ECLI:NL:GHSHE:2021:3009 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onrechtmatigheid persoonsgericht verzekeringsonderzoek en...

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.252.896/01

arrest van 5 oktober 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,

tegen:

Vivat Schadeverzekeringen N.V.,

handelend onder de namen Reaal Schadeverzekeringen en Proteq NL,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 april 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6641312 \ CV EXPL 18-978 gewezen vonnis van 23 augustus 2018 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Reaal - als eiseres.

5.Het verloop van de procedure

5.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 28 april 2020;
de brief van 7 oktober 2020 van de zijde van Reaal met daarbij producties 5 tot en met 9;
de brief van 5 januari 2021 van de zijde van [appellant] met daarbij productie 4;
de pleitnotitie van mr. Van Ittersum namens Reaal, als op de dag van de comparitie van partijen ’s ochtends door mr. De Rijk ontvangen;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen als op 21 januari 2021 op verzoek van mr. Van Ittersum via een skypeverbinding gehouden, waarbij mr. Van Ittersum vanuit zijn eigen kantoor, [naam 2] (Reaal) vanuit haar eigen werkplek en mr. De Rijk samen met de heer [appellant] vanuit het kantoor van mr. De Rijk hebben deelgenomen;
de akte na comparitie van 9 februari 2021 van de zijde van Reaal met daarbij een productie 10 (gespreksverslag december 2015), als ter comparitie afgesproken;
de antwoordakte na comparitie van de zijde van [appellant] van 9 februari 2021.

5.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald, dat door omstandigheden vervolgens is verplaatst, en thans bepaald is op heden.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Het hof heeft in het tussenarrest van 28 april geoordeeld dat nog onduidelijk of in het kader van het uitgevoerde onderzoek als in het tussenarrest bedoeld, voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zoals dat in de in het tussenarrest (onderdeel 3.11.) aangehaalde bepalingen van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is omschreven.
Voorts heeft het hof voorlopig geoordeeld dat indien het onderzoek wel gerechtvaardigd blijkt, er dient te worden bezien wat de uitkomsten in de onderhavige zaak betekenen. Voorshands heeft het hof overigens geen andere feitelijke grondslag gezien voor de beoogde terugvordering respectievelijk schadevergoeding dan hetgeen uit het observatieonderzoek zou zijn gebleken.

6.2.

Het hof heeft vervolgens termen aanwezig geacht om met partijen tijdens een comparitie van partijen over bovenstaande aspecten nader van gedachten te wisselen. Het hof heeft daarbij overwogen dat het in dat kader het dienstig kan zijn dat in ieder geval op voorhand over een schriftelijke verklaring van [de toenmalige gemachtigde] omtrent de gang van zaken op 18 augustus 2015 tijdens het bezoek van [medewerker van Personenschade] kan worden beschikt.

6.3.

De comparitie zou daarnaast ook kunnen worden benut om - los van het voorgaande - aandacht te besteden aan de door Reaal gevorderde bedragen, die gezamenlijk zijn afgerond op € 25.000,= (met voorbehoud).

6.4.1.

Tijdens de comparitie is van de zijde van [appellant] onder meer opgemerkt door mr. De Rijk dat hij de pleitnotitie gelezen heeft. De pleitnotitie bevat hetgeen is aangevoerd bij memorie van antwoord en [appellant] betwist onverkort de juistheid ervan. [appellant] heeft getracht de rijlessen weer op te pakken maar dat is voor eind 2016 niet gelukt.

6.4.2.

Op de vraag waarom geen verklaring is overgelegd van [de toenmalige gemachtigde] antwoordt mr. De Rijk dat [de toenmalige gemachtigde] niet aanwezig was bij het overleg op 18 augustus 2015. [appellant] werd toen bijgestaan door [medewerkster van Nostimos] van Nostimos, zoals ook blijkt uit het als productie 2 aan de memorie van antwoord gehechte expertiserapport. Mr. De Rijk heeft contact opgenomen met [medewerkster van Nostimos] en zij heeft naar mr. De Rijk toe verklaard dat zij zich kan vinden in de weergave van het gesprek als opgenomen in genoemd rapport. Zij wil daar verder geen verklaringen over afleggen, aldus mr. De Rijk.

6.4.3.

Aangaande het door het hof niet ontvangen van enig medisch stuk na het tussenarrest deelt mr. De Rijk mede dat aan de memorie van grieven medische stukken zijn gehecht. Er zijn geen andere stukken. [appellant] ondervindt nog steeds klachten maar neemt deze voor lief. [appellant] gaat zelf uit van een medische eindsituatie.

6.4.4.

[appellant] heeft zelf verklaard dat de website van de rijschool onveranderd is. De reviews als overgelegd zien op rijlessen die hij heeft gegeven vóór het ongeluk. Er is sprake van een vertekend beeld. Zijn vrouw heeft de rijlessen overgenomen. [naam 1] heeft een strafschikking gehad vanwege zijn review. Met betrekking tot de review “ [leerling/klant] ” uit augustus 2015, ten aanzien waarvan mr. Van Ittersum erop wijst dat sprake is van ‘nu geslaagd met schakel [appellant] en [echtgenote appellant] jullie zijn kanjers’ (onderdeel productie 8) heeft [appellant] na doorvragen van het hof, onder meer of [appellant] weet welke klant [leerling/klant] is, geantwoord dat hij zelf ´ [leerling/klant] ´ is. [appellant] verklaart deze review zelf te hebben geplaatst toen [naam 1] met zijn slechte review gekomen was. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij na augustus 2016 weer langzaam geprobeerd heeft rijlessen te geven
.

[appellant] stelt dat hij tegen 2017 het rijlessen geven weer heeft opgepakt door zichzelf op te peppen. Pas vanaf 2017 lukte het af en toe, 1 à 2 keer per week, soms met zijn vrouw erbij, achterin zodat zij zo nodig kon overpakken. Kort vóór het uitbreken van de coronacrisis zat [appellant] op ongeveer 10 lessen per week. De beelden van de observatie zijn vaag en geven een onjuist beeld, aldus [appellant] . [appellant] kan zich de bespreking in december 2015 met [naam 2] herinneren. Hij heeft toen niet gesproken over twee uur les per dag. [appellant] heeft naar eigen zeggen verteld dat hij af en toe een poging deed met een leerling, waarbij soms zijn vrouw achterin meereed. [appellant] stelt in 2015 in totaal maximaal 4 keer te hebben lesgegeven in de auto.

6.5.1.

[naam 2] heeft verklaard dat in december 2015 op het kantoor van [de toenmalige gemachtigde] een bespreking plaatsgevonden tussen haarzelf, [appellant] en [de toenmalige gemachtigde] . Dit was nadat het observatierapport aan [appellant] was toegestuurd.
Toen heeft [appellant] aangegeven dat hij weer rijles gaf om zijn bedrijf in leven te houden en dat het ging om maximaal 2 uur per dag, en wel aan het eind van de dag.
Het verslag is volgens [naam 2] destijds toegezonden aan de toenmalige belangenbehartiger van [appellant] .

6.5.2.

Mr. Van Ittersum heeft verwezen naar zijn pleitnotitie, waarin hij de gang van zaken voorafgaand aan de opdracht tot observatieonderzoek schetst, als tevens blijkend uit de ten behoeve van de comparitie overgelegde producties 5 tot en met 9. De observatiebeelden uit 2015 stemmen niet overeen met hetgeen [appellant] tijdens de comparitie vertelt, en ook niet met hetgeen de verzekerde aan Reaal heeft teruggekoppeld. In de pleitnotitie is inderdaad een matiging van de vordering opgenomen, maar mr. Van Ittersum handhaaft zijn opmerking dat volgens Reaal het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door vragen te stellen over de individuele posten, nu daar in de grieven geen aandacht aan is besteed. Mr. Van Ittersum heeft vervolgens aangeboden het verslag van de bespreking uit december 2015 alsnog over te leggen.

6.6.

Bij akte na comparitie heeft Reaal betreffend verslag alsnog overgelegd, daarbij opmerkend dat uit het verslag blijkt in ieder geval dat de verklaring van de heer [appellant] tijdens de zitting, namelijk dat hij pas vanaf augustus 2016 weer is begonnen met het geven van rijlessen, bezijden de waarheid is. Uit het verslag blijkt dat de heer [appellant] tijdens het

gesprek op 4 december 2015 verklaarde dat hij op dat moment (al) weer regelmatig werkte.

[appellant] is dus niet pas eind 2016 weer begonnen met werken, aldus Reaal.

6.7.

Bij akte na comparitie heeft [appellant] allereerst benadrukt dat door zijn advocaat het verslag pas op 1 februari 2021 is ontvangen. Voorts valt op dat het betreffende besprekingsverslag d.d. 4 december 2015 als aanhef/ als titel benoemd is als “Verslag interview” en dat dat besprekingsverslag niet is voorzien van de handtekeningen van respectievelijk [appellant] , en de interviewer [interviewer] .

[appellant] heeft de betreffende bespreking op 4 december 2015 zonder meer mogen opvatten

als een bespreking met betrekking tot de eventuele verdiencapaciteit van [appellant] in het kader van zijn situatie ontstaan ten gevolge van het ongeval en het gegeven dat van een slachtoffer verwacht mag worden dat die reële pogingen onderneemt om weer volledig in het arbeidsproces te geraken. In het kader van o.a. letselschadekwesties worden dergelijke door het slachtoffer verrichte werkzaamheden geaccepteerd - en aangeduid als werkzaamheden op zogenoemde therapeutische basis.

Uit het betreffende besprekingsverslag blijkt geenszins dat [appellant] door geïntimeerde

verzekeringsfraude werd verweten, laat staan dat door Reaal aan [appellant] van tevoren is medegedeeld dat t.a.v. hem observaties zouden worden uitgevoerd, en wat het doel zou zijn wat geïntimeerde met die observaties voor ogen had. Lamers herhaalt zijn standpunt dat door geïntimeerde niet de gedragscode persoonlijk onderzoek is gehanteerd.

Voorts merkt [appellant] nog op dat in geval wel sprake zou zijn geweest van een

“fraudeonderzoek” tegen hem de bespreking d.d. 4 december 2015 als gevoerd

middels “verslag interview” wel zou hebben aangeduid als “verslag verhoor”. Op het punt van de negatieve review verwijst [appellant] naar wat hij eerder heeft verklaard.

6.8.

Het hof oordeelt als volgt.

6.8.1.

Reaal heeft haar keuze voor een persoonsgericht onderzoek onderbouwd aan de hand van de volgende stappen:

- gesprek december 2014;

- medisch advies;

- de melding door de schadetoebrenger, tevens verzekerde bij Reaal (hierna: de melder);

- telefoongesprek met de melder;

- tweede gesprek met het slachtoffer ( [appellant] );

- desk research (internet).

6.8.2.

Het hof is van oordeel dat Reaal met deze stappen niet heeft voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zoals omschreven in de Gedragscode. Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van Reaal om eerst, vóór een beslissing over een mogelijk persoonsgericht onderzoek, aanvullende inspanningen te verrichten om de vereiste gegevens te verkrijgen door medewerking van [appellant] zelf. Reaal had bijvoorbeeld [appellant] kunnen uitnodigen om medewerking te verlenen aan een medisch onderzoek (door een onafhankelijke arts). Reaal had [appellant] ook kunnen uitnodigen om zelf verklaringen aan te reiken van personen waarmee hij contact had, zoals de sportschool of buren, over zijn dagelijkse routine en activiteiten. Indien deze aanvullende inspanningen de vereiste duidelijkheid niet zouden opleveren, dan had Reaal wellicht, afhankelijk van de omstandigheden op dat moment, alsnog kunnen kiezen voor een persoonsgericht onderzoek.

6.8.3.

Het oordeel van het hof dat niet aan de gestelde eisen in dit geval is voldaan leidt - zoals ook uitgebreid overwogen in onderdeel 3.12.2. van het tussenarrest – ertoe dat Reaal onrechtmatig heeft gehandeld en derhalve geen beroep kan doen op de resultaten van de observatie.

6.8.4.

In zoverre slagen de grieven van [appellant] en zal nader moeten worden bezien of de vordering van Reaal, met inachtneming van de devolutieve werking van het hoger beroep, geheel of gedeeltelijk kan worden toegewezen, en wel op de nader aangevoerde gronden (zie onder meer onderdeel 3.7.4. van het tussenarrest).

6.8.5.

Door Reaal is allereerst nog betoogd dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in te gaan - voorlopig - op de diverse schadeposten. Los van het feit dat in de processtukken in eerste aanleg en hoger beroep aandacht is besteed door [appellant] aan individuele (gestelde) schadeposten door Reaal, dan wel aan door [appellant] gestelde schadeposten van hemzelf, staat de totale vordering ter discussie in hoger beroep. Daarnaast is sprake van Europese regelgeving en daaruit voortvloeiende bescherming van de zwakkere partij, in dit geval het verkeersslachtoffer, die doorzetting verdient, bijvoorbeeld op het punt van het niet toepasselijk zijn van artikel 7:941 lid 5 BW Pro in WAM-zaken (zie onderdelen 3.7.1. tot en met 3.7.4. van het tussenarrest).

6.8.6.

Het hof zal thans oordelen over de verschillende schadeposten, en derhalve allereerst toekomen aan de door Reaal - naar het hof begrijpt voorwaardelijk, namelijk voor het geval het hof wel toekomt aan individuele posten – in de pleitnotitie opgenomen vermindering van eis.

6.8.7.

De vermindering van eis ziet op de schade aan de auto (als besproken door het hof in onderdeel 3.14.3. van het tussenarrest) en de dubbeltelling (als besproken door het hof in onderdeel 3.14.7. van het tussenarrest ) en betreft in totaal een bedrag van € 5.988,47. Rekenkundig komt de vordering van Reaal volgens de pleitnotitie aldus uit op € 21.306,11.
Dit valt binnen het in eerste aanleg gevorderde (en toegewezen) bedrag) van € 25.000,=.

6.8.8.

Naar het oordeel van het hof zijn de specifieke onderzoekskosten ad € 7.447,55 niet langer toewijsbaar, nu het uitgevoerde onderzoek als onrechtmatig moet worden beoordeeld. Dit wordt niet anders indien Reaal alsnog zou slagen in het door haar aangeboden bewijs. Bij eindarrest zal deze post in ieder geval worden afgewezen. Het geschil betreft nu nog een bedrag van in totaal € 12.618,54.

6.8.9.

Zowel de vermindering van eis op zich als de bij eindarrest uit te spreken afwijzing van de onderzoekskosten leidt ertoe dat de gevorderde incassokosten niet toewijsbaar zijn, nu deze kosten zijn berekend over een te hoog bedrag en daarmee een onjuist (te hoog) bedrag in de zogenaamde veertiendagenbrief is opgenomen (als waarop Reaal zich uitdrukkelijk heeft beroepen gezien onderdeel 18 van haar inleidende dagvaarding). Bij eindarrest zal derhalve het bedrag aan incassokosten ad € 1.240,02 inclusief btw eveneens worden afgewezen.

6.8.10.

Voorshands begrijpt het hof het standpunt van de verzekeraar aldus dat vanwege de verklaring van haar verzekerde in juni 2015 en de overige bevindingen als blijkend uit het dossier, [appellant] vanaf het begin, dus vanaf medio oktober 2014 de door hem gestelde klachten ten gevolge van het ongeluk heeft voorgewend, zodat zowel de voorschotten onder algemene titel als de gemaakte kosten aan de aldus ten onrechte ingeschakelde deskundige(n) op grond van onrechtmatig handelen jegens Reaal als schade aan Reaal door [appellant] moeten worden (terug)betaald. Op dezelfde feitelijke gronden zijn subsidiair de vordering uit onverschuldigde betaling en meer subsidiair de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (voor zover aan verzekerde uitkeringen zijn gedaan) gebaseerd.

6.8.11.

Het ligt in beginsel in de rede Reaal toe te laten tot het bewijs van de door haar gestelde fraude door [appellant] . De bewijslast ten aanzien van deze fraude rust immers op Reaal. In het midden kan voorlopig blijven in hoeverre waarnemingen van haar verzekerde medio 2015 wel concludent kunnen zijn ten aanzien van de klachten als door [appellant] naar zijn zeggen eerder ervaren, want het hof past geen prognoseoordeel ten aanzien van concreet aangeboden bewijs. In dat opzicht zouden overigens ook de observaties uit het onrechtmatig uitgevoerde onderzoek evenmin beslissend zijn geweest, nu het observaties ruim
éénjaar na het ongeval heeft betroffen.

6.8.12.

Het hof realiseert zich evenwel dat het de vraag is of het thans reeds Reaal toelaten tot bewijslevering proceseconomisch bezien het meest effectief is.

6.9.13.

Tijdens de comparitie heeft [appellant] immers verklaard dat hij nog steeds klachten ervaart maar deze voor lief neemt. Volgens [appellant] zelf is er sprake van een medische eindsituatie. Ondanks de uitdrukkelijke uitnodiging door het hof in onderdeel 3.16 van het tussenarrest, is echter door [appellant] - gezien het antwoord van zijn advocaat ter comparitie blijkbaar bewust – geen nadere informatie verschaft, noch over de medische situatie, eventuele medische of andere behandelingen e.d. sinds 2016 noch aangaande de omvang van de door [appellant] gestelde of aanwezig geachte schade. Voorshands is van een adequate onderbouwing van schade echter geen sprake. Voor zover [appellant] van oordeel is dat uit het rapport van [medewerker van Personenschade] van 18 augustus 2015 een schadebedrag blijkt, blijkt uit pagina 7 dat het hier slechts een ‘
pragmatisch regelingsvoorstel’betreft.
Uit de diverse onderdelen van het rapport van [medewerker van Personenschade] ter zake van de gestelde schadecomponenten blijkt voorshands dat op zowat alle punten sprake lijkt van ‘bewijsproblematiek’ (behalve ten aanzien van de ‘overige schadeposten’, als genoemd op pagina 8 ad € 1.166,68), mede samenhangend met onduidelijkheid aangaande relatie tussen de gestelde klachten enerzijds en het ongeval anderzijds.

6.9.14.

Het hof had verwacht deze punten ook tijdens de comparitie afdoende te kunnen bespreken maar dat is niet mogelijk gebleken. Echter in het kader van de vraag of aan Reaal een terugvordering uit onverschuldigde betaling als zodanig toekomt, zal ook in het geval Reaal niet slaagt in het haar eventueel op te dragen bewijs van fraude door [appellant] , moeten worden vastgesteld dat de aan [appellant] uitbetaalde voorschotten onder algemene titel inderdaad geheel of gedeeltelijk verschuldigd waren althans zijn.

Kortom voor de reeds door [appellant] ontvangen uitbetaling van € 7000,= onder algemene titel zal ook een aanspraak vast dienen te komen staan.

6.9.15.

Het hof zal dan ook beide partijen in de gelegenheid stellen zich gelijktijdig bij akte uit te laten over het gewenste vervolg, waarbij tevens Reaal zich zal kunnen uitlaten of zij inderdaad wenst te worden toegelaten tot het bewijs dat [appellant] vanaf het begin, dus vanaf medio oktober 2014, de door hem gestelde klachten ten gevolge van het ongeluk heeft voorgewend.

[appellant] zal zijnerzijds bij gelijktijdige akte de door hem gestelde schade nader kunnen specificeren onder overlegging van een berekening en ondersteunende stukken zoals facturen e.d. en daarbij tevens zo mogelijk al eventuele bewijsmiddelen duiden.

Bij de bepaling van de termijn voor uitlaten zal tevens rekening gehouden worden met het bieden van de mogelijkheid van onderhandelingen tussen partijen, waarbij dit arrest kan worden betrokken.

6.9.15.

Na indiening van bovenbedoelde aktes zal vervolgens 14 dagen later aan beide partijen gelijktijdig en over en weer gelegenheid worden geboden voor antwoordakte.

6.9.16.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.7. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 2 november 2021 voor akte uitlating als door beide partijen gelijktijdig over en weer te nemen en als bedoeld in onderdeel 6.9.15. van dit tussenarrest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M de Moor, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2021.

griffier rolraadsheer