Uitspraak
GERECHTSHOF’
s-HERTOGENBOSCH
s-HERTOGENBOSCH
Team handel
zaaknummer gerechtshof 200.254.858/01
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, C/02/333910 HA ZA 17-513)
arrest van 10 augustus 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. A. Smeekes,
tegen:
[naam]h.o.d.n.
[geïntimeerde],
[geïntimeerde],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.O.A.M. van Berkel.
als vervolg op het tussenarrest van 1 december 2020.
1.Het verdere geding in hoger beroep
1.1.
Bij tussenarrest van 1 december 2020 is [appellant] toegelaten tot het leveren van bewijs. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht zijn op 2 februari 2021 aan de zijde van [appellant] vier getuigen gehoord. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête. [geïntimeerde] heeft een memorie na enquête genomen. [appellant] heeft afgezien van een memorie na enquête.
Bij voormeld tussenarrest is per abuis niet opgenomen dat [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen d.d. 27 augustus 2019 van welke akte het hof wel kennis heeft genomen.
1.2.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
Bij tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden met betrekking tot de toedracht van het gestelde incident op 24 januari 2015 waaruit is af te leiden dat de bewuste portier bij [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.
2.2.
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] zichzelf, [getuige 1] , [getuige 2] en de portier, [de portier] , als getuigen doen horen. Het hof stelt vast dat [appellant] (als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv Pro), [getuige 1] en [getuige 2] alle drie hebben verklaard dat [appellant] ter hoogte van de toegangsdeur van [geïntimeerde] door de portier is geduwd terwijl [appellant] op de toegangsdrempel stond, dat [appellant] de deurpost met zijn linkerhand heeft vastgegrepen en dat hij met zijn vingers tussen de deur en het kozijn beklemd is geraakt toen meteen daarna de portier de deur dicht deed. Hiertegenover staat de verklaring van de portier, [de portier] . Hij heeft verklaard dat hij niets van een dergelijk incident heeft meegekregen. Ook heeft hij verklaard niet te denken dat [appellant] het verhaal verzonnen heeft, maar dat als [appellant] zegt dat hij hem geduwd heeft en de deur heeft dichtgedaan dat dan [appellant] liegt. Het hof is van oordeel dat de getuigen nogmaals de toedracht hebben bevestigd, zoals deze door de rechtbank reeds als vaststaand is aangenomen, namelijk dat [de portier] als portier van [geïntimeerde] [appellant] een duw heeft gegeven, als gevolg waarvan [appellant] in een poging niet te vallen de deurpost heeft vastgegrepen, de portier vervolgens de deur dicht heeft gedaan en [appellant] met zijn vingers tussen de deur terecht is gekomen. Hierdoor heeft [appellant] ernstig letsel aan zijn linkerhand opgelopen welk letsel blijkt uit de als productie 8 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte medische stukken. Dat de verklaringen van [appellant] , [getuige 1] en [getuige 2] op ondergeschikte punten niet geheel consistent zijn is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. De verklaringen die zij als getuigen onder ede hebben afgelegd bij het hof en de rechtbank zijn consistent op het punt van de duw door de portier, het vastgrijpen van de deurpost en daarna de beklemming van de hand van [appellant] tussen de deur. Dat er wisselend is verklaard over hoe de deur is dichtgegaan (dichtgeslagen, of “rustig” dicht is gedaan), of er mensen hebben geschreeuwd of niet, hoe hoog precies de toegangsdrempel tot [geïntimeerde] was waarop [appellant] stond ten tijde van de duw en over hoe [appellant] , [getuige 1] en [getuige 2] naar de rechtbank zijn gereisd ten tijde van het getuigenverhoor (afzonderlijk of toch gezamenlijk) doet aan de geloofwaardigheid van de consistente verklaringen ten aanzien van voornoemde toedracht onvoldoende af. Dat de advocaat van [appellant] bij de oproepingsbrieven aan [getuige 1] en [getuige 2] in eerste aanleg tevens een kopie van het tussenvonnis met daarin de bewijsopdracht van de rechtbank heeft toegezonden maakt evenmin dat dit de verklaringen die de getuigen onder ede hebben afgelegd zowel bij de rechtbank als bij het hof ongeloofwaardig zijn.
Dit betekent dat de toedracht opnieuw voldoende vast staat en dat de vraag rijst of dit handelen van de portier van [geïntimeerde] , [de portier] , onrechtmatig is jegens [appellant] .
2.3.
Door de vastgestelde toedracht staat vast dat [appellant] door toedoen van [de portier] , het achteruit duwen en vervolgens sluiten van de deur, (ernstig) letsel aan zijn hand heeft opgelopen. Door deze duw is sprake van een inbreuk door [de portier] op een subjectief recht van [appellant] (recht op lichamelijke integriteit). In de omstandigheden van dit geval levert een zodanige inbreuk eerst dan een onrechtmatige gedraging op wanneer de handeling waarin de inbreuk is besloten tevens als onzorgvuldig in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden.
Ingevolge vaste jurisprudentie geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. In dit geval moet er in rechte vanuit worden gegaan dat [de portier] eerst heeft gemaand dat [appellant] binnen mocht komen en hem vervolgens achteruit heeft geduwd waarna [appellant] , die op een drempel/verhoging stond (zie ook de foto van de toegangsdeur van [geïntimeerde] die aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 februari 2021 is gehecht), in een poging niet te vallen zich heeft vastgegrepen aan de deurpost waarna [de portier] (waarvan niet gesteld of gebleken is dat hij zich bewust was dat [appellant] hierdoor zijn vingers tussen de deur zou krijgen) de deur sloot. Deze handelwijze van [de portier] is in de gegeven omstandigheden zodanig gevaarscheppend gedrag dat sprake is van onrechtmatig gedrag. De mate van waarschijnlijkheid van een ongeval, het oplopen van letsel door [appellant] als gevolg van deze duw is zo groot - mede omdat [appellant] op een verhoging stond - dat [de portier] zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. De conclusie is dan ook dat [appellant] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, dat de tweede grief van [appellant] doel treft en dat het vonnis waarvan beroep geen stand kan houden. [de portier] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] .
2.4.
[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] voor dit onrechtmatig handelen door [de portier] aansprakelijk is. Vast staat dat [geïntimeerde] voor de beveiliging van de discotheek portiers inhuurt die in dienst zijn van onder meer [beveiligingsbedrijf] (hierna: [beveiligingsbedrijf]). [de portier] was op de bewuste avond werkzaam voor [beveiligingsbedrijf] toen hij als hoofdportier fungeerde bij de toegangsdeur van [geïntimeerde] , waardoor de vraag rijst of [geïntimeerde] voor het handelen van [de portier] op grond van artikel 6:170 dan Pro wel 6:171 BW aansprakelijk is. Deze vraag heeft de rechtbank (voor wat betreft artikel 6:170 BW Pro) in het vonnis van 13 juni 2018 in overwegingen 3.5. tot en met 3.8. bevestigend beantwoord. Het hof onderschrijft deze overwegingen. [geïntimeerde] is op grond van artikel 6:170 BW Pro (risico-) aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van [de portier] . [geïntimeerde] had op de betreffende avond zowel [de portier] in dienst van [beveiligingsbedrijf] als eigen beveiligingspersoneel ingezet, die onderling uitwisselbaar waren. [geïntimeerde] heeft op die avond het deurbeleid vastgesteld uit hoofde waarvan zij aan [de portier] aanwijzingen en instructies heeft gegeven die ook door hem zijn uitgevoerd. Dat betekent dat voldaan is aan de vereisten die artikel 6:170 BW Pro aan aansprakelijkheid van [geïntimeerde] stelt; er is sprake van functioneel verband zoals is bedoeld in voornoemd artikel omdat het uitvoeren door [de portier] van het door [geïntimeerde] bepaalde deurbeleid de kans heeft vergroot op de onrechtmatige handelingen van de portier ( [de portier] ) jegens [appellant] .
2.5.
Het voorgaande betekent dat de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Ook de gevorderde verwijzing naar de schadestaat zal worden toegewezen.
2.6.
Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding geldt het volgende. [appellant] heeft een bedrag van € 5.000,00 gevorderd en heeft betoogd dat zijn schade onder meer bestaat uit immateriële schade, inkomstenderving, reiskosten naar medische behandelaars en zijn eigen risico van zijn zorgverzekering (zie punt 24 e.v. inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft de gevorderde schade betwist en er op gewezen dat de schade door [appellant] op geen enkele wijze is onderbouwd of inhoudelijk uiteen is gezet. Ook betwist [geïntimeerde] het causaal verband tussen vermeende schadeposten en het onrechtmatig handelen (zie onder meer punt 15 conclusie van antwoord). Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van het letsel van [appellant] voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden. Nu de schade door [appellant] slechts beperkt is onderbouwd stelt het hof het voorschot op de schadevergoeding naar redelijkheid en billijkheid vast op € 2.000,00. Het hof ziet – mede gelet op de omvang van het voorschot en schadeposten die reeds gemaakt zijn en voor de hand liggen, zoals eigen risico, reiskosten en enige immateriële schade – geen aanleiding om (zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg is verzocht) vanwege een restitutierisico zekerheidstelling door [appellant] op te leggen.
2.7.
Voorts heeft [appellant] een bedrag van € 2.372,81 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd waartoe hij heeft aangevoerd dat hij advocaatkosten heeft moeten maken. Deze kosten zullen worden afgewezen omdat deze geacht worden te zijn inbegrepen bij de proceskostenveroordeling. Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten daarnaast heeft hij onvoldoende aangevoerd.
2.8.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 99,87
- griffierecht € 0,00
- getuigentaxen
€ 14,00
€ 14,00
totaal verschotten € 113,87
- salaris advocaat € 1.900,50 (3,5 punten x tarief € 543,00)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 104,45
- griffierecht € 145,00
- getuigentaxen
€ 10,00
€ 10,00
totaal verschotten € 259,45
- salaris advocaat € 2.785,00 (2,5 punten x tarief € 1.114,00)
2.9.
De gevorderde (gebruikelijke) nakosten zijn niet betwist en zullen worden toegewezen als hierna volgt.
3.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1.
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor alle door [appellant] geleden en te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen door [de portier] jegens [appellant] op 24 januari 2015;
3.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] bij wege van voorschot te betalen een bedrag van
€ 2.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2016 tot aan de voldoening;
3.3.
verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure teneinde de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3.4.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 113,87 voor verschotten en op € 1.900,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 259,45 voor verschotten en op € 2.785,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
3.5.
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
3.6.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad
3.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en P.M.A. van Dijken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.
griffier, rolraadsheer,