Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.277.411/01
arrest van 29 juni 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S. van Buuren te 's-Gravendeel,
tegen
Vereniging tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat " [de serviceflat] ",
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de VvD,
advocaat: mr. T. Delmee te Tilburg,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 juli 2020, 3 november 2020 en 23 februari 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 8070071 en rolnummer CV EXPL 19-4030 gewezen vonnis van 15 januari 2020.
10.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 februari 2021;
- de door [appellant] genomen memorie na tussenarrest, tevens akte aanvullende producties, met producties 2 tot en met 5;
- de door de VvD genomen antwoordmemorie na tussenarrest.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
11.De verdere beoordeling
Inleiding
11.1.1. Het hof roept in herinnering dat de VvD bij arrest van dit hof van 5 maart 2019 (zaaknummer 200.226.628/01) is veroordeeld om aan [appellant] de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat de VvD heeft verzuimd de notaris ‘ [notariskantoor] ’ te [kantoorplaats] tijdig, dat wil zeggen vóór het op 24 oktober 2014 voorziene notarieel transport, op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellant] aan [naam 1] .
11.1.2. De onderhavige procedure is de schadestaatprocedure die [appellant] op basis van het arrest van 5 maart 2019 aanhangig heeft gemaakt tegen de VvD. In het beroepen vonnis van 15 januari 2020 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen.
In het tussenarrest van 23 februari 2021 heeft het hof geoordeeld dat de tegen het vonnis gerichte grieven I en II terecht zijn voorgedragen omdat de redenering op grond waarvan de kantonrechter de vordering van [appellant] heeft afgewezen, geen stand kan houden.
Het hof is in het tussenarrest daarna – in het kader van grief III – de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant] gaan behandelen. Die vordering is opgebouwd uit de posten A tot en met F die het hof in rov. 8.5.1 van het tussenarrest heeft weergegeven.
11.1.3. Het hof heeft in het tussenarrest vervolgens geoordeeld dat de posten E en F niet toewijsbaar zijn. Met betrekking tot de posten A tot en met D heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door de VvD gevoerde verweren, en daarbij informatie te geven en stukken over te leggen zoals nader in het tussenarrest omschreven.
[appellant] heeft zich bij de door haar genomen memorie na tussenarrest nader uitgelaten over de posten A tot en met D, en enkele producties overgelegd. De VvD heeft in haar antwoordmemorie na tussenarrest gereageerd. Het hof zal nu nader oordelen over deze posten.
Met betrekking tot post A: VvE-bijdragen voor het appartement in [de serviceflat]
11.2.1. Post A ten bedrage van € 20.800,-- heeft volgens [appellant] betrekking op de VvE-bijdragen die zij voor haar appartement in [de serviceflat] over de periode van december 2014 tot en met september 2020 verschuldigd is. Volgens [appellant] zou zij deze VvE-bijdragen niet verschuldigd zijn geweest als de VvD niet onrechtmatig jegens haar gehandeld zou hebben, omdat zij haar appartement dan op 24 oktober 2014 zou hebben overgedragen aan [naam 1] .
11.2.2. De VvD heeft tegen post A, samengevat, de volgende verweren gevoerd:
- [appellant] heeft de VvE-bijdragen onbetaald gelaten, en dus geen schade geleden;
- [appellant] heeft het appartement in [de serviceflat] verhuurd, althans zij had dat kunnen doen. [appellant] had daarmee een huurprijs kunnen realiseren die ver boven de VvE-bijdragen ligt. Dat voordeel moet op de voet van artikel 6:100 BW Pro bij de vaststelling van de schade in rekening worden gebracht, zodat geen te vergoeden schade resteert.
- Als [appellant] al schade zou lijden door het bezit van het appartement, had zij het appartement moeten verkopen. Op haar rust immers een schadebeperkingsplicht. [appellant] had met een dergelijke verkoop een forse winst kunnen realiseren.
11.2.3. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om op deze verweren te reageren. Het hof heeft daarbij aangetekend dat in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.14 van het arrest van 5 maart 2019 is vastgesteld dat [appellant] haar appartement in [de serviceflat] vanaf 1 december 2014 heeft verhuurd. Het hof heeft [appellant] opgedragen om bij haar reactie:
- de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 6:100 BW Pro, waaronder Hoge Raad 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027, te betrekken;
- mee te delen waarom zij het appartement niet alsnog aan [naam 1] heeft geleverd nadat de VvD op 6 maart 2015 alsnog aan de notaris meedeelde dat er geen beletselen bestonden voor die overdracht.
11.2.4. Hetgeen [appellant] over post A heeft gesteld in haar memorie na tussenarrest komt, bezien in samenhang met de als productie 2 bij die memorie overgelegde verklaring van [naam 2] , op het volgende neer.
Nadat de VvD de overdracht van het appartement aan [naam 1] had tegengehouden, wilde [naam 1] het appartement niet meer afnemen. [appellant] heeft vervolgens het bedrijf D’Ynv€est mondeling opdracht gegeven het appartement te verkopen en, ter voorkoming van leegstand, te verhuren / beheren. Als tegenprestatie kreeg de D’Ynv€est de inkomsten die met de verhuur van het appartement werden gegenereerd. Het appartement is door D’Ynv€est daadwerkelijk verhuurd (hof: zie ook de als prod. 2 bij de memorie overgelegde verklaring van [naam 2] ). Het lukte D’Ynv€est niet om een koper te vinden. Op enig moment is het zoeken van een koper in combinatie met het beheren / verhuren overgedragen aan Stichting Huurdersbelang [plaats] , maar ook deze stichting kon geen koper vinden. Er is wel een nieuwe huurder gekomen (hof: zie ook de als prod. 2 overgelegde verklaring van [naam 2] ). Omdat geen koper werd gevonden, is het beheer per 1 november 2019 vrij van verhuur teruggegeven aan [appellant] . Zij heeft het pand per 1 januari 2020 verhuurd aan [naam 2] . Over de periode daarvóór zijn de huurinkomsten ontvangen door respectievelijk D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] .
11.2.5. De VvD heeft als reactie op deze stellingen onder meer aangevoerd dat zij niet kan plaatsen waarom [appellant] het appartement niet zelf heeft verhuurd. Volgens de VvD heeft [appellant] onvoldoende duidelijkheid gegeven over de gang van zaken, mede in het licht van de vaststelling van het hof in het arrest van 5 maart 2019 dat [appellant] het appartement met ingang van 1 december 2014 heeft verhuurd.
11.2.6. Dit verweer van de VvD is terecht voorgedragen. [appellant] heeft in haar memorie na tussenarrest niet betwist dat haar appartement in [de serviceflat] met ingang van 1 december 2014 verhuurd is geweest. Zij heeft slechts gesteld dat er opeenvolgende huurders zijn geweest maar zij heeft niet gesteld welke periodes dat betrof en zij heeft dus niet betwist dat de huur, zoals in het arrest van 5 maart 2019 is vastgesteld, op 1 december 2014 is ingegaan. [appellant] heeft voorts niet voldoende onderbouwd waarom de huurinkomsten niet, minst genomen ten dele, aan haar ten goede zijn gekomen. De door haar gestelde afspraak met D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] , die erop neer komt dat D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] de huurinkomsten geheel mochten houden in ruil voor beheerstaken en het (niet geslaagde) zoeken van een koper, komt erg onlogisch en beslist niet zakelijk voor. [appellant] heeft overigens in het geheel geen duidelijkheid gegeven over de personen achter D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] . Indien [appellant] er om haar moverende redenen al voor heeft gekozen die huur geheel of ten dele aan D’Ynv€est of Stichting Huurdersbelangen [plaats] te doen toekomen, neemt dat niet weg dat de huurinkomsten moeten worden gezien als een voordeel dat bij de vaststelling van de door de VvD te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, waarna geen schade meer resteert. De huurinkomsten moeten immers worden gezien als een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen (in de zin van HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027). Het is met inachtneming van de in art. 6:98 BW Pro besloten maatstaf redelijk dat dit voordeel in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Het door [appellant] gestelde feit dat zij de huurinkomsten over de periode van 1 december 2014 tot 1 januari 2020 niet zelf heeft ontvangen maar aan D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] heeft doen toekomen, moet bij deze stand van zaken voor haar eigen rekening blijven. Zij heeft onvoldoende betwist dat zij de huurinkomsten had kunnen ontvangen, en daarmee ruimschoots de VvE-bijdragen had kunnen voldoen.
11.2.7. Bij deze stand van zaken moet het feit dat [appellant] het appartement niet alsnog heeft verkocht nadat daarvoor op 6 maart 2015 geen belemmering meer bestond, worden gezien als een gevolg van een eigen keuze van [appellant] . [appellant] heeft de met producties onderbouwde stelling van de VvD, dat er voldoende vraag is naar dergelijke appartementen, niet voldoende betwist. Door het appartement niet te verkopen, konden daarmee huurinkomsten worden gerealiseerd en kwam de waardestijging van het appartement door de marktontwikkelingen aan [appellant] toe. Bij deze stand van zaken staat de als post A gevorderde schade in een te ver verwijderd verband tot het onrechtmatige handelen, en kan die schade niet als gevolg van dat onrechtmatige handelen aan de VvD worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro.
11.2.8. In de periode van 24 oktober 2014 tot 6 maart 2015 was een verkoop en levering als gevolg van de door de VvD gepleegde onrechtmatige daad niet mogelijk. Over het grootste deel van deze periode (vanaf 1 december 2014) is met het appartement echter huur gegenereerd die in beginsel aan [appellant] als eigenaresse toekwam. Indien [appellant] er om haar moverende redenen al voor heeft gekozen die huur geheel of ten dele aan D’Ynv€est of Stichting Huurdersbelangen [plaats] te doen toekomen, neemt dat niet weg dat de huurinkomsten moeten worden gezien als een voordeel dat bij de vaststelling van de door de VvD te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht, waarna geen schade meer resteert. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 11.2.6 is overwogen.
11.2.9. Het voorgaande geldt te meer omdat, indien [appellant] daadwerkelijk het hele beheer van haar appartement aan achtereenvolgens D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] heeft overgelaten in ruil waarvoor D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] de huurinkomsten geheel mochten houden, het voor de hand zou hebben gelegen dat D’Ynv€est en Stichting Huurdersbelangen [plaats] de VvE-bijdragen namens [appellant] zouden hebben voldaan.
11.2.10. [appellant] heeft in haar memorie na tussenarrest voorts niet gemotiveerd betwist dat zij de VvE-bijdragen vanaf december 2014 niet zelf heeft betaald. Kennelijk is daar jegens haar ook geen aanspraak meer op gemaakt. Mede om die reden heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij op dit punt schade heeft geleden.
11.2.11. Al het voorgaande brengt mee dat post A niet toewijsbaar is.
Met betrekking tot post B: hypotheeklasten voor het appartement in [de serviceflat] dan wel voor een appartement op een geheim adres in Vlissingen
11.3.1. Post B ten bedrage van € 13.404,30 heeft volgens het gestelde in de punten 21 tot en met 23 van de memorie van grieven betrekking op de hypotheeklasten die [appellant] had voor haar appartement in [de serviceflat] over de periode van december 2014 tot en met september 2020. Volgens [appellant] zou zij deze hypotheeklasten niet hebben gehad als de VvD niet onrechtmatig jegens haar gehandeld zou hebben, omdat zij haar appartement dan op 24 oktober 2014 zou hebben overgedragen aan [naam 1] .
11.3.2. De VvD heeft tegen post B, samengevat, de volgende verweren gevoerd:
- [appellant] heeft het appartement in [de serviceflat] verhuurd, althans zij had dat kunnen doen. [appellant] had daarmee een huurprijs kunnen realiseren die ver boven de VvE-bijdragen ligt. Dat voordeel moet op de voet van artikel 6:100 BW Pro bij de vaststelling van de schade in rekening worden gebracht, zodat geen te vergoeden schade resteert.
- Als [appellant] al schade zou lijden door het bezit van het appartement, had zij het appartement moeten verkopen. Op haar rust immers een schadebeperkingsplicht. [appellant] had met een dergelijke verkoop een forse winst kunnen realiseren.
- [appellant] heeft geen controleerbaar bewijs overgelegd ter zake de door haar gestelde hypotheeklasten. Voor zover in de gestelde maandelijkse hypotheeklast een deel aflossing zit, is dat deel in elk geval niet als schade te beschouwen.
Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om op deze verweren te reageren.
11.3.3. [appellant] heeft in haar memorie na tussenarrest haar stellingen ten aanzien van post B fundamenteel gewijzigd, zonder die wijziging op duidelijke wijze aan te kondigen. Zij stelt nu dat zij voor haar appartement in [de serviceflat] geen hypotheek had afgesloten, en dat post B betrekking heeft op haar huidige appartement in [plaats] , op een geheim adres. Het is voor het hof niet duidelijk of het hier gaat om een ander appartement dan het appartement aan het adres [adres 1] te [plaats] , dat [appellant] heeft genoemd in punt 26 van de memorie van grieven, en waarover geoordeeld is in de overwegingen 8.10.1 tot en met 8.11.2 van het tussenarrest.
11.3.4. Post B moet om de navolgende zelfstandig dragende redenen worden afgewezen.
11.3.5. De eerste reden is dat de [appellant] nu vergoeding vordert van hypotheeklasten ter zake een ander appartement dan het appartement ter zake waarvan zij in de memorie van grieven hypotheeklasten vorderde. In zoverre is sprake van een geheel nieuwe feitelijke grondslag voor haar vordering. Deze grondslag had [appellant] gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv Pro neergelegde tweeconclusieregel moeten neerleggen in de memorie van grieven. De nu gestelde nieuwe feitelijke grondslag is dus in beginsel te laat naar voren gebracht. Er is niet gebleken van een reden waarom [appellant] de nieuwe feitelijke grondslag niet al in de memorie van grieven had kunnen neerleggen.
11.3.6. Er kan een uitzondering op de tweeconclusieregel worden gemaakt indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe stelling / nieuwe grondslag alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Een dergelijke ondubbelzinnige toestemming is in de door de VvE genomen antwoordmemorie na tussenarrest echter niet te lezen. De VvE heeft slechts kort haar verweer herhaald dat [appellant] geen bewijs heeft geleverd van de gestelde hypotheeklasten en dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt in hoeverre sprake is van (niet als schade te beschouwen) aflossing. Dat het aan de VvE voldoende duidelijk was dat [appellant] een nieuwe feitelijke grondslag voor post B aanvoerde, is niet gebleken. [appellant] heeft die wijziging ook niet duidelijk aangekondigd en er is geen verklaring gegeven voor de plotselinge verdekte wijziging van het appartement waarop de hypotheeklasten betrekking zouden hebben. Het hof acht het onder deze omstandigheden in strijd met een goede procesorde om de nieuwe feitelijke grondslag in de beoordeling te betrekken (zie in vergelijkbare zin ten aanzien van bij pleidooi betrokken nieuwe stellingen HR 22 december 2017, ECL:I:NL:HR:2017:3238 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097).
11.3.7. Ook als het hof de nieuwe feitelijke grondslag wel in de beoordeling zou betrekken, zou post B niet toewijsbaar zijn. [appellant] heeft immers, hoewel de VvD de gestelde hypotheeklasten uitdrukkelijk heeft betwist, nog steeds geen enkel bewijsstuk overgelegd waaruit op te maken is dat zij voor het nu door haar gestelde appartement daadwerkelijk hypotheeklasten heeft gehad.
11.3.8. Voorts ziet het hof onvoldoende verband tussen enerzijds het verzuim van de VvD waarvoor zij tot schadevergoeding is veroordeeld, en anderzijds de hypotheeklasten voor het nu door [appellant] ter onderbouwing van post B genoemde appartement in [plaats] . [appellant] heeft niet gesteld op welke datum zij dat appartement heeft aangekocht en zij heeft onvoldoende betwist dat het langdurig (sinds 1 december 2014) verhuren van het appartement in [de serviceflat] in plaats van dat appartement op enig moment te verkopen, haar eigen keuze is geweest. Daarom kan het feit dat [appellant] geen koopsom heeft ontvangen waarmee zij haar appartement in [plaats] had kunnen betalen, niet als gevolg van het onrechtmatige handelen van de VvD aan de VvD worden toegerekend.
11.3.9. Om al deze redenen is post B niet toewijsbaar.
Met betrekking tot post C: gemeentelijke lasten voor het appartement in [de serviceflat]
11.4.1. Post C betreft een stelpost van € 875,-- ter zake gemeentelijke lasten voor het appartement van [appellant] in [de serviceflat] over de periode van december 2014 tot en met september 2020. Naar het hof begrijpt stelt [appellant] zich op het standpunt dat zij deze gemeentelijke lasten niet zou hebben gehad als de VvD niet onrechtmatig jegens haar gehandeld zou hebben, omdat zij haar appartement dan op 24 oktober 2014 zou hebben overgedragen aan [naam 1] .
11.4.2. De VvD heeft deze post met meerdere verweren bestreden. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld om op deze verweren te reageren. [appellant] heeft vervolgens als productie 5 enkele bescheiden overgelegd die ten dele betrekking hebben op gemeentelijke lasten voor het appartement in [de serviceflat] en ten dele op gemeentelijke lasten voor het appartement aan de [adres 1] te [plaats] .
11.4.3. De vordering van [appellant] ter zake gemeentelijke lasten voor het appartement aan de [adres 1] te [plaats] is in het tussenarrest van 23 februari 2021 aangeduid als post F. Het hof heeft in dat tussenarrest al geoordeeld dat die post niet toewijsbaar is.
11.4.4. Post C, ter zake de gemeentelijke lasten voor het appartement in [de serviceflat] , is evenmin toewijsbaar. Voor deze post geldt hetzelfde als in het bovenstaande is geoordeeld ten aanzien van post A (VvE-bijdragen voor het appartement in [de serviceflat] ).
Met betrekking tot post D: notariskosten
11.5.1. Post D ten bedrage van € 514,25 heeft betrekking op notariskosten. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [appellant] als productie 4 bij de inleidende dagvaarding een declaratie van [notariskantoor] van 29 maart 2019 ten bedrage van € 514,25 overgelegd. Op deze declaratie staat onder meer het volgende:
“Betreft : [adres 2] te [plaats]
Passeerdatum :
(…)
Factuurdatum : 29 maart 2019
(…)
Notariële kosten
Declaratie reeds verrichte werkzaamheden € 425,00
Omzetbelasting
21% omzetbelasting over € 425,00€ 89,25
Totaal door u te betalen € 514,25
11.5.2. Ook met betrekking tot deze post heeft de VvE verweer gevoerd en heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om te reageren op dat verweer. Het thans door [appellant] gestelde komt erop neer dat de nota een herinnering is aan een eerdere nota van de notaris uit 2014, dat zij de nota pas zal voldoen nadat de VvD het bedrag aan haar heeft overgemaakt en dat het appartement tot op heden nog niet opnieuw verkocht is. De nota betreft volgens [appellant] een vergoeding die zij aan de notaris moet voldoen voor de werkzaamheden ter voorbereiding van de levering van het appartement aan [naam 1] op 24 oktober 2014, welke levering vervolgens als gevolg van de onrechtmatige daad van de VvD geen doorgang heeft gevonden.
11.5.3. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] post D hiermee voldoende onderbouwd en toegelicht. Het hof zal post D toewijzen omdat de VvD onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de notaris voorbereidingshandelingen heeft verricht en in rekening gebracht voor de beoogde levering die door toedoen van de VvD geen doorgang heeft gevonden. Dat [appellant] de factuur nog niet heeft betaald, neemt niet weg dat zij schade heeft geleden omdat de notaris dit bedrag van haar te vorderen heeft. Aangenomen kan worden dat de verjaring van de vordering door toezending van de factuur van 29 maart 2019 is gestuit. Het gaat hier om kosten waarvan [appellant] door de onrechtmatige daad van de VvD geen profijt van heeft gehad, zodat het hof het vereiste causaal verband aanwezig acht.
Conclusie en afwikkeling
11.6.1. Het voorgaande voert tot de conclusie dat alleen post D ten bedrage van € 514,25 toewijsbaar is. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente over het toewijsbare bedrag vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 16 september 2019. De VvD heeft tegen deze ingangsdatum geen verweer gevoerd. Het hof zal de wettelijke rente over het bedrag van € 514,25 daarom met ingang van die datum toekennen. Grief III heeft in zoverre doel getroffen.
11.6.2. De posten A, B, C, E en F zijn niet toewijsbaar. In zoverre verwerpt het hof grief III. Beide partijen zijn dus over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het geding in eerste aanleg en de proceskosten van het hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
11.6.3. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal opnieuw recht doen zoals hierna onder “De uitspraak” te vermelden.
12.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 8070071 en rolnummer CV EXPL 19-4030 tussen partijen gewezen vonnis van 15 januari 2020;
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de VvD om aan [appellant] € 514,25 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 16 september 2019;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en N.W.M. van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021.
griffier rolraadsheer