ECLI:NL:GHSHE:2021:3110

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 14 oktober 2021

Zaaknummer : 200.283.858/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8527401\ EJ VERZ 20-251

in de zaak in hoger beroep van:

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. E.L. Pasma te Utrecht,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [werkgever] ,

advocaat: mr. C. Jacobs te Arnhem.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 8 juli 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen
ter griffie op 30 september 2020;

de bij V8 formulier toegezonden akte houdende wijziging petitum, ingediend bij de kantonrechter op 17 juni 2020;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 november 2020;
V6 formulier van de zijde van [werknemer] , ingekomen ter griffie op 14 december 2020 met producties 38 t/m 42;
V6 formulier van [werkgever] , ingekomen ter griffie op 2 juli 2021 met productie 40;
faxbericht van de zijde van [werknemer] , ingekomen ter griffie op 7 juli 2021 met producties 43 t/m 45.

2.2.

De mondelinge behandeling was aanvankelijk gepland op 21 december 2020, maar is aangehouden in verband met een corona-verdenking bij een van de advocaten. De mondelinge behandeling is nader bepaald op 14 juli 2021, waarbij mrs. Van der Heijden en Jacobs het woord hebben gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.

2.3.

Het hof heeft na de mondelinge behandeling een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[werkgever] richt zich voor verschillende takken van industrie op de inkoop en logistiek van reserve- en onderhoudsartikelen die in producten worden verwerkt.

3.1.2.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 1 september 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [werkgever] . De laatste functie die [werknemer] vervulde, is die van Chief Commercial Officer (CCO, voorheen genaamd Commercial Director) tevens lid van het Management-team (MT), met een salaris van € 12.962,-- (volgens [werknemer] bij beroepschrift) dan wel € 12.916,51 (volgens de kantonrechter in de bestreden beslissing; hiervan is niet gegriefd) bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een eindejaarsuitkering ter hoogte van 8,33% en een flexibele bonusregeling.

3.1.3.

De aandelen in [werkgever] zijn in februari 2016 door de toenmalige aandeelhouders verkocht aan de Deense investeerder [Deense investeerder] . Het MT heeft destijds een strategisch plan genaamd “ [project] ” opgesteld om een omzetgroei te realiseren evenredig verdeeld over zowel bestaande als nieuwe klanten. Ten behoeve van (acquisitie van) nieuwe klanten is een Business Development Team (bestaande uit vijf arbeidsplaatsen inclusief de rol van [werknemer] ) aan de afdeling Sales & Marketing toegevoegd.

3.1.4.

In de functiebeschrijving van Commercial Director van 14 juli 2017 staat onder andere:

‘Purpose of the function: The Commercial Director is responsible of the (commercial) performance of the Sales & Marketing department by leading, managing and improving/developing the department and its employees, thereby ultimately contributing to [werkgever] ’s overall performance. Moreover, a special emphasis lies on the international expansion of [werkgever] ’s business.

Context:The Commercial Director is a member of [werkgever] ’s management team and commercial management team. In line with the corporate strategy he/she sets and implements the overall and operational strategy that benefits [werkgever] ’s performance. (…)

Strategy & Planning:Formulate together with other MT members the company’s future direction and lead tactical initiatives. Monitor and direct the implementation of strategic business plans. Unify departments and align/think from multiple disciplines. (…)

Commercial:Monitor market developments, possess a clear vision for the market and translate into change programs. Business development: commercially expand profitable relationships with important clients; maintain, initiate and handle key and crucial supplier contacts. Build business cases on new business opportunities for [werkgever] .’

3.1.5.

In de functieomschrijving van European Sales Manager van 3 april 2019 staat onder andere:

‘Afdeling: Sales & Marketing

Rapporteert aan: CCO

Leiding geven: Geeft leiding aan Key Account managers (6-8 fte)

Doel van de functie: Verantwoordelijk voor alle bestaande Key Accounts binnen Europa.

In kaart brengen van alle relevante spelers binnen de bestaande Key accounts.

Onderhouden- en ontwikkelen van het relatie netwerk met als doel upselling en cross selling.

In staat zijn op verschillende niveaus binnen een multidisciplinaire omgeving bij de klant (vaak multinationals) te opereren.

Aansturing van het team Key accountmanagers.

Naast continueren voornamelijk vergroten van business bij bestaande klanten.

Sales, marge en rentabiliteitsverantwoordelijk.(…)’

3.1.6.

Vanaf eind 2018 accepteert [Deense investeerder] niet langer een groeiomzet zonder winstgevendheid van [werkgever] . Van het MT wordt vanaf begin 2019 een kritische herevaluatie van de ingeslagen weg verwacht. [werknemer] is door [CEO] (CEO) gevraagd de activiteiten en resultaten van zijn afdeling Sales & Marketing tegen het licht te houden en met een herstructureringsplan te komen.

3.1.7.

Op 4 oktober 2019 levert [werknemer] zijn plan in bij [CEO] . In de MT-vergadering van 7 oktober 2019 wordt dit plan kort besproken en wordt [werknemer] verzocht met een nadere uitwerking te komen op de MT-tweedaagse van 14 en 15 oktober 2019.

3.1.8.

Op 14 november 2019 vindt een bespreking tussen het MT en de directie van [Deense investeerder] plaats omtrent de resultaten/ontwikkeling 2019 en budget 2020. Onderdeel daarvan is de strategische heroriëntatie waarin minder (en selectiever) aandacht is voor Business Development op nieuwe klanten en de functie van CCO intact blijft. Op 15 november 2019 reageert [Deense investeerder] positief op de plannen van [werkgever] en keurt [Deense investeerder] het budget goed.

3.1.9.

[werkgever] heeft op 7 januari 2020 een adviesaanvraag ingediend bij de Ondernemingsraad (OR) van haar organisatie ten aanzien van het voorgenomen besluit de afdeling Sales & Marketing te wijzigen, waardoor onder andere wordt gestopt met het Business Development Team en de functie van [werknemer] komt te vervallen. Hierin staat onder andere:

‘4. [Deense investeerder] heeft de afgelopen jaren veel in de organisatie geïnvesteerd, maar [werkgever] maakt de verwachtingen niet waar en draait nog steeds verlies. [Deense investeerder] heeft inmiddels aangegeven dat 2020 voor [werkgever] het kantelpunt naar een positief resultaat zal moeten zijn. (…)

Huidige afdeling Sales & Marketing

1. De huidige afdeling Sales & Marketing bedient de bestaande klanten, maar is daarnaast ook gericht op (nieuwe) Business Development. De huidige afdeling Sales & Marketing wordt weergegeven inBijlage 2. Zichtbaar is dat de afdeling bestaat uit twee subafdelingen.

De subafdeling Accountmanagement onder leiding van de European Sales Manager en de subafdeling Business Development onder leiding van de Business Development Manager (vacature). De beide afdelingen rapporteren in de huidige organisatie aan de CCO, die deel uitmaakt van het MT. In totaal is (zonder de CCO) sprake van een organisatie van 9 FTE + 1 FTE vacature (Business Development Manager). (…)

3. De afgelopen jaren is gebleken dat de kansen voor groei van de (winstgevende) top line liggen binnen de rendabele bestaande Key Accounts en niet of minder bij new Business Development. De volgende factoren spelen een rol:

a. marges bij nieuwe business staan stelselmatig onder druk;

b. het ‘onboarden’ van nieuwe klanten duurt te lang en vraagt daarmee veel investering;

c. Business Development genereert in de praktijk te weinig top line op korte termijn (…)

5. Business Development draagt slechts voor 2 procent bij aan de gegenereerde omzet (…)

Uitgangspunten beoogde afdeling Sales

6. Feitelijk is binnen [werkgever] sprake van een te zwaar opgetuigde salesorganisatie, waarbinnen onvoldoende sprake is van focus. De kosten van de huidige afdeling Sales & Marketing zet de winstgevendheid van [werkgever] onder druk. Instandhouding van de huidige Sales & Marketing kan daarom niet langer worden gerechtvaardigd.7. De focus van de afdeling Sales zal volledig komen te liggen op het ontwikkelen van top line bij de bestaande Key Acoounts. Daarnaast zal de “cost to serve” moeten worden verlaagd en de salesorganisatie lean & mean moeten worden. Het beperkte(re) rendement van de bestaande kleine klanten rechtvaardigt niet langer de kosten van dedicated Account Management. Voor een subafdeling Business Development is binnen de nieuwe set-up van de afdeling Sales niet langer ruimte (…)CCO

2. In de huidige organisatie rapporteren de subafdelingen Business Development en Accountmanagement aan de CCO, die onderdeel is van het MT. In de beoogde organisatie zal de subafdeling Business Development komen te vervallen en focust Accountmanagement zich nog uitsluitend op Key Acoounts. Binnen de sterk gereduceerde salesafdeling is aan een zware CCO-functie niet langer behoefte. De huidige European Sales Manager, die de accountmanagers en de sales analyst aanstuurt, zal in de beoogde organisatie ook voorzien in de aansturing van de (Sr.) Key accountmanagers (Global) en rechtstreeks rapporteren aan de CEO. De functie van CCO (1 FTE) komt daarmee te vervallen.’

3.1.10.

Op 7 januari 2020 is [werknemer] door [CEO] op de hoogte gebracht van het voorgenomen besluit en is hij vanaf dat moment vrijgesteld van arbeid.

3.1.11.

Na schriftelijke vragen gesteld te hebben waarop [werkgever] heeft geantwoord en een overlegvergadering te hebben gevolgd, heeft de OR bij brief van 28 januari 2020 geadviseerd het voorgenomen besluit uit te voeren. Op 30 januari 2020 heeft [CEO] het voorgenomen besluit omgezet in een definitief besluit.

3.1.12.

Op 31 januari 2020 is een voorlopige Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV ingediend (deel A) ten behoeve van [werknemer] .

3.1.13.

Bij brief van 4 februari 2020 heeft [werkgever] aan [werknemer] bericht dat hij boventallig werd verklaard.

3.1.14.

Op 24 februari 2020 zijn de aanvraagformulieren voor een ontslagvergunning (delen B en C) door [werkgever] bij het UWV ingediend.

3.1.15.

Bij beslissing van 9 april 2020 heeft het UWV toestemming geweigerd om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen. In de beslissing van het UWV staat onder meer het volgende:

‘Voor wat betreft de keuze van werkgever om structureel juist de arbeidsplaats van werknemer als CCO te laten vervallen vinden wij dat werkgever niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom deze keuze bij zou dragen aan een doelmatige bedrijfsvoering. Wij zijn het met werknemer eens dat werkgever op geen enkele manier concreet heeft onderbouwd of toegelicht waarom zijn ontslag bijdraagt aan een doelmatige bedrijfsvoering en een (meer) winstgevende organisatie. Het enkele feit dat werkgever een relatief hoger salaris zou hebben is onvoldoende om een ontslag op grond van organisatorische veranderingen te rechtvaardigen. Ook vinden wij dat werknemer voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat werkgever zou stoppen met het investeren van tijd en geld in new business. Uit de overgelegde OR-correspondentie blijkt dat dit niet het geval is. ´ [werkgever] blijft new business ontwikkelen met bestaande klanten en na zorgvuldige kwalificatie ook met nieuwe prospects die zich aandienen”.’

3.2.

[werkgever] heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden:
- primair op de a-grond, te weten het vervallen van de arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering;

- subsidiair op de g-grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding;

- meer subsidiair op h-grond, te weten andere omstandigheden die van zodanige aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

- meest subsidiair op i-grond, te weten een combinatie van op zichzelf onvoldoende voldragen gronden op grond waarvan van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

een en ander met inachtneming van art. 7:671b lid 8 onder a BW en met bepaling dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.3.

[werknemer] heeft verweer gevoerd en na wijziging van eis bij wege van tegenverzoek verzocht
de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Tevens heeft [werknemer] verzocht om een verklaring voor recht dat [werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [werknemer] en veroordeling van [werkgever] -voor zover in hoger beroep nog van belang- tot betaling van:

- een billijke vergoeding van € 1.666.705,--;

- een vergoeding van € 10.436,19 in verband met niet genoten bonus over 2020;

- de advocaatkosten van [werknemer] , groot € 30.017,09;

- een vergoeding tot het vaststellen van kosten van schade ad € 2.557,78;

- de proceskosten inclusief nakosten.

3.4.

De kantonrechter heeft op het verzoek van [werkgever] de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2020 ontbonden op de a-grond. De kantonrechter heeft op het tegenverzoek van [werknemer] de arbeidsovereenkomst (eveneens) ontbonden op de g-grond en de hiervoor onder 3.3. vermelde nevenverzoeken van [werknemer] afgewezen.

3.5.

Het hof merkt nog op dat de kantonrechter [werkgever] in de bestreden beschikking heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding, de vakantietoeslag over de periode tot 1 oktober 2020, een bedrag ter zake saldo aan vakantie-, verlof-, ATV- en leeftijdsgebonden uren per 1 oktober 2020 en een bedrag wegens eindejaarsuitkering over de periode van 1 januari 2020 tot 1 oktober 2020. Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de op [werknemer] rustende verplichtingen op grond van het non-concurrentiebeding met ingang van 20 oktober 2020 komen te vervallen. Deze beslissingen staan in hoger beroep niet ter discussie.

3.6.

[werknemer] komt in hoger beroep op tegen de afwijzing van de onder 3.3. vermelde verzoeken met dien verstande dat hij in verband met de niet ontvangen bonus over 2020 in hoger beroep een bedrag van € 8.671,44 vordert en de hoogte van de vordering tot betaling van zijn volledige advocaatkosten becijfert op primair € 53,465,42. Subsidiair vordert hij uit dien hoofde € 25.579,59 wegens buitengerechtelijke kosten. De verzoeken onder IV en V over de LTI-vergoeding heeft [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken. [werknemer] verzoekt tot slot om [werkgever] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

3.7.

[werknemer] voert daartoe 13 grieven aan. Met grief 1 voert [werknemer] aan dat de kantonrechter enerzijds onjuistheden als feiten heeft vastgesteld en anderzijds relevante feiten niet heeft vastgesteld. [werknemer] vermeldt verder niet welke feiten onjuist zijn vastgesteld. In de toelichting op de grief wordt een aantal niet door de kantonrechter vastgestelde feiten en omstandigheden vermeld. [werknemer] miskent dat de rechter in de feitenweergave een selectie maakt en dat die selectie niet volledig hoeft te zijn. Bovendien ontbreekt ook een toelichting waarom het in de grief gestelde moet leiden tot een andere beslissing. De grief slaagt niet.

Een en ander neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van de overige grieven de door [werknemer] in de toelichting op grief 1 vermelde feiten en omstandigheden, voor zover niet betwist en relevant, zal betrekken.

3.8.

Met de grieven 2, 3 en 6 komt [werknemer] op tegen de toewijzing van de door [werkgever] verzochte ontbinding op de a-grond. Het hof stelt voorop dat de vraag of terecht is ontbonden op de a-grond, ondanks dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk ook is ontbonden op verzoek van [werknemer] , mede relevant is voor de beantwoording van de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Met grief 2 voert [werknemer] aan dat de functie van CCO vrijwel gelijk is aan de functie van Sales Manager Europe & Global na de reorganisatie en dus niet is vervallen. Met grief 3 en 6 voert [werknemer] aan dat de kantonrechter een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd en dat er geen sprake was van een noodzakelijk verval van de arbeidsplaats. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.

3.9.

Toetsingskader/maatstaf a-grond en beoordeling of de a-grond in dit geval met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan

Het hof stelt het volgende voorop. De werkgever dient aannemelijk te maken dat een arbeidsplaats noodzakelijkerwijs vervalt door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering.

Het behoort daarbij tot de beleidsvrijheid van [werkgever] om haar onderneming zodanig in te richten als zij gewenst en noodzakelijk acht. In zoverre past enige mate van terughoudendheid bij de toetsing van de keuze van [werkgever] , maar dat neemt niet weg dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsplaats noodzakelijkerwijs vervalt als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

3.9.1.

Naar het oordeel van het hof is de kantonrechter terecht en op goede gronden tot de conclusie gekomen dat sprake is van een voldragen a-grond. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden doorslaggevend.
Na de overname per 1 februari 2016 van de aandelen in [werkgever] door de nieuwe aandeelhouder (hierna: [Deense investeerder] ) werd een project gestart dat was gericht op maximaal en snel laten groeien van de omzet van [werkgever] (project: [project] ). De afdeling Sales & Marketing werd aanzienlijk uitgebreid met daarin een belangrijke rol voor Business Development.

[werknemer] was als CCO verantwoordelijk voor de afdeling Sales & Marketing, die bestond uit een subafdeling Accountmanagement en een subafdeling Business Development. [werknemer] was tevens lid van het MT van [werkgever] .

Het project [project] leidde weliswaar tot omzetgroei maar niet tot de verwachte winstgevendheid. Vaststaat dat de winstgevendheid in 2018 en 2019 achterbleef bij de verwachtingen op grond van de in het kader van project [project] gedane investeringen in de uitbreiding van de afdeling Sales & Marketing. Mede op verzoek van [Deense investeerder] moest de focus verlegd worden naar het genereren van meer winstgevendheid. Daarmee is voldoende aangetoond dat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten tot het treffen van maatregelen voor een doelmatigere bedrijfsvoering.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat daarbij gekozen is voor een strategie waarbij minder geïnvesteerd zou worden in het in kaart brengen en najagen van new prospects. De afdeling Business Development zou verdwijnen, althans een totaal ondergeschikte rol gaan spelen. De focus kwam te liggen op accountmanagement en upselling en cross-selling bij bestaande klanten, met name bij de Key Accounts.

Aan dit voornemen is ook uitvoering gegeven. Zo erkent ook [werknemer] dat in de afdeling Business Development op 1 januari 2020 feitelijk nog maar 1 junior medewerker werkzaam was, die slechts voor de helft van haar tijd BD-werkzaamheden verrichtte.

[werkgever] voert in essentie aan dat met het verdwijnen van de oude strategie en met het verdwijnen van de afdeling Business Development en de gewijzigde focus op het zoeken van nieuwe business bij voornamelijk de bestaande klanten geen behoefte meer was aan een zware CCO functie als leidinggevende van de qua taakinhoud en aantal fte’s afgeslankte afdeling Sales & Marketing. Er kon, aldus [werkgever] , volstaan worden met een Sales & Marketing Manager Europe die fungeert als meewerkend voorman en niet langer deel uitmaakt van het MT en rechtstreeks rapporteert aan de CEO.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat [werkgever] , tegen de achtergrond van de door [Deense investeerder] opgelegde doelstelling, kon en mocht kiezen voor een nieuwe strategie en nieuw organisatiemodel van de afdeling Sales & Marketing, dat meer inzet op operationele aansturing op commercieel vlak (concreet: de relatie met de (Key) accounts via accountmanagers, dan op strategische aansturing (concreet: investeren in onderzoek en acquisitie van new prospects in het kader van Business Development)).

Het hof acht ook voldoende aannemelijk gemaakt dat daarmee de noodzaak voor handhaving van een zware CCO-functie voor deze afgeslankte en meer in operationele zin werkende afdeling Sales & Marketing niet langer aanwezig was en dat kon worden volstaan met een Sales Manager die niet langer deel uitmaakt van het MT en rechtstreeks aan de CEO zou gaan rapporteren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de Ondernemingsraad positief heeft geadviseerd over de reorganisatie. Dat de Ondernemingsraad daarbij niet voldoende zou zijn geïnformeerd (hetgeen [werkgever] overigens betwist) in die zin dat een deel van de reorganisatie reeds feitelijk had plaatsgevonden, acht het hof niet van doorslaggevend belang. De Ondernemingsraad onderschrijft in elk geval de strategiewijziging.

[werknemer] verweert zich onder meer met de stelling dat de afslanking van de subafdeling Business Development en de aanpassing van de subafdeling Accountmanagement eigenlijk al eind 2019 gerealiseerd was onder zijn leiding. Dat doet echter niet af aan de hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de gewijzigde opzet en strategie van de afdeling Sales & Marketing en de gevolgtrekking die [werkgever] daaraan mocht verbinden ten aanzien van het vervallen van de CCO-functie.

De stelling van [werknemer] dat [werkgever] kennelijk veel eerder dan begin januari 2020 het voornemen had om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Met [werknemer] constateert het hof dat [werkgever] , althans CEO [CEO] eind oktober, begin november 2019 al serieus overwoog de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te beëindigen. Dat leidt het hof af uit het document met de titel
“19 11 21 vaststellingsovereenkomst [werknemer] [titel] ”.Een en ander verdient, zeker in het licht van de besprekingen die in het MT en met [Deense investeerder] in dezelfde periode werden gehouden over de strategie en het budget voor de komende jaren, niet de schoonheidsprijs. Het doet echter niet af aan voormelde constateringen over de gewijzigde strategie en het gewijzigd organisatiemode van de afdeling Sales & Marketing.

Hetzelfde geldt voor de stelling van [werknemer] dat de aandeelhouder akkoord is gegaan met het budget van 2020 zonder verval van de functie van [werknemer] .

3.10.

Dan komt het hof toe aan het verweer van [werknemer] dat de Sales Manager European & Global (dhr. [sales manager] ) na de reorganisatie feitelijk dezelfde taken uitvoert die [werknemer] als CCO uitvoerde (grief 2).

Dit verweer faalt. Het hof verwijst allereerst naar de taakbeschrijvingen zoals hiervoor onder 3.1.4. en 3.1.5. weergegeven. Daaruit blijkt dat de CCO functie een strategische is en de functie van Sales Manager Europe meer operationeel is.

[werkgever] heeft voldoende onderbouwd aangevoerd dat [werknemer] ook daadwerkelijk een strategische functie conform diens functiebeschrijving uitoefende, met name in het kader van Business Development en dat [werknemer] ook nog in oktober 2019 te kennen gaf daarin een belangrijke rol voor zichzelf te zien in de toekomst (het in kaart brengen en benaderen van new prospects). Daarnaast komt het strategisch aspect van de feitelijke functie van [werknemer] ook tot uitdrukking in zijn lidmaatschap van het MT van [werkgever] .

Met de reorganisatie van de afdeling Sales & Marketing valt het strategisch karakter van de werkzaamheden van [werknemer] in het kader van Business Development (grotendeels) weg. Dat betekent dat [sales manager] reeds om die reden een aanzienlijk deel van de taken van [werknemer] als CCO niet kan overnemen. Ter zitting in hoger beroep is door [werkgever] verder onbetwist aangevoerd dat [sales manager] werkzaam was als meewerkend voorman en nooit lid is geworden van het MT. [werkgever] heeft voorts voldoende onderbouwd dat [werknemer] niet functioneerde als rechtsreeks aanspreekpunt van (Key) accounts. Dat [werknemer] frequente contacten had met een of meer Key accounts doet daar onvoldoende aan af. In zoverre kan het door [werknemer] gedane bewijsaanbod over zijn contacten met de key-accounts (zie onder 5.1. van het beroepschrift) niet tot een andere beslissing leiden en passeert het hof dat bewijsaanbod om die reden. Dat [sales manager] diverse taken in het takenpakket van [werknemer] heeft overgenomen, is in het licht van het hiervoor overwogene onvoldoende om te concluderen dat [sales manager] feitelijk of grotendeels de functie van [werknemer] heeft overgenomen.

3.11.

Uitwisselbaarheid functies

Ook het beroep van [werknemer] op de uitwisselbaarheid van de functies van CCO en Sales Manager (grief 4) stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen.

Uitwisselbare functies zijn functies die naar inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie vergelijkbaar zijn, en wat niveau betreft en bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Het hof verwijst naar de inhoud van de functiebeschrijvingen, waaruit blijkt dat de functie van CCO een strategische is, waarbij verantwoording wordt afgelegd binnen het MT. Dat geldt niet voor de functie van Sales Manager die meer operationeel van aard is. [werkgever] heeft bovendien onbetwist aangevoerd dat sprake is van een aanzienlijk verschil in salariëring tussen beide functies. [werknemer] heeft onder 4.40 in het beroepschrift bewijs aangeboden inhoudend dat de functie van CCO in hoofdzaak geen strategische functie was, maar het hof komt op grond van de weging van alle -ook door [werknemer] - gestelde feiten tot de conclusie dat de functie van CCO een strategische functie was en [werknemer] biedt onvoldoende concrete te bewijzen feiten aan die een andere conclusie rechtvaardigen, zodat het hof aan dat bewijsaanbod, dat in feite een conclusie behelst, voorbijgaat. De grief faalt.

3.12.

Herplaatsingsplicht

Met grief 5 voert [werknemer] aan dat [werkgever] niet aan haar herplaatsingsplicht heeft voldaan.

[werknemer] voert daartoe in concreto aan dat [werkgever] de functie Sales Manager European & Global aan [werknemer] had moeten aanbieden, althans [werknemer] daarover had moeten informeren.

Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt geldt dat [werkgever] als werkgever dient te onderzoeken of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk is. Het gaat daarbij om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). Daarmee wordt aan de werkgever een zekere beoordelingsruimte gegeven. Het hof stelt allereerst vast dat de voorgenomen beslissing van [werkgever] om de CCO-functie van [werknemer] te laten vervallen rechtstreeks heeft geleid tot een vertrouwensbreuk. Dat blijkt ook uit het verweerschrift van [werknemer] waarin duidelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat het enkel aanvoeren van de a-grond al een valse en gekunstelde voorstelling van zaken is. Onder die omstandigheden kan al nauwelijks sprake zijn van een reële en zinvolle mogelijkheid tot herplaatsing van [werknemer] in een passende functie. Voorts is van belang dat [werkgever] bij brief van 4 februari 2020 [werknemer] heeft geïnformeerd over zijn boventalligheid en de in de ogen van [werkgever] openstaande, maar niet passende vacatures. [werkgever] heeft verder in het verweerschrift in hoger beroep voldoende onderbouwd dat [werknemer] niet voldoet aan de key-competenties van de functie van sales-manager. Met name ontbreekt het [werknemer] aan toereikende kennis van de operationele systemen. Daarop is door [werknemer] bij de mondelinge behandeling niet of nauwelijks meer gereageerd.

De grief faalt.

3.13.

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Met de grieven 7 en 8 komt [werknemer] op tegen de beslissing van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig en verwijtbaar handelen van [werkgever] en dat hij geen recht heeft op een billijke vergoeding.

Het hof stelt voorop dat voor de gevorderde billijke vergoeding vereist is dat de ontbinding een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Hiervoor heeft het hof overwogen dat sprake is van een voldragen a-grond. Dat betekent dat de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht op die grond heeft uitgesproken.

[werknemer] voert aan dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis vijf voorbeelden heeft gegeven van situaties waarin toch een billijke vergoeding kan worden toegekend (zie beroepschrift onder 4.72). Dat betreft echter situaties waarin de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding creëert (vier voorbeelden) en een situatie waarin de werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

In al die gevallen is er een rechtstreeks verband tussen het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Onder 4.76 van het beroepschrift somt [werknemer] vervolgens een groot aantal omstandigheden op die afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie zouden moeten leiden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [werkgever] . Voor zover die feiten en omstandigheden een rechtstreeks verband houden met de ontbindingsgrond, zijn ze hiervoor besproken. Voor zover ze daarmee geen rechtstreeks verband houden, kunnen ze niet leiden tot toekenning van de billijke vergoeding.

Het hof merkt nog op dat [werknemer] onder meer aanvoert dat [werkgever] het besluit om [werknemer] te ontslaan heeft uitgevoerd voorafgaand aan het advies van de Ondernemingsraad. [werkgever] voert aan dat zij [werknemer] voorafgaand aan het advies van de Ondernemingsraad in kennis heeft gesteld van het voornemen om een ontslagvergunning te vragen en met het oog daarop op non-actief heeft gesteld. Die handelwijze acht het hof niet ernstig verwijtbaar. Dat de Ondernemingsraad niet volledig is voorgelicht over de precieze formatieruimte ten tijde van het verzoek aan de Ondernemingsraad (hetgeen overigens door [werkgever] wordt betwist) leidt evenmin tot die conclusie. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat niet aannemelijk is dat de Ondernemingsraad bij een exacte weergave van de juiste formatieruimte ten tijde van het verzoek anders zou hebben gereageerd. De grieven 7 en 8 falen.

3.14.

Strijd met goed werkgeverschap

Met grief 9 komt [werknemer] op tegen de overweging van de kantonrechter dat geen sprake is van handelen in strijd met goed werkgeverschap van [werknemer] . [werknemer] verwijst daartoe -naar het hof begrijpt- naar de onder 4.76 van het beroepschrift vermelde verwijten aan het adres van [werkgever] . Vele van de vaststaande feiten kwalificeren aldus [werknemer] wel degelijk als handelen in strijd met goed werkgeverschap.

[werknemer] verbindt geen consequenties aan zijn stellingen; hij maakt niet duidelijk welke vordering van [werknemer] als gevolg van deze grief kan worden toegewezen. Voor zover [werknemer] het oog zou hebben op de vordering om de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten te voldoen heeft hij onvoldoende onderbouwd welke advocaatkosten het gevolg zijn van welke handelingen in strijd met goed werkgeverschap van [werkgever] . De grief faalt.

3.15.

Bonus over 2020

Met grief 10 komt [werknemer] op tegen de afwijzing van zijn vordering met betrekking tot de bonus over 2020.

Deze grief treft geen doel. [werknemer] onderbouwt zeker in het licht van het verweer van [werkgever] niet dat de bonus een arbeidsvoorwaarde is, waarop [werknemer] zonder meer aanspraak kan maken.

[werkgever] voert immers gemotiveerd verweer, stellende dat aan toekenning van een bonus jaarlijks invulling moest worden gegeven op basis van vaststelling en overschrijding van de doelstellingen. [werknemer] heeft het verweer van MAG 25 dat de bonus jaarlijks achteraf door de directie wordt vastgesteld niet betwist.

Voor een schadevergoeding wegens de niet uitgekeerde bonus over 2020 is evenmin plaats.

3.16.

LTI-vergoeding

Grief 11 ziet op de afwijzing door de kantonrechter van deze vergoeding. Deze vordering is ingetrokken. De grief behoeft geen verdere behandeling.

3.17.

Vergoeding van advocaatkosten in verband met vaststelling van schade

Met grief 12 komt [werknemer] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van deze vergoeding.

Nu alle grieven falen en deze grief geen zelfstandige betekenis heeft, faalt ook deze grief.

3.18.

Compensatie van kosten in eerste aanleg

Met grief 13 komt [werknemer] op tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en ziet derhalve geen reden om [werkgever] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. De grief faalt.

3.19.

Schending van art 21 Rv?

[werkgever] voert in het slot van haar verweerschrift aan dat [werknemer] heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van art 21 Rv omdat [werknemer] niet heeft gerept over werkzaamheden per 1 oktober 2020. [werkgever] vordert op die grond [werknemer] te veroordelen tot betaling van de daadwerkelijk door [werkgever] gemaakte advocaatkosten.

Het hof zal dit verzoek afwijzen. In deze procedure stond de vraag centraal of sprake is van een terechte ontbinding op de a-grond. De discussie over de hoogte van de billijke vergoeding is uiteindelijk niet relevant gebleken en [werknemer] heeft voorts gemotiveerd aangevoerd dat de daadwerkelijk door hem verrichte werkzaamheden zijns inziens niet leiden tot een wijziging van de verzochte billijke vergoeding. Het hof acht onvoldoende termen aanwezig om in dit geval bij wege van sanctie de daadwerkelijk gemaakte proceskosten toe te wijzen.

3.20.

Slotsom

Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en [werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [werkgever] .

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van [werkgever] in hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [werkgever] tot op de datum van de bestreden beschikking op € 760,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, P.P.M. Rousseau en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2021.