Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.746/01
arrest van 19 oktober 2021
in de zaak van
1.To Concept B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
verder afzonderlijk To Concept en [appellant 2] en gezamenlijk To Concept c.s.,
advocaat: mr. J.F. Bil te Oosterhout,
tegen:
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.B. de Regt te Alkmaar,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 19 november 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer/rolnummer 6733125 CV EXPL 18-1351 tussen partijen gewezen vonnis van 29 mei 2019.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 19 november 2019;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 8 januari 2020, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
- de memorie van grieven van To Concept c.s. van 24 maart 2020 met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 9 juni 2020;
- de akte vermindering van eis van To Concept c.s. van 7 juli 2020;
- de antwoordakte van [geïntimeerde] van 4 augustus 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 19 november 2019 en de stukken van de eerste aanleg.
6.De verdere beoordeling
6.1
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 29 mei 2019 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met enkele correcties:
a. To Concept, vertegenwoordigd door [appellant 2] heeft op 16 maart 2016 als franchisegever een franchiseovereenkomst gesloten met [geïntimeerde] als franchisenemer. Partijen zijn het volgende overeengekomen.
“(...) Franchisenemer heeft zich als zelfstandige ingeschreven in de Kamer van Koophandel (...)
en als zodanig werkzaamheden verricht op het gebied assurantiebemiddeling, hypotheekbemiddeling en het uitbrengen van adviezen onder de aan haar ter beschikking gestelde
labels FinancieelRegie en HypotheekRegie.
Franchisegever faciliteert de franchisenemer haar werkzaamheden te verrichten als niet gebonden financieel adviseur middels de aan haar ter beschikking gestelde labels, gebruikmakend van de aanwezige samenwerkingsverbanden met aanbieders en dienstverleners.
Franchisegever zal franchisenemer duidelijk en herkenbaar zichtbaar maken op haar website(s) als kantoor [plaats] . (...)
Artikel 1 Inhoud Pro en duur van de franchiseovereenkomst
1.1
Franchisenemer zal gebruikmaken van de aanwezige en aangeboden faciliteiten en haar
klantenkring en de te werven klanten exclusief onderbrengen bij de samenwerkende aanbieders.
1.3
Deze samenwerkingsovereenkomst vangt aan op 1 april 2016 en wordt aangegaan voor onbepaalde duur.
1.4
Deze samenwerkingsovereenkomst kan enkel schriftelijk worden opgezegd met een opzegtermijn van zes maanden.
1.5
Bij beëindiging komen de aan to Concept toekomende vergoedingen per direct te vervallen
echter nadat door franchisenemer gevormde klantenkring elders in beheer is gegeven.
(…)
Artikel 2 Uitvoering Pro van de werkzaamheden
Franchisenemer waarborgt bij de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst de naleving
van de verplichtingen die de franchisegever ten opzichte van haar klanten heeft uit hoofde van de
Wet op het financieel toezicht (Wft).
(…)
2.4
Voor zover krachtens de dienstverlening van de franchisenemer verzekeringen en/of financiële
diensten tot stand ‘worden gebracht, wordt de franchisegever daarbij als beherend intermediair
van de betreffende klant aangemerkt en vermeld. (...)
Artikel 6 Honorarium Pro en kosten
6.1
Voor de door franchisenemer verrichte werkzaamheden en van de doorlopende inkomsten uit
de opgebouwde krantenkring ontvangt zij van franchisegever een provisie (percentage van de
gerealiseerde omzet), in overeenstemming met de separaat tussen partijen overeengekomen en
aan deze samenwerkingsovereenkomst (...) gehechte beloningsregeling.
6.2
De kosten voor gebruik van softwarelicenties en ict oplossingen alsmede ter beschikking
gestelde faciliteiten zullen separaat aan de franchisenemer worden doorbelast. Mits hierover
afwijkende afspraken schriftelijk zijn vastgelegd.
Artikel 10 Relatiebeding Pro
10.1
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst en voorts gedurende twee jaren na het einde
daarvan, is het franchisenemer zonder voorafgaande toestemming van franchisegever niet
toegestaan om direct of indirect, al dan niet tegen vergoeding, in loondienst of als zelfstandige
werkzaamheden te verrichten voor relaties van franchisegever, dan wel hen te bewegen hun
contractuele of zakelijke relatie met franchisegever op te zeggen en/of hun (lopende) hypotheken
of verzekeringen onder te brengen bij een derde.
Artikel 11 Boetebeding Pro
Indien franchisenemer de haar in de artikel 9 en Pro 10 opgelegde verboden overtreedt, raakt zij aan
franchisegever een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van 2.500 euro (...) per
overtreding en 500 euro (...) per dag dat deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht
van franchisegever om in plaats van de verschuldigde boete aanspraak te maken op de
daadwerkelijk als gevolg van de overtreding geleden schade.
Artikel 12 Portefeuillerecht Pro
Franchisenemer kan bij beëindiging van deze samenwerkingsovereenkomst alle eigen klanten
inclusief bijbehorende rechten en plichten, overnemen. Dit met uitzondering van klanten,
aangereikt door franchisegever. Hier blijft het klanteneigendom bij franchisegever. Partijen
treden op dat moment in overleg met elkaar over de voorwaarden waaronder dit zal gebeuren,
waarbij franchisegever maximaal 10 euro (...) per over te dragen relatie in rekening mag
brengen.
Artikel 14
14.2 (...)
Uitsluitend de bevoegde rechter van de rechtbank Zuidwest Nederland is bevoegd om
van uit deze overeenkomst voortvloeiende geschillen kennis te nemen (…)
Bijlage 1 Honorarium en kosten
Partijen komen overeen dat franchisegever recht heeft op 25% (...) van de doorlopende
verzekeringsprovisies en 10% (...) van de rechtstreeks in rekening gebrachte honoraria aan
klanten. Deze percentages kunnen, indien de omzet van franchisenemer achterblijft of stijgt
jaarlijks in onderling overleg worden herzien.
(...)
De door franchisenemer gevormde klantenkring zal separaat worden geadministreerd en de in
rekening gebrachte kosten door serviceproviders zullen enkel worden doorbelast, mits specifieke
nieuwe samenwerkingsverbanden zijn aangegaan voor deze franchisenemer zoals Acura.
(...)”
To Concept heeft de volgende facturen ontvangen van [geïntimeerde] via “ [geïntimeerde]
Financiële Diensten”.
- de factuur van 29 juni 2017 betreffende “verrekening nota dienstverlening advies en bemiddeling hypotheek [naam 1] ” ten bedrage van € 2.141,25 (met bijlage)
- de creditfactuur van 30 juni 2017 betreffende “verrekening provisies maandfactuur juni 2017” ten bedrage van - € 98,33, met in de bijlage de volgende specificatie.
“Verrekening To Concept B.V. ism [geïntimeerde] Financiële Diensten
D C
1. Accura € 145,45
Risk
a. eenmalige boeking 100% van € 20,37
b. prolongatie 75% van € 90,38 € 67,79
Totalen € 98,33
D= ten gunste van To Concept BV
C= ten gunste van [geïntimeerde] Financiële Diensten”
- de factuur van 1 augustus 2017 betreffende “verrekening provisies maandfactuur juli 2017 ten bedrage van € 1.590,43, met in de bijlage de volgende specificatie.
“(…) D C
1. Accura € 3.027,32
1a Voorschot 10 juli 2017 € 1.500,-
Risk
a. eenmalige boeking 100% van € 20,37 € 20,37
eenmalige boeking 75% van € 20,86 € 15,65
b. prolongatie € 67,83
Totalen € 1.590,43
(…)”
- de factuur van 8 september 2017 betreffende “verrekening nota dienstverlening advies en bemiddeling hypotheek [naam 2] ” ten bedrage van € 1.353,75 (met bijlage).
- de creditnota van 8 september 2017 betreffende “verrekening maandfactuur augustus 2017”, ten bedrage van - € 41,13, met in de bijlage de volgende specificatie.
“(…) D C
1. Accura € 128,52
2. Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende
stukken uitgaande van de cijfers juli 2017.
prolongatie 75% van € 116,52 € 87,39
Totalen € 41,13
(…)”
Met ingang van 1 september 2017 is handelsnaam “ [geïntimeerde] Financiële Diensten” in het handelsregister gewijzigd in “ [handelsnaam] ”.
To Concept heeft de volgende facturen ontvangen van [geïntimeerde] , via [handelsnaam] .
- de creditfactuur van 29 oktober 2017 betreffende “verrekening maandfactuur september 2017” ten bedrage van - € 194,91, met in de bijlage de volgende specificatie.
“(…) D C
1. Accura € 294,91
2. Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende
Stukken uitgaande van de cijfers juli 2017.
Prolongatie 75% van € 133,33 € l00,-*
Totalen 6 194,91
*per 07-09 toegevoegd een autoverzekering van [naam 3]
Per 24-09 toegevoegd een scooter van [naam 3] .”
- de factuur van 6 november 2017 betreffende “verrekening maandfactuur oktober 2017” ten bedrage van € 747,43, met in de bijlage de volgende specificatie.
“(…) D C
1. Accura € 434,19
2. Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende
Stukken uitgaande van de cijfers juli 2017.
Prolongatie 75% van € 133,33 € 100,-*
[naam 4] - LTOnoordverzekeringen
post [naam 5] 75% van € 284,32
(géén onderliggende rc stukken,) € 213,24
Totalen € 747,43
*per 07-09 toegevoegd een autoverzekering van [naam 3]
Per 24-09 toegevoegd een scooter van [naam 3] .”
- de creditfactuur van 26 november 2017 betreffende “verrekening maandfactuur correctie oktober 2017” ten bedrage van - € 213,23, met in de bijlage de volgende specificatie.
D C
1. Accura € 434,19
2. Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende
Stukken uitgaande van de cijfers juli 2017.
Prolongatie 75% van € 133,33 € 100,-*
3. [naam 4] - LTOnoordverzekeringen
post [naam 5] 75% van € 284,32
(géén onderliggende rc stukken) € 213,24
3a. [naam 4] correctie ivm november boeking€ 213,23 .
Totalen € 534,19
Reeds verrekend € 747,43
Te verrekenen € 213,23
*per 07-09 toegevoegd een autoverzekering van [naam 3]
Per 24-09 toegevoegd een scooter van [naam 3] .”
- de creditfactuur van 10 december 2017 betreffende “verrekening maandfactuur november 2017” ten bedrage van - € 1.734,35, met in de bijlage de volgende specificatie;
“(…) D C
1. Accura € 1.726,26
2. Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende
Stukken uitgaande van de cijfers juli 2017.
Prolongatie 75% van € 133,33 € 100,-*
3. [naam 4] - LTOnoordverzekeringen
post [naam 5] DVO nota €284,32
Klant heeft rechtstreeks aan FinancieelRegie kntr. € 108,09
(25% van € 234,98 = € 58,75 plus af te dragen ass belasting € 49,34)
Totalen € 1734,35
*per 07-09 toegevoegd een autoverzekering van [naam 3]
Per 24-09 toegevoegd een scooter van [naam 3] .”
- de creditfactuur van 5 januari 2018 betreffende “verrekening maandfactuur december 2017 ten bedrage van - € 24,87, met in de bijlage de volgende specificatie;
“(…) D C
1.Accura
Aanname wegens geen aanlevering rekening courant
Overzicht van December 2017 ondanks 2 maal verzoek.
Berekening op basis van de aanwezige boekstukken Acura. € 124,87
2.Risk
Aanname wegens bewust geen aanlevering onderliggende stukken
Uitgaande van de cijfers juli 2017
Prolongatie 75% van 133,33 € 100,-*
Totalen € 24,87
*per 07-09 toegevoegd een autoverzekering van [naam 3]
Per 24-09 toegevoegd een scooter van [naam 3] .”
- de factuur van 5 januari 2018 betreffende “verrekening nota hypotheek dienstverlening en overlijdensrisico [naam 6] - passeerdatum 20-12-2017 ten bedrage van € 3.240,-.
De facturen zijn steeds per e-mail toegestuurd met daarbij de onderliggende stukken.
Op 28 juni 2017 heeft [geïntimeerde] de franchiseovereenkomst opgezegd, per 1 januari 2018.
In een brief van 29 juni 2017 van To Concept aan [geïntimeerde] is het volgende vermeld.
“Hierbij zeggen wij de samenwerking met u op conform artikel 1.4 van de
franchiseovereenkomst. De opzegtermijn bedraagt 6 maanden waardoor de samenwerking
feitelijk zal eindigen per 1-1-2018. Wij wijzen u op artikel 1.1. van de franchise-overeenkomst.
Indien wij een overtreding constateren zullen wij iedere betaling opschorten en de schade op u
verhalen. Graag vernemen wij voor 1 december waar u uw verzekeringsportefeuille in beheer zal
geven zodat wij voor een tijdige overdracht kunnen zorgdragen. Tevens vernemen wij graag per
direct wanneer u in bezit bent van uw zelfstandige AFM-vergunning. Het betreurt ons zeer de
samenwerking te moeten beëindigen en wensen u veel succes met uw verdere toekomst. (...)”
In een brief van 17 augustus 2017 van To Concept aan [geïntimeerde] is het volgende vermeld.
“Ook zien wij dat u uw FinancieelRegie e-mailbox, [e-mailadres] , heeft
leeggemaakt en niet meer gebruikt. Een onderdeel van de samenwerking is dat u uzelf als
samenwerkingspartner van FinancieelRegie naar derden als zodanig presenteert. Wij staan niet
toe dat u middels andere emailaccounts werkzaam bent onder FinancieelRegie . Daarnaast vernemen wij van samenwerkingspartners dat u hen verzoekt een ander, door u in gebruik hebbend emailadres, te gebruiken. Hierdoor blijft de gevoerde correspondentie buiten beeld en kunnen wij er niet op toezien dat u correct communiceert met relaties. Hiermee geeft u blijk willens en wetens zaken buiten FinancieelRegie om uit te voeren. Wij sommeren u deze werkwijze en handelingen per direct te staken (...) Indien u dit nalaat kunt u deze brief als een ingebrekestelling beschouwen. (...)”
i. In een brief van 21 augustus 2017 van [geïntimeerde] aan To Concept is het volgende vermeld.
“(...) Ik als franchisenemer verstrek ten allen tijde, en administreer de klantgegevens en andere
klantgerelateerde acties conform de richtlijnen van de WFT. (...) Van elke (potentiële) klant worden gespreksverslagen, brieven, e-mails opgeslagen in de cloud onder de betreffende
klantmap. Tot 01-01-2018 zal ik op deze wijze mijn werkzaamheden voortzetten. Jij stelt dat de
emailbox [e-mailadres] niet meer gebruikt wordt. Dit is echter niet zo, ik heb tijdens
de vakantieperiode de emailbox opgeschoond en alle noodzakelijke emails opgeslagen in de
klantdossiers. Derhalve is mijn email box leeg. Zoals afgesproken verloopt de relevante informatie via dit emailadres. (...)”
In een e-mail, verzonden op 23 augustus 2017 om 10.43 uur door To Concept aan [naam 7] van De Financiële makelaar is het volgende vermeld.
“(...) Kun jij erop toezien dat alle medewerkers van DFM ons juiste email adres gebruiken
namelijk info@hypotheekregie.nl. Daar [geïntimeerde] jullie wellicht heeft verzocht een ander
emailadres te gebruiken hetgeen niet is toegestaan en zij niet gemachtigd is dat te wijzigen. (...)”
In een e-mail, verzonden op 23 augustus 2017 om 13.10 uur door [naam 7] aan To Concept is het volgende vermeld.
“(...) Ik heb het e-mail adres aangepast in het systeem.”
In een brief van 23 augustus 2017 van To Concept aan [geïntimeerde] is het volgende vermeld.
“(...) Zoals uit bijgevoegde correspondentie blijkt heeft u willens en wetens, zonder onze
toestemming en handelend op persoonlijke titel, onze samenwerkingspartners verzocht een andere
e-mailadres te gebruiken dan door ons is opgegeven bij aangaan van de samenwerking. (...) Om
verder nadeel te voorkomen schorten wij alle betalingen richting u tot nadere orde op. Dit doen wij omdat wij van mening zijn dat u bewust de samenwerking frustreert en de goede naam van
FinanceelRegie schaadt. Ook worden wij geconfronteerd met reacties vanuit onze
samenwerkingspartners, waaruit blijkt dat u activiteiten ontplooit die strijdig zijn met onze
samenwerkingsovereenkomst. Wij sommeren u hiermee te staken en samenwerkingspartners
correct te informeren en hen niet op oneigenlijke gronden te bewegen, de juiste e-mailadressen
zijnde info@hypotheekregie.nl of info@ financieelregie .nl te wijzigen. (...)”
In een brief van 31 augustus 2017 van [geïntimeerde] aan To Concept is het volgende vermeld.
“(...) Zoals ik in de brief van 21 augustus 2017 heb aangegeven, heb ik het bij mij in gebruik
zijnde email account (door jouw aangereikt,) [e-mailadres] opgeschoond en alle
relevante correspondentie opgeslagen in de cloud onder het betreffende klantdossier. In het door
ons beide getekende franchiseovereenkomst heb ik niet kunnen opmaken dat er vanuit to Concept
B.V. een verplichting voor mij geldt om gebruik te maken van een bepaald (vast) email account
alleen op naam van Financieel Regie. Voor de correspondentie in de hypotheekdossiers heb ik
nimmer de info@hypotheekregie.nl of info@ financieelregie .nl accounts gebruikt om reden dat ik
over deze email accounts niet (en ook nooit,) ben gemachtigd. (...) De argumenten die jij gebruikt
in jouw brief van 23 augustus 2017, om de betalingen op te schorten, acht ik ongegrond en ga ik
dus ook niet mee akkoord. (...)”
In een brief van 17 december 2017 van [geïntimeerde] aan To Concept is het volgende vermeld.
“(...) Dit is de derde aanmaning en tevens de laatste mogelijkheid om tot een minnelijke
oplossing te komen. (...) U heeft 48 uur de tijd om deze vordering te voldoen. Mocht u dit nalaten
dan zullen wij u in rechte betrekken. (...) Totaal te voldoen € 6.475,23. (...)”
In een schriftelijk stuk, gedateerd 12juni 2018 en ondertekend door [naam 8] en [naam 9] is het volgende vermeld.
“(...) Mevrouw [geïntimeerde] van [handelsnaam] hebben wij op kantoor van
[appellant 2] (...) leren kennen. (...) Omdat wij ons huis (...) per 1-12-2017 inmiddels
hadden verkocht zouden wij graag een vervolg gesprek met [geïntimeerde] willen afspreken voor
hypotheekadvies. Het antwoord van [appellant 2] was dat [geïntimeerde] er niet meer werkte.
Onze vriendin [naam 10] werkt in [plaats] op een financieel advies kantoor. Zij heeft voor
ons verzekeringen verder verzorgd. De verzekeringen zijn door ons bij [appellant 2] to
Concept bv/ Financieelregie opgezegd. [naam 10] kent [geïntimeerde] niet en [geïntimeerde] kent [naam 10] niet. De beschuldiging naar [geïntimeerde] toe vinden wij dan ook misplaatst. Na wat zoekwerk
hebben wij de gegevens van [geïntimeerde] gevonden en contact met haar gelegd voor hypotheekadvies.
Na de beëindiging van haar franchise contract met To Concept bv heeft [geïntimeerde] pas met ons
contact gelegd en een offerte bij de Rabobank in januari 2018 aangevraagd. (...)”
In een schriftelijk stuk, gedateerd 12 juni 2018 en ondertekend door [naam 11] en [naam 12] is het volgende vermeld.
“(...) Wij hebben de verzekeringen opgezegd bij to Concept bv/ FinancieelRegie .nl om de reden
dat wij niet tevreden zijn over het kantoor van [appellant 2] ! [geïntimeerde]
kennen wij helemaal niet! (...)”
6.2
Op deze vaststelling van de feiten heeft de eerste grief van To Concept c.s. betrekking. To Concept c.s. voeren aan dat de kantonrechter hierin ten onrechte is voorbijgegaan aan door hen gestelde feiten en omstandigheden en dat zij deze in hoger beroep aanvoeren. Welke feiten en omstandigheden zij hierbij op het oog hebben, vermelden To Concept c.s. echter niet. De enkele mededeling dat deze ‘verspreid in deze memorie van grieven’ zullen worden vermeld, is onvoldoende specifiek. De juistheid van de vastgestelde feiten wordt hiermee op zich niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat. Deze grief wordt in zoverre verworpen. To Concept c.s. maken bij deze grief ten slotte bezwaar tegen het weigeren van producties van hun kant door de kantonrechter bij de comparitie van partijen in eerste aanleg. In het midden kan blijven of dit verwijt juist is, aangezien To Concept c.s. er verder geen inhoudelijke consequenties aan verbinden en zij in hoger beroep de gelegenheid hebben die producties alsnog in het geding te brengen. Ook voor het overige wordt grief I verworpen.
De procedure in eerste aanleg
6.3
Bij dagvaarding van 8 maart 2018 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen To Concept c.s. aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat To Concept haar uit hoofde van de franchiseovereenkomst een bedrag van in totaal € 6.766,04 verschuldigd is. Dit bedrag is het saldo van de facturen en creditfacturen die bij de feiten onder d) zijn vermeld. [appellant 2] is volgens [geïntimeerde] de overeenkomst aangegaan terwijl hij wist of moest weten dat hij deze niet zou kunnen nakomen. Op grond hiervan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, hoofdelijke veroordeling van To Concept en [appellant 2] tot betaling van het bedrag van € 6.77,04, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, van € 713,30 aan buitengerechtelijke incassokosten en van de proceskosten met de wettelijke rente en nakosten.
6.4
To Concept c.s. hebben de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden. Volgens hen biedt de franchiseovereenkomst geen grondslag voor die vorderingen. Met name de facturen van 29 juni 2017, 8 september 2017 en 5 januari 2018 zijn volgens To Concept c.s. onjuist en volgens To Concept c.s. heeft To Concept van [geïntimeerde] gelden te vorderen. Volgens To Concept is [geïntimeerde] haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet nagekomen, heeft zij zich schuldig gemaakt aan uitspanning van relaties van To Concept en heeft zij buiten To Concept om afspraken gemaakt met relaties. Op grond hiervan vorderde To Concept in eerste aanleg in reconventie, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 2.676,56 aan schadevergoeding wegens uitspanning, € 4.560,- aan schadevergoeding wegens afspraken buiten To Concept om, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, een nader te bepalen contractuele boete, € 1.500,- aan vooruitbetaald voorschot en de proceskosten in reconventie.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen van To Concept in reconventie op haar beurt bestreden.
6.5
Bij tussenvonnis van 6 juni 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 21 augustus 2018 plaatsgevonden. To Concept heeft daarbij een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld.
Bij eindvonnis van 29 mei 2019 heeft de kantonrechter in
conventiede vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] afgewezen en haar vorderingen tegen To Concept grotendeels toegewezen. De hoofdsom van € 6.766,04 is toegewezen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en met € 713,30 aan buitengerechtelijke incassokosten. To Concept in veroordeeld in de proceskosten met nakosten. De vordering in het
incidentvan To Concept is afgewezen met veroordeling van To Concept in de kosten. De vorderingen van To Concept in
reconventiezijn afgewezen met veroordeling van To Concept in de kosten.
conventiede vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellant 2] afgewezen en haar vorderingen tegen To Concept grotendeels toegewezen. De hoofdsom van € 6.766,04 is toegewezen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en met € 713,30 aan buitengerechtelijke incassokosten. To Concept in veroordeeld in de proceskosten met nakosten. De vordering in het
incidentvan To Concept is afgewezen met veroordeling van To Concept in de kosten. De vorderingen van To Concept in
reconventiezijn afgewezen met veroordeling van To Concept in de kosten.
De omvang van het hoger beroep
6.6
Bij memorie van grieven hebben To Concept c.s. vijf grieven aangevoerd, hun eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis van 29 mei 2019 en, samengevat, tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan To Concept van
€ 9.455,33,
€ 532,13en
€ 8.387,47, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke (handels)rente,
€ 5.000,-aan contractuele boete en de proceskosten in beide instanties met nakosten.
€ 9.455,33,
€ 532,13en
€ 8.387,47, deze bedragen vermeerderd met de wettelijke (handels)rente,
€ 5.000,-aan contractuele boete en de proceskosten in beide instanties met nakosten.
6.7
[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing. Volgens [geïntimeerde] voldoet de eiswijziging niet aan de formele vereisten van het procesreglement nu daarvan geen melding is gemaakt in de titel van het processtuk. In eerste aanleg is een eisvermeerdering van To Concept c.s. bij de comparitie van partijen niet toegelaten, aldus [geïntimeerde] . Zij acht de eisvermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde.
6.8
Het hof overweegt hierover het volgende. De omstandigheid dat een eiswijziging in eerste aanleg niet is toegelaten staat niet in de weg aan een eiswijziging in hoger beroep. Verder is het juist dat de eiswijziging niet aan de door [geïntimeerde] genoemde formele vereisten voldoet, maar naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] daardoor niet onredelijk geschaad in haar mogelijkheden om daartegen verweer te voeren. Zij heeft klaarblijkelijk de wijziging van eis als zodanig herkend. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging (ambtshalve) buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat de eiswijziging is toegelaten en in het hierna volgende van de aldus gewijzigde eis in reconventie wordt uitgegaan.
6.9
In het eindvonnis van 29 mei 2019 is onder de processtukken opgenomen een stuk dat is aangeduid als ‘de tijdens de zitting overgelegde en voorgedragen “aantekeningen mondelinge behandeling” van To Concept’. Dit stuk wordt in de memorie van grieven aangeduid als ‘aantekeningen mondelinge behandeling de dato 21 augustus 2018 mr. J.F. Bil’. Volgens [geïntimeerde] is dat niet terecht omdat het stuk niet op naam van mr. Bil staat en hij bij de zitting niet aanwezig was. [geïntimeerde] verbindt aan deze opmerking geen consequenties. Het hof ziet die ook niet en laat het hier bij.
6.1
Een van de grieven van To Concept c.s., grief III, betreft [appellant 2] . Volgens To Concept c.s. heeft de kantonrechter nagelaten om [geïntimeerde] in conventie in de proceskosten van [appellant 2] te veroordelen, terwijl haar vorderingen tegen hem zijn afgewezen. Deze grief hebben To Concept c.s. bij akte van 7 juli 2020 ingetrokken. Het hof stelt vast dat de overige grieven van To Concept c.s. en de vorderingen zoals in hoger beroep gewijzigd, uitsluitend betrekking hebben op To Concept en niet (langer) op [appellant 2] . Dat geldt ook voor de vordering inzake de proceskosten. Wat [appellant 2] betreft resteren er in
hoger beroep geen grieven en geen vorderingen. De consequentie hiervan is dat [appellant 2] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn hoger beroep. Het hoger beroep betreft verder uitsluitend het geschil tussen To Concept en [geïntimeerde] aan de hand van de grieven II, IV en V.
Grief II
6.11
Met deze grief komt To Concept op tegen het oordeel van de kantonrechter over de facturen van [geïntimeerde] en de toewijzing van haar vordering in conventie die daarop ziet. To Concept betwist dat zij nog iets aan [geïntimeerde] is verschuldigd in verband met de uitvoering van de franchiseovereenkomst. Volgens To Concept dient [geïntimeerde] aan haar nog een bedrag te voldoen. Volgens To Concept heeft zij in de periode van april 2016 tot en met januari 2018 in totaal een bedrag van € 23.251,34 aan [geïntimeerde] voldaan, terwijl zij een bedrag van € 22.719,21 verschuldigd was. Het verschil tussen deze bedragen,
€ 532,13, vordert To Concept nu van [geïntimeerde] , naast terugbetaling van het door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag dat, met rente en (proces)kosten, uitkomt op het bedrag van
€ 9.455,33.
€ 532,13, vordert To Concept nu van [geïntimeerde] , naast terugbetaling van het door de kantonrechter aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag dat, met rente en (proces)kosten, uitkomt op het bedrag van
€ 9.455,33.
6.12
Tegen de nieuwe vordering van To Concept met betrekking tot de betalingen aan [geïntimeerde] over de gehele periode dat de franchiseovereenkomst heeft gelopen heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat To Concept niet meer kan opkomen tegen de verschuldigdheid van de facturen die zij in die tijd heeft ontvangen, behouden en betaald. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof echter op zich niet mee dat To Concept die facturen niet alsnog ter discussie zou mogen stellen. Er bestaat naar Nederlands recht geen algemene regel dat tijdig moet worden geprotesteerd tegen of geklaagd over een factuur. Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft een beroep te doen op artikel 6:89 BW Pro, geldt het volgende. Op grond van artikel 6:89 BW Pro kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. To Concept stelt dat zij bedragen deels zonder grondslag heeft betaald en vordert het teveel betaalde terug. Hiermee doet To Concept geen beroep op een gebrek in de ‘prestatie’ als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro zodat een beroep op die bepaling niet kan slagen. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat het bezwaar van To Concept tegen haar facturen tardief is en dat het niet aangaat om in hoger beroep alsnog te protesteren tegen verschuldigdheid van reeds betaalde bedragen, heeft te gelden dat zij niet heeft toegelicht op welke rechtsregel zij hiermee een beroep doet en wat daarvan het rechtsgevolg is. Aan dit verweer van [geïntimeerde] tegen de vordering van To Concept wordt daarom voorbijgegaan.
6.13
Bij de berekening van het door haar verschuldigde bedrag gaat To Concept ervan uit dat de afspraak in de franchiseovereenkomst over het haar toekomende percentage voor bestaande dossiers in onderling overleg is aangepast van 10% naar 25%. Dat blijkt volgens To Concept uit e-mails van begin augustus 2017 (producties TC15 - TC17 bij memorie van grieven), waarin beide partijen melding maken van een afwijkende mondelinge afspraak. Volgens [geïntimeerde] heeft To Concept met deze verwijzing naar producties zonder verdere toelichting haar stelling over de aanpassing van het percentage niet bewezen.
6.14
Naar het oordeel van het hof is de strekking van het betoog van To Concept, met inbegrip van haar verwijzing naar de producties TC15 - TC17 voldoende duidelijk, ook voor [geïntimeerde] . Productie TC15 betreft een e-mail van To Concept aan [geïntimeerde] van 4 augustus 2017 waarin To Concept onder meer schrijft dat partijen de aanvullende afspraak hebben gemaakt af te wijken van de samenwerkingsovereenkomst en het aan To Concept toekomende percentage in onderling overleg te corrigeren naar 25%. De e-mails van [geïntimeerde] die daarop volgen, de producties TC16 en TC17, houden geen betwisting van die afspraak in maar een bevestiging ervan voor lopende dossiers. Op To Concept rust de bewijslast van haar stelling dat partijen een van de franchiseovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt, nu zij de partij is die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept. Dat bewijs heeft To Concept met de drie producties voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] , geleverd. Tot dit tegenbewijs zal het hof [geïntimeerde] toelaten.
6.15
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de franchiseovereenkomst voor het overige de rechtsverhouding tussen partijen bepaalt. Zodra vaststaat of al dan niet en zo ja in hoeverre de hiervoor bedoelde mondelinge afspraak is gemaakt, staat ook de grondslag voor de berekening van de aan [geïntimeerde] toekomende bedragen vast. Gezien de veelheid van financiële stukken en de tegenstrijdige conclusies die partijen daaraan verbinden sluit het hof niet uit dat voor die berekening deskundige voorlichting nodig zal zijn.
Grief IV
6.16
Deze grief betreft de afwijzing van de reconventionele vordering van To Concept inzake het gestelde uitspannen van klanten van To Concept door [geïntimeerde] en tussentijds laten beëindigen van verzekeringsovereenkomsten. Deze vordering beloopt na eiswijziging in hoger beroep
€ 8.387,47met rente aan schadevergoeding en
€ 5.000,-aan contractuele boete. Dit laatste bedrag is twee maal het bedrag van het boetebeding in de franchiseovereenkomst. Het bedrag van € 8.387,47 is vermeld op productie TC39 bij memorie van grieven als het saldo van een aantal posten over de periode juli 2017 tot en met januari 2018 betreffende een twintigtal klanten. Deze productie is door To Concept niet afzonderlijk toegelicht terwijl To Concept evenmin heeft toegelicht welk verband er bestaat tussen de verschillende posten op dit overzicht en de grote hoeveelheid stukken die zij bij deze grief heeft overgelegd. Die stukken zijn door [geïntimeerde] besproken en de daarin vermelde cijfers zijn door haar gemotiveerd betwist. Eveneens heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan uitspanning en dat zij daardoor de contractuele boete van twee maal € 2.500,- heeft verbeurd. Wanneer aangenomen moet worden dat To Concept met betrekking tot haar reconventionele vordering heeft voldaan aan haar stelplicht, in die zin dat zij haar vordering op navolgbare wijze heeft toegelicht en onderbouwd, is het aan To Concept als eisende partij om tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde] haar stellingen te bewijzen. Dat bewijs heeft zij niet geleverd en haar bewijsaanbod in hoger beroep kan niet als een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod worden aangemerkt nu het niet vermeldt op welke feiten en omstandigheden het betrekking heeft. Grief IV wordt daarom verworpen.
€ 8.387,47met rente aan schadevergoeding en
€ 5.000,-aan contractuele boete. Dit laatste bedrag is twee maal het bedrag van het boetebeding in de franchiseovereenkomst. Het bedrag van € 8.387,47 is vermeld op productie TC39 bij memorie van grieven als het saldo van een aantal posten over de periode juli 2017 tot en met januari 2018 betreffende een twintigtal klanten. Deze productie is door To Concept niet afzonderlijk toegelicht terwijl To Concept evenmin heeft toegelicht welk verband er bestaat tussen de verschillende posten op dit overzicht en de grote hoeveelheid stukken die zij bij deze grief heeft overgelegd. Die stukken zijn door [geïntimeerde] besproken en de daarin vermelde cijfers zijn door haar gemotiveerd betwist. Eveneens heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan uitspanning en dat zij daardoor de contractuele boete van twee maal € 2.500,- heeft verbeurd. Wanneer aangenomen moet worden dat To Concept met betrekking tot haar reconventionele vordering heeft voldaan aan haar stelplicht, in die zin dat zij haar vordering op navolgbare wijze heeft toegelicht en onderbouwd, is het aan To Concept als eisende partij om tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde] haar stellingen te bewijzen. Dat bewijs heeft zij niet geleverd en haar bewijsaanbod in hoger beroep kan niet als een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod worden aangemerkt nu het niet vermeldt op welke feiten en omstandigheden het betrekking heeft. Grief IV wordt daarom verworpen.
Grief V
6.17
Deze grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en komt na de afwikkeling van grief II aan de orde.
Conclusie
6.18
[geïntimeerde] zal worden toegelaten tot tegenbewijs als hiervoor in rechtsoverweging 6.14 bedoeld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof geeft partijen (ter voorkoming van verdere kosten) in overweging te bezien of op basis van hetgeen tot zover in deze zaak is beslist alsnog een minnelijke regeling van het geschil kan worden bereikt.
7.De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van To Concept dat partijen de afspraak in de franchiseovereenkomst over het haar toekomende percentage voor bestaande dossiers in onderling overleg hebben aangepast van 10% naar 25%;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.W.A. van Geloven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 november 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, T.J. Dorhout Mees en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 oktober 2021.
griffier rolraadsheer