven in Lyempf B.V. (hierna: Lyempf), tot dat moment onderdeel van Numico (Nutricia).
(ii) In 2008 was Lyempf genoodzaakt vreemd kapitaal aan te trekken en toonde de in Griekenland wonende [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) interesse om te participeren en te investeren in Lyempf. [betrokkene 2] was aandeelhouder en statutair bestuurder van de naar het recht van Liberia opgerichte vennootschap Gramen Shipping and Trading Inc. (hierna: Gramen).
(iii) Op 21 januari 2010 heeft Gramen een ‘firm and binding offer’ gedaan, dat door zowel Lyempf als Alsi is ondertekend.
(iv) Op 16 april 2010 hebben Alsi en Gramen een “Share Purchase agreement” gesloten, waarbij Alsi 80% van de door haar gehouden aandelen in Lyempf aan Gramen heeft verkocht voor € 500.000,--. Onderdeel van de overeenkomst was dat Gramen een bedrag van € 6 miljoen in de vorm van een lening in Lyempf zou investeren (hierna: de Purchaser’s Loan).
( v) Op 20 mei 2010 heeft de aandelenoverdracht plaatsgevonden. Op diezelfde dag hebben Lyempf, Alsi en Gramen een “Seller’s Loan agreement” gesloten (hierna: de Seller’s Loan), waarin de afspraak is neergelegd dat Alsi aan Lyempf een bedrag van € 500.000,-- zou lenen.
(vi) Alsi en Gramen hebben eveneens op 20 mei 2010 voorafgaand aan de aandelenoverdracht een ‘Variation agreement to the share purchase agreement’ (hierna: de Variation Agreement) ondertekend. Deze overeenkomst is mede namens Lyempf “for acceptance and acknowledgement by Lyempf” ondertekend. In de Variation Agreement is de wijze van betaling van de koopprijs voor de aandelen aangepast als volgt:
“2.10 (…)
i. Purchaser shall pay the Purchase Price to Seller, by transferring the amount of the Purchase Price on behalf of Seller to the Company on account of Seller’s Loan and Seller shall be deemed to have granted full and final acquittance to Purchaser for payment of the Purchase Price upon receipt of such amount by the Company; and
ii. Purchaser shall make available the Purchaser’s Loan to the Company.”
(vii) Met ingang van 20 mei 2010 is [betrokkene 2] benoemd tot enig statutair bestuurder van Lyempf.
(viii) Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 2] namens Lyempf een overeenkomst gesloten met Deutsche Bank Londen AG (hierna: Deutsche Bank) waarbij deze laatste een vordering van Lyempf op DSM Food Specialities B.V. heeft gekocht voor een bedrag van € 13.990.000,--.
(ix) Op 27 mei 2010 heeft Lyempf een betaling van Deutsche Bank ontvangen van € 12.490.000,--.
( x) Bij brief van 15 juni 2010 heeft [betrokkene 2] namens Lyempf aan [betrokkene 3] [van [A] Accountants] (hierna: [betrokkene 3] ), die destijds accountant van zowel Lyempf als Alsi was, onder meer het volgende bericht:
“This is to inform you that Gramen Shipping and Trading Inc. has paid on 27-05-2010 an amount of EUR 12.490.000 to the account of LYEMPF B.V.
The payment consists of:
- a loan of EUR 6.000.000 from Gramen to LYEMPF B.V.
- a loan of EUR 500.000 from Alsi Beheer B.V. to LYEMPF B.V. and paid by Gramen Shipping and Trading Inc. on behalf of Alsi Beheer B.V.
- a bridge loan of EUR 5.990.000 to temporarily strengthen the working capital of LYEMPF B.V.
Attached you will find the daily bank statement.”
(xi) Op 16 juni 2010 heeft [betrokkene 3] aan Deutsche Bank Nederland N.V. onder meer het volgende bericht:
“In verband met de ontkoppeling van de financiering tussen Frésena-Salland en Lyempf B.V. kan ik u het volgende mededelen:
Op 27 mei 2010 is door Gramen Shipping and Trading Inc. een bedrag van € 12.490.000 gestort op de rekening van Lyempf B.V. te Kampen.
Dit bedrag is als volgt samengesteld:
- een lening van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 6.000.000;
- een lening van Alsi Beheer B.V. aan Lyempf B.V. van € 500.000. Dit bedrag is door Gramen Shipping an Trading Inc. gestort namens Alsi Beheer B.V.;
- een overbruggingskrediet van Gramen Shipping and Trading Inc. aan Lyempf B.V. van € 5.990.000.”
(xii) Op 7 april 2011 is Lyempf in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig.
(xiii) Uit onderzoek van een door de curator ingeschakelde deskundige is gebleken dat het hiervoor onder (x) en (xi) genoemde bedrag van € 500.000,-- in werkelijkheid niet door Gramen (voor Alsi) aan Lyempf is voldaan, maar dat dit bedrag onderdeel was van een betaling door Deutsche Bank aan Lyempf uit hoofde van de hiervoor onder (viii) genoemde overeenkomst.
(xiv) [betrokkene 2] heeft de hiervoor onder (x) genoemde brief bewust onjuist opgesteld, in de wetenschap dat de hiervoor onder (ix) genoemde betaling niet van Gramen afkomstig was.
3.2.1
De curator vordert in dit geding van Alsi betaling van € 547.386,-- uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen Alsi en Lyempf, te vermeerderen met kosten en rente. Alsi heeft zich tegen die vordering verweerd met een beroep op verrekening met haar vordering uit geldlening op grond van de Seller’s Loan (zie hiervoor in 3.1 onder (v)). De rechtbank heeft het beroep op verrekening verworpen en de vordering van de curator toegewezen.
3.2.2
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, het beroep op verrekening gehonoreerd, de vordering van de curator tot een bedrag van € 16.509,29 toegewezen en deze voor het overige alsnog afgewezen. In zijn tussenarrest heeft het hof daartoe overwogen:
“5.7. Het hof stelt voorop dat gelet op het bepaalde in artikel 2:240 BW Pro, Lyempf in beginsel is gebonden aan handelingen van haar (enig) statutair bestuurder [betrokkene 2] , waarbij hij optreedt in die hoedanigheid en aldus deze vennootschap bevoegd vertegenwoordigt. Het hof is voorts van oordeel dat indien vast komt te staan dat Lyempf, bevoegd vertegenwoordigd door haar enig statutair directeur, voormelde verklaring (…) heeft afgegeven in antwoord op het verzoek [van] Alsi om een bevestiging te ontvangen van de door haar (via Gramen) te verrichten betaling op de geldlening, voornoemde mededeling niet anders kan worden geduid dan een bevestiging van de betaling op de aan haar verstrekte geldlening waaraan Lyempf in beginsel is gebonden en waardoor Alsi is gekweten. Temeer nu Lyempf op de hoogte was van de inhoud van de Variation Agreement, aangezien zij deze had meeondertekend en zij dus de betekenis van de door haar afgelegde verklaring in volle omvang kende. Aangezien de curator betwist (i) dat de betreffende verklaring op verzoek van Alsi is afgegeven, rust op Alsi, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, de bewijslast van het door haar gestelde. Zij zal daartoe, conform haar bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs als in het dictum vermeld.
5.8.
De curator heeft voorts gesteld (ii) dat Alsi niet gerechtvaardigd op de verklaring mocht vertrouwen wegens het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil van Lyempf. Alsi heeft in dit kader een beroep gedaan op de bescherming van artikel 3:35 BW Pro. Dit artikel beschermt degene die een tot hem gerichte verklaring heeft opgevat “overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen”. Bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de verklaring overeenstemt met de wil van degene die haar aflegt, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.
De bescherming van artikel 3:35 BW Pro zou slechts aan Alsi kunnen worden onthouden indien zij had behoren te weten dat de verklaring niet met de wil van Lyempf overeenstemde of zij daarover twijfelde of behoorde te twijfelen. Er kan derhalve een onderzoeksplicht bestaan voor degene die zich op het intreden van het rechtsgevolg wil beroepen. Omstandigheden die aan een zodanig beroep in de weg staan, zullen door de curator voor Lyempf, de partij die stelt dat zij de niet met haar wil overeenstemmende verklaring deed, moeten worden gesteld en zo nodig bewezen. De curator heeft hiertoe, onder meer, aangevoerd dat Alsi heeft nagelaten een voldoende onderzoek uit te voeren naar Gramen en [betrokkene 2] , waarbij hij heeft opgemerkt dat hiertoe aanleiding was gezien het feit dat het een vennootschap naar Liberiaans recht betrof.
Alsi heeft dit weersproken en aangevoerd dat Squarefield, die het overnameproces aan de zijde van Lyempf begeleidde, Deutsche Bank in het kader van de financiering van de nieuwe entiteit, DSM in het kader van het DSM contract en advocatenkantoor Van Doorne, dat Gramen en [betrokkene 2] bijstond in het kader van deze transactie, onderzoek hebben gedaan en geen van deze partijen iets heeft kunnen vinden wat aan contracteren in de weg zou hebben moeten staan. Het hof is van oordeel dat Alsi hiermee voldoende heeft weerlegd dat zij niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de betreffende verklaring. De overige door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat uit het aangehechte bankafschrift blijkt dat de betaling afkomstig was van de Deutsche Bank, is onvoldoende nu een derde voor Gramen de betaling kan en mag verrichten. Het feit dat er sprake is van een Liberiaanse vennootschap en een Griekse bestuurder, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een omstandigheid die aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staat. Dat geldt ook voor het niet bedingen van garanties door Alsi voor de nakoming van haar verplichting tot het voldoen van de Sellers Loan. Alsi heeft in dit verband aangevoerd dat met name Gramen forse investeringen diende te verrichten en zij dan ook niet in de positie verkeerde garanties te bedingen, waarmee zij, voor zover dit al van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft weersproken. Dit leidt tot het oordeel dat indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Sellers Loan.
Alsi heeft dit weersproken en aangevoerd dat Squarefield, die het overnameproces aan de zijde van Lyempf begeleidde, Deutsche Bank in het kader van de financiering van de nieuwe entiteit, DSM in het kader van het DSM contract en advocatenkantoor Van Doorne, dat Gramen en [betrokkene 2] bijstond in het kader van deze transactie, onderzoek hebben gedaan en geen van deze partijen iets heeft kunnen vinden wat aan contracteren in de weg zou hebben moeten staan. Het hof is van oordeel dat Alsi hiermee voldoende heeft weerlegd dat zij niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de betreffende verklaring. De overige door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat uit het aangehechte bankafschrift blijkt dat de betaling afkomstig was van de Deutsche Bank, is onvoldoende nu een derde voor Gramen de betaling kan en mag verrichten. Het feit dat er sprake is van een Liberiaanse vennootschap en een Griekse bestuurder, is zonder nadere toelichting die ontbreekt, evenmin een omstandigheid die aan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen in de weg staat. Dat geldt ook voor het niet bedingen van garanties door Alsi voor de nakoming van haar verplichting tot het voldoen van de Sellers Loan. Alsi heeft in dit verband aangevoerd dat met name Gramen forse investeringen diende te verrichten en zij dan ook niet in de positie verkeerde garanties te bedingen, waarmee zij, voor zover dit al van haar kon worden gevraagd, voldoende heeft weersproken. Dit leidt tot het oordeel dat indien vast komt te staan dat de brief van 15 juni 2010 in opdracht van Alsi aan haar is verzonden, Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald en dat met voornoemde mededeling Lyempf haar kwijting heeft verleend voor haar verplichting uit de Sellers Loan.
Verrekening
5.9. (…)
Indien vast komt te staan dat Alsi er op mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de Sellers Loan aan Lyempf had betaald (rov. 5.8.) was zij daarmee bevoegd tot verrekening en zijn met het uitbrengen van de verrekeningsverklaring ex artikel 6:127 BW Pro door Alsi beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk verloop teniet gegaan.
(…)”
(…)”
In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat Alsi is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat de brief van 15 juni 2010 gericht is aan haar accountant in antwoord op haar verzoek tot bevestiging door Lyempf van de betaling op de Seller’s Loan door Gramen. Het hof heeft vervolgens overwogen (in de slotalinea van rov. 2.6):
“Hieruit volgt dat Lyempf kwijting heeft verleend aan Alsi voor het door Alsi aan haar geleende bedrag van € 500.000,--. Dit brengt met zich mee dat Alsi zich jegens de curator op verrekening (…) kan beroepen met haar vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met Lyempf, vermeerderd met de contractuele rente over de periode van 20 mei 2010 tot de faillissementsdatum, te weten een bedrag van € 30.876,71.
De vordering van Lyempf op Alsi uit hoofde van de rekening-courantverhouding van bedraagt € 547.386,--. Na verrekening resteert € 16.509,29 (€ 547.386,-- minus € 530.876,71). Het hof zal dit bedrag toewijzen.”
3.3.1
Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 aangehaalde overwegingen van het hof.
3.3.2
De oordelen van het hof komen, samengevat, op het volgende neer:
( a) Lyempf is gebonden aan hetgeen in de brief van 15 juni 2010 van [betrokkene 2] , de toenmalige statutair bestuurder van Lyempf, was vermeld over het aan Lyempf betaald zijn van de Seller’s Loan door Gramen ten behoeve van Alsi (rov. 5.7 van het tussenarrest),
( b) vast is komen te staan dat die brief aan Alsi is verstuurd in antwoord op haar verzoek aan Lyempf om te bevestigen dat Gramen het bedrag van de Seller’s Loan van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald (rov. 2.6 eindarrest),
( c) Alsi mocht er daarom op vertrouwen dat Gramen namens haar het bedrag van de Seller’s Loan aan Lyempf had betaald en dat Lyempf met die brief kwijting heeft verleend aan Alsi voor haar verplichting uit de Seller’s Loan (slot van rov. 5.8 tussenarrest),
( d) de omstandigheid dat (Alsi mocht vertrouwen dat) Lyempf aan Alsi kwijting heeft verleend voor de betaling van het bedrag van € 500.000,--, brengt mee dat Alsi haar schuld in rekening-courant aan Lyempf mag verrekenen met haar vordering op Lyempf uit hoofde van de leningovereenkomst (rov. 5.9 tussenarrest en slotalinea van rov. 2.6 eindarrest).
3.3.3
De hiervoor in 3.3.2 onder (a), (b) en (c) weergegeven oordelen worden in cassatie niet bestreden. Tegen het onder (d) weergegeven oordeel is onderdeel 1.1 gericht.
3.3.4
Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hiervoor in 3.3.2 onder (d) weergegeven oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het gerechtvaardigd vertrouwen van Alsi dat Gramen had betaald rechtens niet kan leiden tot het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling van de geldlening en daarom ook geen verrekeningsbevoegdheid in het leven kan roepen. Deze rechtsklacht faalt, omdat in zijn algemeenheid onjuist is dat genoemd vertrouwen er niet toe kan leiden dat in de rechtsverhouding tussen Alsi en Lyempf moet worden uitgegaan van het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling en van een verrekeningsbevoegdheid ter zake van die vordering.
3.3.5
Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht tegen het hiervoor in 3.3.2 onder (d) weergegeven oordeel. Deze klacht slaagt. Het hof heeft niet gemotiveerd op grond van welke omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen van Alsi dat Gramen voor haar het bedrag van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald en dat Lyempf haar daarvoor kwijting had verleend, de conclusie rechtvaardigt dat Alsi eveneens erop mocht vertrouwen dat zij uit hoofde van de leningovereenkomst een vordering op Lyempf verkreeg tot terugbetaling van dat bedrag, hoewel dat bedrag in feite niet aan Lyempf was betaald. Die motivering was met name op haar plaats nu de curator in de feitelijke instanties heeft betoogd dat Alsi er in haar vermogen niet op achteruit zou gaan als zij haar rekening-courantschuld aan (de boedel van) Lyempf zou moeten voldoen zonder het bedrag van € 500.000,-- daarop in verrekening te kunnen brengen, aangezien Alsi ter zake van dat bedrag nog steeds een vordering op Gramen heeft uit hoofde van de koopsom voor de aandelen. In reactie daarop heeft Alsi betoogd (conclusie van dupliek onder 5.2-5.3) dat zij op het moment van de onware mededeling van Lyempf dat Gramen het bedrag van de Seller’s Loan van € 500.000,-- aan Lyempf had betaald, nog actie jegens Gramen had kunnen ondernemen en nog mogelijkheden had om nakoming af te dwingen van haar vordering op Gramen, en dat een en ander thans illusoir is omdat op die vennootschap geen verhaal mogelijk is. Tegen dat betoog van Alsi heeft de curator onder meer aangevoerd dat de vordering van Alsi op Gramen al vanaf het begin oninbaar is geweest omdat Gramen kennelijk met een vooropgezet plan Alsi heeft willen benadelen, zodat het mogelijke nadeel dat Alsi haar vordering niet op Gramen kan verhalen niet in causaal verband staat met de door Lyempf gewekte schijn dat Gramen ten behoeve van Alsi had betaald (memorie van antwoord onder 85-89).
Het antwoord op de vraag in hoeverre Alsi nadeel heeft geleden als gevolg van haar vertrouwen op de onware mededeling van Lyempf, kan van belang zijn voor het antwoord op de vraag of Alsi zich erop kan beroepen niet alleen dat zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat zij gekweten was ter zake van haar betaling aan Lyempf uit hoofde van de Seller’s Loan, maar ook dat zij gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat zij een vordering op Lyempf verkreeg tot betaling van € 500.000,--, welke vordering zij kan verrekenen met haar schuld aan Lyempf uit hoofde van de rekening-courantverhouding. Over de juistheid van vorenbedoelde stellingen van beide partijen, die zien op dat nadeel, heeft het hof niets vastgesteld. De motiveringsklacht van het onderdeel is dus gegrond.
3.4
De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en van 24 oktober 2017;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Alsi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.157,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
15 februari 2019.
15 februari 2019.